Sentencia SOCIAL Nº 426/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 256/2021 de 09 de Marzo de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 256/2021

NIG PV 48.04.4-19/002317

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0002317

SENTENCIA N.º: 426/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D.ª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Flora contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Uno de los de Bilbao de fecha 9 de diciembre de 2020, dictada en proceso sobre OSS, y entablado por Flora frente a DEPARTAMENTO DE EDUCACION DEL GOBIERNO VASCO, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero.- Dña. Flora, con DNI NUM000, fecha de nacimiento NUM001/1957, y número de afiliación a la Seguridad Social NUM002, presta servicios para el DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO, con la categoría profesional de cocinera.

Segundo.- En fecha 27 de Marzo de 2013 se aprobó el acuerdo de la mesa general de negociación de la Administración de la Comunidad Autónoma de Euskadi por el que se aprueba el plan de jubilación parcial para el personal laboral fijo de la CAE hasta el 31/12/2018. Se adjunta el Acuerdo como Doc. nº 1 del ramo de prueba de la parte demandada, y se da por reproducido.

El mismo señala en el apartado tercero:

' Condiciones Generales

El acceso a la modalidad de jubilación a tiempo parcial objeto de este Plan será voluntaria, para todo el personal incluido en el mismo.

El personal incluido en el ámbito de aplicación de este Plan que opte por esta modalidad de jubilación deberá reunir los requisitos que la regulación de la pensión por jubilación parcial establecía con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 27/2011 de 1 de agosto dada por el Real Decreto-Ley 5/2013 de 15 de marzo.

Las condiciones de la jubilación parcial así como del contrato a tiempo parcial que deberá suscribir la trabajadora y el trabajador relevado serán las establecidas en los respectivos convenios colectivos sectoriales, en anteriores acuerdos colectivos o en la normativa que resulte de aplicación en la materia.

En defecto de pacto o previsión expresa en el respectivo convenio sectorial se aplicarán las condiciones establecidas en el Convenio de colectivos laborales al servicio de la Administración General de la CAE.'

La demandante se encontraba dentro del listado de trabajadores presentado por el Departamento de Educación del Gobierno Vasco ante la TGSS.

Tercero.- En fecha 27/11/2018 la actora presentó solicitud de jubilación parcial al Departamento de gobernanza pública y autogobierno del Gobierno Vasco (Folio 14 de los autos) y por Resolución de 14 de Enero de 2019 del Director de Gestión de personal del Departamento de Educación se le deniega a la actora el acceso a la jubilación parcial por no reunir el requisito de cotización exigido en la normativa de Seguridad Social que resulta de aplicación a fecha de la solicitud (Folio 15 de los autos).

Cuarto.- En fecha 02/10/2018 el Director Provincial del INSS señalaba (Folio 17 de los autos):

'En contestación a su solicitud de fecha 29/09/2018, para saber si reúne los requisitos necesarios para acceder a la jubilación parcial, en aplicación de la Disposición Transitoria 4ª, apartado 5, del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, le informamos que, conforme a la citada normativa, para poder acceder a la prestación de jubilación por la que consulta, se exigirá al jubilado parcial, entre otros requisitos, acreditar un período mínimo de cotización de 30 años (10.950 días), de los cuales, al menos 2 deberán estar comprendidos en los 15 años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Examinada su vida laboral y sus cotizaciones, se comprueba que, de continuar sin cambios su situación actual, al cumplimiento de los 61 años ( NUM001/2018), acreditará un total de 10.776 días de cotización (incluidos los días asimilados por parto), por lo que no cumplirá con el requisito antes citado'.

No consta que la actora haya recurrido dicha resolución administrativa.

Quinto.- La actora cumplió el Servicio Social establecido por Decreto de 7 de Octubre de 1937, según certificado de fecha 27 de Diciembre de 1975 de la Secretaría General del Movimiento (Doc. nº 3 del ramo de prueba de la parte actora).

La demandante realizó el servicio social entre el mes de Agosto de 1975 y el 27 de Diciembre de 1975 ( prueba documental del INSS y Doc. nº 2 del ramo de prueba de la actora).'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Dña. Flora frente al DEPARTAMENTO DE EDUCACIÓN DEL GOBIERNO VASCO, de la que se ha dado al INSS y a la TGSS, absolviendo a los mismos de las pretensiones vertidas en su contra.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.- RECURSO INTERPUESTO.

Interpone recurso la demandante, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao, de fecha 7 de diciembre de 2.020, que desestima la demanda por la que se reclama la formalización de un contrato de relevo y el reconocimiento de la jubilación parcial conforme a la legislación anterior a la Ley 27/2011, y se absuelve al Departamento de Educación del Gobierno Vasco al INSS y a la TGSS.

El recurso contiene un motivo de revisión de hechos probados y otros de censura jurídica y termina suplicando que se estime la demanda.

El INSS ha impugnado el recurso de suplicación, vertiendo las alegaciones que obran en autos.

SEGUNDO.- REVISION DE HECHOS PROBADOS.

En el primer motivo del recurso de la parte actora, y con amparo en el artículo 193 b) LRJS, se pretende por la recurrente la modificación de los hechos probados.

Hay que tener presente que la revisión de hechos probados está constreñida en nuestro ordenamiento procesal laboral, habida cuenta el carácter extraordinario del recurso de suplicación. Dicho carácter supone que el recurso de suplicación no es una segunda instancia y que la valoración de la prueba es competencia del Juez de lo social, que preside el acto del juicio y la práctica de la misma conforme a los principios de oralidad e inmediación, - artículo 74 LRJS-. Por consiguiente, la modificación del relato de hechos probados únicamente es posible cuando a través de la prueba documental o pericial, - en ningún caso testifical-, se constata un error claro y evidente del juzgador.

Conviene además recordar las reglas básicas que ha venido compendiando la doctrina del Tribunal Supremo ( SSTS de 16- septiembre-2014, rec. 251/2013 , 14-mayo-2013, rec. 285/2011 y 5-junio-2011, rec. 158/2010 , entre otras) sobre la forma en que se ha de efectuar la revisión fáctica, a saber:

a).- Que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

b).- Que se citen concretamente la prueba documental que, por sí sola, demuestre la equivocación del Juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

c).- Que se precisen los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

d).- Que tal variación tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia (entre las últimas, SSTS 17/01/11 -rco 75/10 ; 18/01/11 -rco 98/09 ; y 20/01/11 -rco 93/10 ).

Insistiendo en la segunda de las exigencias, se mantiene que los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión fáctica deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara, directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas, hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa (así, SSTS 22/05/06 - rec. 79/05 ; y 20/06/06 -rec. 189/04 ).

En el caso que nos ocupa no resulta admisible la revisión de hechos probados interesada por la recurrente, por los razonamientos siguientes:

1º.- La recurrente pretende modificar el hecho probado tercero para hacer constar que ' en fecha 27 de noviembre de 2018 la actora presentó solicitud de jubilación parcial al Departamento de Gobernanza del Gobierno Vasco, con efectos de 21 de diciembre de 2018',invocando el folio 15 del expediente administrativo.

Rechazamos esta alteración fáctica. La fecha que consta en el hecho probado tercero como fecha de presentación de la solicitud de la jubilación parcial al Gobierno Vasco, (27 de noviembre de 2018), es la que consta en la propia solicitud que obra al folio 14 de las actuaciones. La fecha de solicitud que indica el HP 3º es correcta, (aunque en el formulario consta escrito 'enero de 2019', sin mayor precisión), y no debe ser alterada en esta suplicación. Es cierto que la resolución de 14 de enero de 2019 del Departamento de Educación del Gobierno Vasco menciona como fecha de entrada el 21 de diciembre de 2018, (folio 15 de las actuaciones), pero, obviamente esa fecha es errónea, a la vista de la que consta en la propia solicitud obrante al folio 14. Por consiguiente, no es posible afirmar que la fecha de efectos de la solicitud de la jubilación parcial era la del 21 de diciembre de 2018, pues la referencia a esa fecha en la resolución de 14 de enero de 2019 es errónea.

TERCERO.- CENSURA JURIDICA.

En el segundo motivo del recurso, apartado primero, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte actora la infracción de los artículos 208.1b) del TRLGSS, en relación con el artículo 14 CE y el RD de siete de octubre de 1937; alegando que ha acreditado el cumplimiento del servicio social de la mujer, (conforme al Decreto de siete de octubre de 1937), que comprendía dos fases, una formativa y otra de trabajos, por lo que ha acreditado los seis meses de duración mínima de dicho servicio social sustitutorio; que acreditada la realización de seis meses de servicio social sustitutorio de la mujer acredita 10.956 días de cotización, superando los 10.950 necesarios para acceder a la jubilación parcial.

En el apartado segundo del mismo motivo del recurso, y con amparo en el artículo 193 c) LRJS, se denuncia por la parte actora la infracción del artículo 144 LGSS; alegando que la solicitud se hizo con efectos de 21 de diciembre de 2018; que en la solicitud de la jubilación parcial cometió un error al rellenar el formulario, pero la intención de la solicitante era la tramitación de la jubilación parcial desde el 21 de diciembre de 2019, y así lo entendió también el Gobierno Vasco en su resolución; y que, por tanto, a los 10.926 días de cotización que considera acreditados la sentencia hay que añadir 25 días, con lo que se acredita 10.951 días, superando los 10.950 exigidos; y que la resolución del INSS era meramente informativa.

La entidad gestora impugnante afirma que la actora no ha acreditado seis meses de servicio social sustitutorio; que no se acreditan los 30 años cotizados adicionando 25 días; que la actora no ha solicitado al INSS la jubilación parcial; que la empresa no ha formalizado ningún contrato de relevo, por lo que el pronunciamiento judicial no puede ir más allá del análisis de la negativa de la empresa a incluir a la trabajadora en el plan de jubilación parcial de sus empleados.

CUARTO.- RAZONAMIENTO Y DECISION DEL TRIBUNAL.

Partiendo del inalterado relato de hechos probados la pretensión de la parte recurrente debe ser desestimada, por los motivos jurídico-fácticos siguientes:

A.- Soporte fáctico y posicionamiento de la sentencia recurrida.

La actora viene prestando servicios para el Departamento de Educación del GV como cocinera.

La demandante el 29 de septiembre de 2018 presentó al INSS solicitud para saber si reunía los requisitos para accedera a la jubilación parcial, el cual, en fecha 2 de octubre de 2018 informó que: 'examinada su vida laboral, a fecha 26 de noviembre de 2018, (cumplimiento de 61 años) acreditará 10.776 días cotizados, por lo no cumplirá los requisitos para acceder a la jubilación parcial.

La trabajadora instó jubilación parcial ante el Departamento de Educación del Gobierno Vasco con fecha 27 de noviembre de 2018, el cual rechazó la solicitud en resolución de 14 de enero de 2019, por no reunir el requisito de cotización exigido en la normativa de seguridad social.

La trabajadora realizó el servicio social sustitutorio establecido por el Decreto de siete de octubre de 1937 entre el mes de agosto de 1975 y el 27 de diciembre de 1975.

La juzgadora desestima la demanda por entender que, computados 150 días por el servicio social sustitutorio acredita 10.926 días cotizados, (10.776 +150), por lo que no alcanza los 10.950 días (30 años de cotización) exigidos; y que la actora no impugnó en vía administrativa la resolución del INSS de dos de octubre de 2018.

B.- Legislación en liza.

Artículo 166 LGSS Jubilación parcial.

1. Los trabajadores que hayan cumplido 65 años de edad y reúnan los requisitos para causar derecho a la pensión de jubilación, siempre que se produzca una reducción de su jornada de trabajo comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo de un 75 por ciento, podrán acceder a la jubilación parcial sin necesidad de la celebración simultánea de un contrato de relevo. Los porcentajes indicados se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

2. Asimismo, siempre que con carácter simultáneo se celebre un contrato de relevo en los términos previstos en el artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , los trabajadores a tiempo completo podrán acceder a la jubilación parcial cuando reúnan los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido la edad de 61 años, o de 60 si se trata de los trabajadores a que se refiere la norma 2.ª del apartado 1 de la disposición transitoria tercera, sin que, a tales efectos, se tengan en cuenta las bonificaciones o anticipaciones de la edad de jubilación que pudieran ser de aplicación al interesado.

b) Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.

c) Que la reducción de su jornada de trabajo se halle comprendida entre un mínimo de un 25 por ciento y un máximo del 75 por ciento, o del 85 por ciento para los supuestos en que el trabajador relevista sea contratado a jornada completa mediante un contrato de duración indefinida y se acrediten, en el momento del hecho causante, seis años de antigüedad en la empresa y 30 años de cotización a la Seguridad Social, computados ambos en los términos previstos en las letras b) y d). Dichos porcentajes se entenderán referidos a la jornada de un trabajador a tiempo completo comparable.

d) Acreditar un período previo de cotización de 30 años, sin que, a estos efectos, se tenga en cuenta la parte proporcional correspondiente por pagas extraordinarias.

e) Que, en los supuestos en que, debido a los requerimientos específicos del trabajo realizado por el jubilado parcial, el puesto de trabajo de éste no pueda ser el mismo o uno similar que el que vaya a desarrollar el trabajador relevista, exista una correspondencia entre las bases de cotización de ambos, de modo que la correspondiente al trabajador relevista no podrá ser inferior al 65 por ciento de la base por la que venía cotizando el trabajador que accede a la jubilación parcial. Reglamentariamente se desarrollarán los requerimientos específicos del trabajo para considerar que el puesto de trabajo del trabajador relevista no pueda ser el mismo o uno similar al que venía desarrollando el jubilado parcial.

f) Los contratos de relevo que se establezcan como consecuencia de una jubilación parcial tendrán, como mínimo, una duración igual al tiempo que le falte al trabajador sustituido para alcanzar la edad de sesenta y cinco años.

3. El disfrute de la pensión de jubilación parcial en ambos supuestos será compatible con un puesto de trabajo a tiempo parcial.

4. El régimen jurídico de la jubilación parcial a que se refieren los apartados anteriores será el que reglamentariamente se establezca.

Disposición transitoria cuarta del TRLGSS RD legislativo 8/2015. Aplicación de legislaciones anteriores para causar derecho a pensión de jubilación.

1. El derecho a las pensiones de jubilación se regulará en el Régimen General de acuerdo con las siguientes normas:

1.ª) Las disposiciones de aplicación y desarrollo de la presente ley regularán las posibilidades de opción, así como los derechos que, en su caso, puedan reconocerse en el Régimen General a aquellos trabajadores que, con anterioridad a 1 de enero de 1967, estuvieran comprendidos en el campo de aplicación del Seguro de Vejez e Invalidez, pero no en el Mutualismo Laboral, o viceversa.

2.ª) Quienes tuvieran la condición de mutualista el 1 de enero de 1967 podrán causar el derecho a la pensión de jubilación a partir de los sesenta años. En tal caso, la cuantía de la pensión se reducirá en un 8 por ciento por cada año o fracción de año que, en el momento del hecho causante, le falte al trabajador para cumplir la edad de 65 años.

En los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el apartado anterior, y acreditando treinta o más años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior será, en función de los años de cotización acreditados, el siguiente:

1.º Entre treinta y treinta y cuatro años acreditados de cotización: 7,5 por ciento.

2.º Entre treinta y cinco y treinta y siete años acreditados de cotización: 7 por ciento.

3.º Entre treinta y ocho y treinta y nueve años acreditados de cotización: 6,5 por ciento.

4.º Con cuarenta o más años acreditados de cotización: 6 por ciento.

A tales efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma. Se considerará, en todo caso, que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 267.1.a).

Asimismo, para el cómputo de los años de cotización se tomarán años completos, sin que se equipare a un año la fracción del mismo.

Se faculta al Gobierno para el desarrollo reglamentario de los supuestos previstos en los párrafos anteriores de la presente regla 2ª, quien podrá en razón del carácter voluntario o forzoso del acceso a la jubilación adecuar las condiciones señaladas para los mismos.

Los coeficientes reductores de la edad de jubilación a que se refiere el artículo 206 no serán tenidos en cuenta, en ningún caso, a efectos de acreditar la edad exigida para acceder a la jubilación regulada en la presente regla 2.ª. Tampoco será de aplicación a la jubilación regulada en la presente regla el coeficiente del 0,50 previsto en el artículo 210.3 de esta ley.

2. Los trabajadores que, reuniendo todos los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a pensión de jubilación en la fecha de entrada en vigor de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de medidas urgentes para la racionalización de la estructura y de la acción protectora de la Seguridad Social, no lo hubieran ejercitado, podrán acogerse a la legislación anterior para obtener la pensión en las condiciones y cuantía a que hubieren tenido derecho el día anterior al de entrada en vigor de dicha ley.

3. Asimismo, podrán acogerse a la legislación anterior aquellos trabajadores que tuvieran reconocidas, antes de la entrada en vigor de la Ley 26/1985, de 31 de julio, ayudas equivalentes a jubilación anticipada, determinadas en función de su futura pensión de jubilación del sistema de la Seguridad Social, bien al amparo de planes de reconversión de empresas, aprobados conforme a las Leyes 27/1984, de 26 de julio sobre reconversión y reindustrialización, y 21/1982, de 9 de junio, sobre medidas para la reconversión industrial, bien al amparo de la correspondiente autorización del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, dentro de las previsiones de los programas que venía desarrollando la extinguida Unidad Administradora del Fondo Nacional de Protección al Trabajo, o de los programas de apoyo al empleo aprobados por Orden de dicho Ministerio, de 12 de marzo de 1985.

El derecho establecido en el párrafo anterior también alcanzará a aquellos trabajadores comprendidos en planes de reconversión ya aprobados a la entrada en vigor de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de acuerdo con las normas citadas en dicho párrafo, aunque aún no tengan solicitada individualmente la ayuda equivalente a jubilación anticipada.

4. Los trabajadores que, reuniendo todos los requisitos para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación en la fecha de entrada en vigor de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social, no lo hubieran ejercitado, podrán optar por acogerse a la legislación anterior para obtener la pensión en las condiciones y cuantía a que hubiesen tenido derecho el día anterior al de entrada en vigor de dicha ley.

5. Con efectos 1 de enero de 2021, se seguirá aplicando la regulación de la pensión de jubilación, en sus diferentes modalidades, requisitos de acceso, condiciones y reglas de determinación de prestaciones, vigentes antes de la entrada en vigor de la Ley 27/2011, de 1 de agosto, de actualización adecuación y modernización del sistema de la Seguridad Social, a las pensiones de jubilación que se causen antes de 1 de enero de 2022, en los siguientes supuestos:

a) Las personas cuya relación laboral se haya extinguido antes de 1 de abril de 2013, siempre que con posterioridad a tal fecha no vuelvan a quedar incluidas en alguno de los regímenes del sistema de la Seguridad Social.

b) Las personas con relación laboral suspendida o extinguida como consecuencia de decisiones adoptadas en expedientes de regulación de empleo, o por medio de convenios colectivos de cualquier ámbito, acuerdos colectivos de empresa, así como por decisiones adoptadas en procedimientos concursales, aprobados, suscritos o declarados con anterioridad a 1 de abril de 2013, siempre que la extinción o suspensión de la relación laboral se produzca con anterioridad a 1 de enero de 2022.

Será condición indispensable que los indicados acuerdos colectivos de empresa se encuentren debidamente registrados en el Instituto Nacional de la Seguridad Social o en el Instituto Social de la Marina, en su caso, en el plazo que reglamentariamente se determine.

c) No obstante, las personas a las que se refieren los apartados anteriores también podrán optar por que se aplique, para el reconocimiento de su derecho a pensión, la legislación que esté vigente en la fecha del hecho causante de la misma.

Artículo 144 TRLGSS RD legislativo 8/2015: Duración de la obligación de cotizar.

1. La obligación de cotizar nacerá con el inicio de la prestación del trabajo, incluido el período de prueba. La mera solicitud de la afiliación o alta del trabajador al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social surtirá en todo caso idéntico efecto.

2. La obligación de cotizar se mantendrá por todo el período en que el trabajador esté en alta en el Régimen General o preste sus servicios, aunque estos revistan carácter discontinuo. Dicha obligación subsistirá asimismo respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo.

3. Dicha obligación solo se extinguirá con la solicitud en regla de la baja en el Régimen General al organismo competente de la Administración de la Seguridad Social. Sin embargo, dicha comunicación no extinguirá la obligación de cotizar si continuase la prestación de trabajo.

4. La obligación de cotizar continuará en la situación de incapacidad temporal, cualquiera que sea su causa, en la de maternidad, en la de paternidad, en la de riesgo durante el embarazo y en la de riesgo durante la lactancia natural, así como en las demás situaciones previstas en el artículo 166 en que así se establezca reglamentariamente.

5. La obligación de cotizar se suspenderá durante las situaciones de huelga y cierre patronal.

6. La obligación de cotizar por las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales existirá aunque la empresa, con infracción de lo dispuesto en esta ley, no tuviera establecida la protección de su personal, o de parte de él, respecto a dichas contingencias. En tal caso, las primas debidas se devengarán a favor de la Tesorería General de la Seguridad Social.

Artículo 208 TRLGSS RDL 8/2015

Jubilación anticipada por voluntad del interesado:

1 b), último párrafo.- -'Acreditar un periodo mínimo de cotización... A estos exclusivos efectos solo se computará el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año»

C.- Jurisprudencia sobre la jubilación anticipada.

STS de seis de febrero de 2020, recurso 3801/2017:

'Artículo 208. Jubilación anticipada por voluntad del interesado

1 b), último párrafo.- -'Acreditar un periodo mínimo de cotización... A estos exclusivos efectos solo se computará el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año»

-Decreto número 378 de 11 de octubre de 1937: Artículo primero.

«Se declarará deber nacional de todas las mujeres españolas comprendidas en edad de diez y siete a treinta y cinco años ¡a prestación del «Servicio Social». Consistirá éste en el desempeño de las varias funciones mecánicas, administrativas o técnicas precisas para el funcionamiento y progresivo desarrollo de las instituciones sociales...»

Artículo cuarto.

'El «Servicio Social» tendrá una duración mínima de seis meses. Este tiempo habrá de ser cumplido, a voluntad de la obligada a prestarlo, bien de manera ininterrumpida o por fracciones espaciadas a lo largo del plazo máximo de tres años. En todo caso ninguna de estas fracciones será de duración inferior a un mes de servicio consecutivo'

Exposición de motivos:

«... Hasta hoy, sólo el servicio militar obligatorio cumplía estos fines mediante la movilización de todos los hombres aptos para el manejo de las armas. Futuras medidas' de gobierno ensancharán en España la extensión e intensidad de esta prestación varonil a los designios de! Estado. Respecto de la mujer nada había sido establecido hasta el día. Quedaba, pues, apartada del servicio Inmediato de la Patria y del Estado, los cuales no recibían el caudal de colaboraciones y esfuerzos que !a mujer española puede proporcionarles en abundancia y rectitud. A remediar esta situación tiende el presente Decreto, inspirado en el propósito de que toda nuestra energía y potencia nacionales se ponga en tensión para un rápido resurgimiento del Estado Español»

CUARTO.-1.- Ya hemos adelantado que, en tanto el artículo 208..1 b), último párrafo, de la LGSS reconoce, a efectos de acreditar el periodo mínimo de cotización para acceder a la jubilación anticipada, el de prestación del servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria con el límite máximo de un año, no hay norma alguna que considere como periodo cotizado, a dichos efectos, el periodo de prestación del 'Servicio Social de la Mujer'.

Teniendo en cuenta que, a tenor del artículo 4 de la LO 3/2007 el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y ha de ser observado en la interpretación de las leyes, no cabe la interpretación del artículo 208..1 b) de la LGSS de forma rígidamente literal, por las siguientes razones:

Primera: La interpretación literal conduciría a violar el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres en materia de Seguridad Social, proclamado en la normativa europea - artículos 1 y 4 de la Directiva 79/7 del Consejo, de 19 de diciembre de 1978 - y en la normativa interna - artículos 14 de la Constitución , 1 , 4 y 6 de la LO 3/2007, de 22 de marzo , para la igualdad efectiva de mujeres y hombres y 2.1 de la Ley General de la Seguridad Social.

En efecto, el artículo 208.1 de la LGSS reconoce, a los solos efectos de acreditar el periodo mínimo de cotización exigido para acceder a la jubilación anticipada, el periodo de prestación del servicio militar obligatorio o de la prestación social sustitutoria, con el límite máximo de un año. El servicio militar únicamente lo realizaban los hombres, luego se está reconociendo un periodo no cotizado, a efectos de acceder a la jubilación anticipada, únicamente a los hombres.

Segunda: No cabe argüir que a las mujeres no se les podía reconocer dicho derecho ya que no realizaban el servicio militar.

En efecto, siendo tal hecho cierto, ocurre que a las mujeres se les exigía la realización del 'Servicio Social de la Mujer' y no se reconocía dicho periodo a efectos de acceder a la jubilación anticipada.

Tercera: La obligatoriedad de la realización del servicio se establece tanto para los hombres - artículo 1 de la Ley 55/1968, de 27 de julio: El Servicio Militar es un honor y un deber inexcusable que alcanza a todos los españoles varones que reúnan condiciones de edad y aptitud psicofísica. Es, a su vez, un instrumento para la formación espiritual, física y cultural y para lo promoción social de la juventud española- cuanto para las mujeres -'Servicio Social de la Mujer'- artículo primero del Decreto número 378 de 11 de octubre de 1937: 'Se declarará deber nacional de todas las mujeres españolas comprendidas en edad de diez y siete a treinta y cinco años ¡a prestación del

«Servicio Social». Consistirá éste en el desempeño de las varias funciones mecánicas, administrativas o técnicas precisas para el funcionamiento y progresivo desarrollo de las instituciones sociales...'

En ambas normas se configura como 'deber' tanto la prestación del servicio militar como la prestación del 'Servicio Social de la Mujer'.

Cuarta: La finalidad de ambas prestaciones es similar, tal y como establece la Exposición de Motivos del Decreto número 378 de 11 de octubre de 1937.

'... Hasta hoy, sólo e¡ servicio militar obligatorio cumplía estos fines mediante la movilización de todos los hombres aptos para el mane/o de las armas... Respecto de la mujer nada había sido establecido hasta el día. Quedaba, pues, apartada del servicio Inmediato de la Patria y del Estado, ..A remediar esta situación tiende el presente Decreto, inspirado en el propósito de que toda nuestra energía y potencia nacionales se ponga en tensión para un rápido resurgimiento del Estado Español'

Quinta: En ninguna de las dos prestaciones hay obligación de cotizar a la Seguridad Social.

Sexta: Únicamente mediante la aplicación de la perspectiva de género en la interpretación y aplicación del precepto - artículo 208..1 b), último párrafo, de la LGSS - se alcanza la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres, ya que la aplicación literal del mismo conduciría a una violación de dicho principio pues supondría un trato discriminatorio de las mujeres respecto a los hombres.

Dicha interpretación conduce a entender que el periodo de prestación del 'Servicio Social de la mujer' ha de tomarse en consideración, a efectos del acceso a la jubilación anticipada, en la misma forma en la que se tiene en cuenta, a dichos efectos, el servicio militar obligatorio o la prestación social sustitutoria.'

D.- Aplicación al caso concreto.

Lo primero que debemos decir es que el recurso es totalmente deficiente, a la vista de la censura jurídica que plantea. La parte recurrente no invoca el artículo 166 LGSS, (actual artículo 215 TRLGSS), que es el que regula los requisitos para el acceso a la jubilación parcial,ni tampoco el Acuerdo que aprueba el plan de jubilación parcial para el personal laboral fijo de la CAE, por lo que el recurso está abocado a la desestimación. Sin este soporte normativo no es posible emitir un fallo condenatorio como el que impetra el suplico de la demanda, ni contra el empleador ni contra la entidad gestora. El escrito de recurso se limita a invocar la norma reguladora de la jubilación anticipada,(artículo 208.1 b TRLGSS), y la norma que recoge la obligación de cotizar,(artículo 144 TRLGSS), pero tales preceptos no son aptos para sustentar el pronunciamiento dejubilación parcialque interesa la parte demandante.

Lo expuesto anteriormente basta para desestimar el recurso. No obstante, a meros efectos dialécticos añadiremos lo siguiente. Todas las partes coinciden en exigir a la demandante 30 de cotización para poder acceder a la jubilación parcial, de lo que colegimos que el marco normativo de aplicación, (para todas ellas y también para la sentencia de instancia), es el artículo 166.2 de la antigua LGSS de 1994. Pues bien, a la fecha de la solicitud ante el Departamento de Gobernanza del Gobierno Vasco, el día 27 de noviembre de 2018, (la actora había cumplido 61 años el día antes), la demandante atesoraba 10.776 días de cotización, (HP cuarto de la sentencia), lejos de los 30 años exigidos, (10.950 días).

Aplicando a la jubilación parcial el criterio que la STS de seis de febrero de 2020, recurso 3801/2017 recoge respecto a la jubilación anticipada, la magistrada de instancia añade como cotizados otros 150 días, dado que la trabajadora realizó el servicio social sustitutorio establecido por el Decreto de siete de octubre de 1937 entre el mes de agosto de 1975 y el 27 de diciembre de 1975. Aún así, la trabajadora se queda en 10.926 días cotizados, a 24 días de los exigidos por la norma. Frente a lo que plantea la parte recurrente, no es posible añadir seis meses de servicio social sustitutorio, porque ha resultado acreditado que la actora únicamente realizó cinco meses, (HP 5º), permaneciendo ignoto el motivo por el que no completó el mínimo de seis meses que establecía el Decreto de 7 de octubre de 1937.

Tampoco es admisible tomar las cotizaciones realizadas hasta el 21 de diciembre de 2018. Como ya explicamos al rechazar el motivo de revisión fáctica, la fecha que consta en el hecho probado tercero como fecha de presentación de la solicitud de la jubilación parcial al Gobierno Vasco, (27 de noviembre de 2018), es la correcta, puesto que consta en la propia solicitud que obra al folio 14 de las actuaciones. Siendo así, resulta ajustado a derecho tomar dicha fecha como hecho causante de la prestación, (la trabajadora acaba de cumplir los 61 años), y contabilizar las cotizaciones existentes a dicha fecha de solicitud. La propia entidad gestora realizó el cálculo e informó a la trabajadora tomando en consideración el día 26 de noviembre de 2018, (HP 4º), fecha de cumplimiento de los 61 años, y a dicha fecha únicamente tenía 10.776 días cotizados. Por consiguiente es correcto el cálculo que realiza la sentencia recurrida, partiendo de la fecha la solicitud, y añadiendo 150 días de cotización por servicio social sustitutorio, lo que arroja el total de 10.926 días cotizados, a 24 días de los legalmente exigidos.

La ausencia de alteración fáctica alguna impide a la Sala alcanzar cualquier otra conclusión.

Como ya afirmó elTribunal Supremo en sus Sentencias de 6 de Diciembre de 1979yde 10 de Mayo de 1980, a las que siguió doctrina del extinto Tribunal Central de Trabajo y continuaron los Tribunales Superiores de Justicia, no puede prosperar la revisión en derecho de la sentencia de instancia cuando no se hayan alterado los presupuestos de hecho que en la resolución combatida se constatan y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación entre ambos presupuestos, o dicho de otro modo, no es factible tal revisión jurídica cuando no se haya variado la relación fáctica de la causa a cuya modificación aquélla se halla subordinada,

El propio Tribunal Supremo, Sala cuarta, en su STS 17 de marzo de 2014, rec. 476/13 y STS 26 de junio de 2014, Rec. 1046/13-, ha reiterado la imposibilidad de que la Sala en suplicación varíe datos claves para la resolución judicial en su fundamentación jurídica, sin previa alteración de los hechos probados en ese punto concreto. Afirma el Alto Tribunal que cuando la sentencia de instancia llega a una convicción resultado de una razonable presunción ésta ha de prevalecer frente a la afirmación contraria efectuada por la Sala en suplicación, cuando la misma se ha llevado a cabo sin que las partes hubiesen formulado pretensión revisoría alguna al efecto.

Debemos, por todo lo expuesto, desestimar el recurso de la parte actora, y confirmar la sentencia recurrida; sin costas, - artículo 235 LRJS-.

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación de doña Flora y confirmamos la sentencia de fecha 7 de noviembre de 2.020, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Bilbao en autos 217/2019; y sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-256-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-256-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.