Sentencia SOCIAL Nº 426/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2188/2018 de 05 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 2188/2018-D Sent. Núm. 426/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES./ ILMA SRA.:
DON EMILIO PALOMO BALDA
DOÑA EVA Mª GÓMEZ SÁNCHEZ
DON OSCAR LÓPEZ BERMEJO
En Sevilla, a cinco de febrero de dos mil veinte
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los/la Iltmos/a.
Sres/ra. Magistrados/a citados/a al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 426/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Azucena contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Algeciras, autos nº 1221/2017; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don OSCAR LÓPEZ BERMEJO.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Azucena contra Eurest Colectividades, SL, sobre contrato de trabajo, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 15/01/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.-La demandante, DÑA. Azucena , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Eurest Colectividades SL, con la categoría profesional de camarera, con una antigüedad de 1 de enero de 2005.

(hechos no controvertidos).



SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).



TERCERO.- Por la actividad desarrollada por la empleadora demandada resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la Hostelería de Cádiz 2015 - 2016.



CUARTO.- Que la demandante comenzó periodo de incapacidad laboral en fecha 10 de julio de 2015 por accidente de trabajo, siendo que en fecha 14 de marzo de 2017 se ha dictado Resolución DP Cádiz INSS reconociéndole una incapacidad permanente total para profesión habitual.



QUINTO.- Las cantidades reclamadas mediante el presente procedimiento es la cantidad correspondiente a las vacaciones devengadas durante el año 2017, al haberse abonado las anteriores, cuyo importe asciende a 201,52 €.



SEXTO.- Presentada papeleta de conciliación en fecha 9 de junio de 2017, celebrada en fecha 26 de junio de 2017, la misma tuvo como resultado intentada sin efecto. (documental que acompaña a la demanda).'

TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

Primero.- En fecha 15.01.2018 el Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras donde por un lado, estimas la excepción de indebida acumulación de acciones y la de litisconsorcio pasivo necesario, y por ello no tiene formulada la acción de reclamación de cantidad por mejora de convenio, con reserva de su derecho de ejercitarla por separado. Y por otra, estima la acción de reclamación de cantidad por las vacaciones reclamadas.

Estas son las dos acciones acumuladas, y la primera consiste en la reclamación de mejora de seguro de la demandante por importe de 7.879,95 euros, por aplicación del art. 30 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Cádiz, que prevé este importe para los casos de incapacidad permanente total (en adelante IPT), como el de la actora, y señala el deber de al empresa de celebrar un contrato de seguro para su cobertura.

Por lo tanto, se plantea por la demandada las dos excepciones anteriores, y la Magistrada de instancia las estima, al considerar que la reclamación de cantidad derivada del contrato de seguro, que debió concertar la empresa demandada, es de naturaleza prestacional, totalmente distinta e independiente de la otra acción sobre reclamación de cantidad por vacaciones debidas a la trabajadora. Y la estimación de la primera excepción, razona la Juzgadora de primer grado, conlleva la estimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues se tenía que haber demandado a la compañía de seguro.

El recurrente, la trabajadora, pretende: 1º Reponer los autos al momento en que se comete infracción de normas o garantías del procedimiento que le han causado indefensión, en virtud del art. 193 letra a) LRJS, alegando dos motivos; 2º Al amparo de art. 193 b) LRJS pretende la revisión de un hecho probado; 3º en virtud del art.

193 c) LRJS, esgrime una infracción de normas o jurisprudencia. Todas estas circundan sobre la reclamación de cantidad derivada de la obligación empresarial de mejora voluntaria para el caso de la IPT.

Consta la impugnación de la demandada.

Segundo.- La primera cuestión a resolver es la de reponer los autos al momento en que se comete una infracción de normas o garantías del procedimiento que le han causado indefensión, en virtud del art. 193 letra a) LRJS. El recurrente alega en sustento de esta petición, que al estimar las dos excepciones procesales se le ha privado de entrar al fondo del asunto, que existe infracción de los art. 25 y 27 LRJS y art 24 CE, y se le ha vulnerado la tutela judicial efectiva, debiendo reponer los autos al momento en que se le causa la indefensión.

Sentado lo anterior, sí se comparte la calificación de prestacional de las mejoras voluntarias, pues así lo considera la Sala IV del TS en su sentencia nº 478/2019 (recurso 53/2018), cuando en su FFDD 7º dispone ' Como así también decimos en STS 21/10/2009, rcud. 200/2008 , 'en cuanto a la naturaleza de las mejoras de prestaciones de Seguridad Social, esta Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 5 de mayo de 2004, recurso 391/03 , señalando lo siguiente: 'No cabe la menor duda que la acción protectora del sistema de seguridad social, que comprende las diversas contingencias que se incluyen en el artículo 38 LGSS , se extiende, también, a las mejoras voluntarias, a las que se refiere el artículo 39 LGSS , como modo o manera de acrecentar 'la modalidad contributiva de la acción protectora, que el sistema de la seguridad social otorga a las personas comprendidas en el apartado 1 del artículo 7 de la presente ley '. No afecta a la naturaleza social de la materia que la mejora sea adoptada por decisión unilateral del empleador, contrato individual o convenio colectivo, pues ello solamente incide en su nacimiento y regulación... las mejoras del Régimen General de Seguridad Social son materia de seguridad social complementaria, reconocida y regulada por los artículos 39 y 191 a 194 LGSS y demás 'normas dictadas para su aplicación y desarrollo' en los términos del artículo 191.2 LGSS , y de ello deriva que el plazo de prescripción de las acciones para reconocer los derechos derivados de estas mejoras sea el de cinco años fijado en el artículo 43.1 LGSS '.' Y si bien, la obligación empresarial de origen convencional ( art. 30 del Convenio Colectivo de Hosteleria de Cádiz) de concertar ese seguro tiene naturaleza prestacional desde un prisma sustantivo, esto no es obstáculo para que pueda ser acumulada la acción por la vía del art. 25.1 LRJS. Así, hay que distinguir, por un lado las materias prestacionales de las que responden las entidades gestoras ( art. 2 letra o) LRJS), que se rigen por los procedimientos especiales previstos en la LRJS, y de otro lado, las mejoras voluntarias como la del caso en recurso (previstas en art. 2 letra q) LRJS), que para su satisfacción por los demandantes, en todo caso se tienen que articular por un proceso ordinario por medio de una acción de reclamación de cantidad. Así, en estos últimos procesos, los demandados sólo serán el empleador (tomador del seguro) obligado a concertar el contrato de seguro con valor de mejora voluntaria, y la compañía aseguradora sí la hay, sin que deba de intervenir nunca ninguna entidad gestora.

En este punto, debemos compartir el criterio del recurrente, pues la sentencia 4370/2002 (recurso 7929/2001) de 10.02.2002 del TSJ de Cataluña, no parte de un supuesto comparable como el de nuestros autos, dado que en esa sentencia (en su FFDD 1º) se pone de manifiesto que la allí actora ejercitó dos acciones, una de determinación de contingencia, y otra de reclamación de cantidad por mejora derivada de contrato de seguro.

Esto es, la primera es una acción de las encuadradas en el art. 2 letra o) LRJS, y requiere la intervención como mínimo de alguna entidad gestora (y mutua si es su caso). Por eso es que no cabe allí la acumulación, pero no es nuestro supuesto, por lo razonado en el párrafo anterior, dado que en todo caso el responsable será la empresa, y la compañía aseguradora (si existe), para responder de la cantidad derivada de la mejora por contrato de seguro. Así, esta acción de reclamación por mejora voluntaria y la acción de reclamación salarial por vacaciones, son dos títulos diferentes, que tiene la trabajadora contra la empresa, que se tramitan por el mismo proceso ordinario, y del que conoce el mismo Juzgador por razón de su competencia, cumpliendo los presupuestos del art. 25.1 LRJS.

La estimación de lo anterior, hace necesario entrar también a dirimir sobre el litisconsorcio pasivo necesario, y en el caso de autos, si hay seguro que cubra dicho evento (como parece deducirse de la documental aportada), se deberá citar a la respectiva compañía de seguro. Por lo anterior, se decreta la nulidad de actuaciones hasta el momento de la presentación de demandada para que se cite a la compañía aseguradora antes de la vista, y así constituir el litisconsorcio pasivo necesario.

Por lo expuesto, procede estimar este primer motivo articulado al amparo del precepto 193 a) LRJS, y en aplicación del art. 202.1 LRJS revocamos la sentencia de instancia, sin entrar en el fondo de la cuestión, y procede reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, de forma que se devuelven las actuaciones al Juzgado de instancia para que una vez conformado el listisconsorcio pasivo necesario, celebra la vista, se pronuncie sobre el fondo del asunto relativo exclusivamente a la acción de reclamación de cantidad llevada a cabo por la demandante por importe de 7.879,95 euros, por aplicación del art. 30 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Cádiz, quedando invariable por ser firme el pronunciamiento de la reclamación de cantidad por vacaciones.

No procede la imposición de costas.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con estimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor contra la sentencia de fecha 15.01.2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Algeciras, en virtud de demanda sobre, CANTIDAD, y debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia, sin entrar en el fondo de la cuestión, y procede reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, de forma que se devuelven las actuaciones al Juzgado de instancia para que una vez conformado el listisconsorcio pasivo necesario, celebra la vista, se pronuncie sobre el fondo del asunto relativo exclusivamente a la acción de reclamación de cantidad llevada a cabo por la demandante por importe de 7.879,95 euros, por aplicación del art. 30 del Convenio Colectivo de Hostelería de la Provincia de Cádiz, quedando invariable por ser firme el pronunciamiento de la reclamación de cantidad por vacaciones.

No procede la condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.