Sentencia SOCIAL Nº 4261/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1161/2017 de 18 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0000506
Equipo/usuario: MC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001161 /2017 MCR
Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000128 /2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña ACIRA METAL SL
ABOGADO/A: ALBERTO ROMERO PAZOS
PROCURADOR: MARIA SUSANA TOMAS ABAL
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Calixto
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. D. ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ
ILMO. SR. D. EMILIO FERNANDEZ DE MATA
ILMA. SRA. D. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
En A CORUÑA, a dieciocho de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0001161 /2017, formalizado por el/la letrado D/Dª ALBERTO
ROMERO PAZOS, en nombre y representación de ACIRA METAL SL, contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 4 de PONTEVEDRA en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA
ADMINISTRACION 0000128 /2015, seguidos a instancia de ACIRA METAL SL frente a INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Calixto ,
siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ROSA RODRIGUEZ RODRIGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª ACIRA METAL SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Calixto , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintiuno de septiembre de dos mil dieciséis

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.-D. Calixto venía prestaba servicios en la empresa Acira Metal, S.L, como soldador; empresa que estaba efectuando las obras de construcción del centro comercial, Abella de las que era promotora la empresa Inversiones Abuín 2 SL, que contrató la obra con la empresa demandante según contrato de 4 de Noviembre de 2013.

El día 19 de diciembre de 2013, y concretamente cuando estaban efectuando la ejecución de las obras de una multisala de cine, como ampliación del contrato anterior, se produjo un accidente de trabajo consistente en caída de una pantalla de cine que tanto el trabajador accidentado como los otros. - implicados en el proceso intentaban, al observar que había sido mal colocada, intentaban recolocar adecuadamente , sujetando la misma con una cuerda a una cesta de una plataforma desde la que trabajaban D. Calixto , que resultó con heridas graves, y D. Hilario que no resultó lesionado.



SEGUNDO.- Por el Instituto Galego de Seguridad y Salud Laboral se emitió informe del accidente en fecha 11 de abril de 2014, en el que se describe las condiciones del lugar de trabajo y trabajo realizado del siguiente modo: 6. -DESCRIPCIÓN DE LAS CONDICIONES DEL LUGAR DE TRABAJO: El accidente ocurrió en las obras de construcción del Centro Comercial Abella, situado en la c/ Orquídea n°22 Lugo, concretamente en una de las salas de cine.

El promotor de la obra es la empresa Inversiones Abuín 2 S.L. con C.I.F. n° Guarda y custodia compartida.315.568, y domiciliada en Avda. Meridiana 350, 4°B, Barcelona.

Acira Metal S.L. contrató con el promotor la ejecución de la estructura metálica de las pantallas de proyección, que tienen forma de marco y con medidas exteriores de 13, 00 m de largo y 5,60 m de alto.

Estas estructura está construida con tubo de acero (fotos 1 a8), de 50 mm de diámetro exterior y 2 mm de espesor (Se adjunta también plano de la pantalla). Se fabrica en taller y llega a la obra desmontada para ser construida como un mecano (foto n°8).

Teniendo en cuenta que el peso de este tubo es de 2,37 kg por metro lineal, que la longitud aproximada de tubo es de 102 m, resulta un peso total del marco metálico, también aproximado de 240 kg.

Sobre el muro frontal de la sala de cine van empotradas unas ménsulas, también metálicas, de longitud aproximada 60 cm, montándose el armazón de la pantalla en la cabeza de las ménsulas porque entre la pantalla y el muro frontal van colocadas unas plataformas de circulación, en cuatro niveles diferentes para el posterior mantenimiento de la pantalla, limpiezas, iluminación, etc.

Las ménsulas de la fila superior, en las cabezas, tiene un perfil en forma de U para recoger la pantalla (ver croquis) y evitar la caída.

La plataforma elevadora fue alquilada a la empresa Grúas Estación S.L., es del tipo tijera, marca Genie, modelo GS3232, y dispone de marcado CE, que el acredita el cumplimiento de los requisitos esenciales de seguridad y salud. Dispone también de registro con el historial de inspecciones y reparaciones.

La empresa tiene organizada la actividad preventiva con el servicio de prevención ajeno Norprevención, y para la ejecución de estos trabajos elaboró un plan de seguridad y salud que fue aprobado por la coordinadora de seguridad y salud durante la ejecución de la obra.

Consta que el accidentado ha recibido diversos cursos de formación en materia de prevención de riesgos laborales y que la han sido facilitados diversos equipo de protección individual.

7.- DESCRIPCIÓN DEL TRABAJO QUE REALIZA: Una vez terminado el montaje del armazón metálico sobre las ménsulas comprobación que éste no quedaba centrado en la sala, sino que se hallaba desplazado hacia un lado, porque el ancho del local era inferior al indicado en los planos.

Habiéndose producido el error porque midieron la distancia únicamente en un borde, y para el montaje del armazón en las salas siguientes ya hicieron del replanteo hallando el punto medio de la pared, y midiendo a partir de aquí y hacia ambos lados la mitad de la pantalla.

Trataron entonces de centrar el armazón y para ello utilizaron una plataforma elevadora de personas.

Se subió a ella el accidentado y su compañero de trabajo D. Hilario , elevando la cesta hasta una altura de 4,50 m y ataron con una cuerda el armazón a la propia cesta, para que en caso de salirse de la ménsula, la pantalla fuese sujetada por la propia cesta para evitar la caída.

El compañero D. Nicolas , desde abajo, con una palanca levantada la pantalla y los trabajadores de la cesta ayudaban en el movimiento y centrado de la citada pantalla.

8.- DESCRIPCION DEL ACCIDENTE: Cuando realizaban el trabajo descrito en el apartado anterior, al elevar el armazón se soltó de las ménsulas y volcó sobre la plataforma elevadora, arrastrando en su caída a la citada plataforma al estar atada al armazón con la cuerda. Finalmente la cesta cayó sobre el graderío del cine que todavía se encontraba sin butacas.

A raíz de la caída del accidentado sufrió fracturas importantes y su compañero resultó ileso, sin llegar a causar baja laboral .

Recogiendo como causas del accidente las siguientes: El accidente ocurrió por una planificación inadecuada del trabajo a realizar, que también vino precedido de un error previo, porque las dimensiones de la sala, en la realidad, son inferiores a las indicadas en el proyecto y que obligó a realizar el centrado de la pantalla después de haber sido montada.

No se sujetó de forma adecuada la pantalla para evitar la caída durante las maniobras de desplazamiento y centrado. Para evitar la caída disponía únicamente de una pieza en forma de U en la ménsula superior, pero que fue insuficiente, porque una vez que se sale de ella es muy grande el riesgo de caída de toda la pantalla.

No fue acertada la decisión de atar la pantalla a la propia cesta en que se hallaban los accidentados, porque la plataforma elevadora no está pensada para estos trabajos, tiene una estabilidad limitada y en caso de salirse la pantalla de la ménsula de apoyo, se cae sobre la cesta y provoca su caída y la de los trabajadores.

Teniendo en cuenta el volumen y magnitud de la pantalla, su peso, los medios auxiliares de que se disponía, la inestabilidad de la pantalla, etc.; los trabajos deberían realizarse bajo la dirección de un encargado o persona competente, según establece el apartado 11.4, parte C, anexo IV del R.D. 162711997.

Considerando las características de la pantalla en cuento a su peso, las previsibles necesidades de conservación, ajuste, mantenimiento, etc. aunque ya dispone de pasarelas de circulación, se podrían colocar en el techo unos ganchos de fijación, que permitan colgar la pantalla de forma segura, con un polipasto o medio auxiliar similar, para realizar de forma segura todos los trabajos necesarios de montaje, desmontaje, pintado, conservación, etc., de forma similar a como se hace con los ascensores donde se dejan previstos en el techo los ganchos necesarios para el montaje y demás trabajos necesarios. y siempre será más fácil mover la pantalla de esta forma, que utilizando una palanca porque tampoco existe una superficie o suelo desde donde resulte fácil trabajar con la citada palanca. El plan de seguridad y salud de la obra nada dice sobre este apartado .

Y disponiendo como medidas a adoptar las siguientes: Conforme a lo indicado en el apartado anterior: - Las estructuras metálicas o de hormigón y sus elementos, los encofrados, las piezas prefabricadas pesadas o soportes temporales y los apuntalamientos sólo se podrán montar o desmontar bajo vigilancia, control y dirección de una persona competente.

- Los encofrados, los soportes temporales y los apuntalamientos deberá proyectarse, calcularse, montarse y mantenerse de manera que puedan soportar sin riesgo las cargas a que sean sometidos.

- Deberá adoptarse las medidas necesarias para proteger a los trabajadores contra los peligros derivados de la fragilidad o inestabilidad temporal de la obra.



TERCERO.-Como consecuencia del accidente referido se levantó acta de Infracción por la inspección de Trabajo; acta de 12 de Junio de 2014 se aprecian las siguientes infracciones: 1º Los equipos de trabajo no serán utilizados en operaciones distintas que para las que fueron creados; en concreto la plataforma elevadora es un equipo de posicionamiento; y ha sido utilizado para sujeción de material. Así mismo, en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra, en el Punto 6.1: Plataforma Elevadoras Móviles de Personal ; en las Medidas Preventivas - Durante la Maniobra , se especifica: No se sujetará la plataforma a estructuras fijas .

Ello supone infracción a lo establecido en el art.3.4 y el Apartado 1.3 del ANEXO II del RD 1215/1997, de 18 de julio , que establece las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la Utilización por los Trabajadores de los Equipos de Trabajo (BOE del 7 de agosto).

La infracción se califica como grave, de acuerdo con lo establecido en el art. 12.16.b del RD Legis .

512000, de 4 de agosto; que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE DEL 8).

Se aprecia en grado medio, teniendo en cuenta los daños producidos; de acuerdo con lo establecido en el art. 39 del RD Legis . 512000, citado anteriormente.

Se propone la sanción de 20.000 euros, de acuerdo con el art. 40 del RD Legis. 5/2000 , citado anteriormente.

2 Una vez comprobado que la pantalla no está centrada se toma la decisión de colocarla en la forma descrita anteriormente; no estando recogida esta actividad en la procedimiento de trabajo aportado por la empresa, ni en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra ; y no estableciéndose otro que no suponga riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

Ello supone infracción a lo establecido en el art. 16.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales (BOE DEL 10), modificada por la Ley 5412003, de 12 de diciembre.

Así mismo se infringe el art.7 del RD 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud en las Obras de Construcción (BOE del 25).

Se califica como grave, de acuerdo con lo establecido en el art. 12.23.a) del RD Legís. 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE del 8).

Se aprecia en grado medio, teniendo en cuenta el daño producido, de acuerdo con lo establecido en el art.39 del RD Legis. 5/2000 citado anteriormente.

Se propone la sanción de 15.000 euros, de acuerdo con lo establecido en el art.40 del RD Legis. 5/2000 , citado anteriormente .



CUARTO.- Iniciado expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente acaecido el día 19 de diciembre de 2013 a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 30 de octubre de 2014; dictamen en el que consta: Hechos determinantes como causa principal del accidente: El accidente se produce durante el montaje de la estructura metálica que sujeta la pantalla de proyección en las salas de cine del Centro Comercial Abella en Lugo. La estructura está construida con tubos de acero (50 mm, 2 mm y 2,37 kg) que se van ensamblando en el sitio resultando un peso total de 240 kg. Sobre el muro frontal de la sala de cine van empotradas unas ménsulas (60 cm de largo), montándose el armazón de la pantalla en la cabeza de las ménsulas. Una vez terminado el montaje del armazón metálico sobre las ménsulas, comprobaron que éste no quedaba centrado en la sala. Al tratar de centrar el armazón utilizando una plataforma elevadora de personas ataron con una cuerda el armazón a la propia cesta, mientras otro trabajador con una palanca levanta la pantalla. Al elevar el armazón se soltó de las ménsulas y volcó sobre la plataforma elevadora, arrastrando en su caída al accidentado 1) desde una altura de 4,5 m. cayendo sobre el graderío del cine.

Analizadas las actuaciones practicadas y las alegaciones presentadas, se deduce la relación causa- efecto existente entre la omisión de las medidas de seguridad exigidas y el accidente acaecido, en base a la causa determinante en la producción del accidente es que al surgir el problema indicado se adopta una solución inadecuada, sin seguir el procedimiento adecuado de trabajo. No se sujetó de forma adecuada la pantalla y no fue acertado sujetar la misma a la plataforma elevadora que no está fabricada para realizar esos trabajos.

Este Equipo de Valoración de Incapacidades, propone a la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social: 40%- DE RECARGO POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD E HIGIENE EN EL TRABAJO...

En fecha 18-11-14 se dictó resolución por el INSS declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Calixto declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad social derivadas del accidente de trabajo citado sean incrementadas en un 40% con cargo a la empresa ACIRA METAL; resolución frente a la que a la demandante interpuso reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante resolución de fecha 19 de enero de 2015.

El referido accidente generó prestaciones económicas de incapacidad temporal (16.220,53 euros), y de incapacidad permanente total para la profesión habitual con efectos de 112- 1015 y base reguladora de 1.552,17 euros; por el INSS se dictó resolución en fecha 19-2-15 declarando la procedencia del 40% de incremento respecto a la prestación de incapacidad Permanente total derivada de accidente de trabajo.

Concretamente en fecha 13-2-15 se dictó por el INSS resolución declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente total para su trabajo habitual con fecha de efectos del 2-2-15.



QUINTO- En fecha 4 de Abril de 2016 se dictó por el juzgado de Instrucción n° 3 de Lugo, que conocía de las Diligencias Previas seguidas por el accidente de trabajo sufrido por D. Calixto , Auto de Sobreseimiento libre, reputando falta el hecho que dio lugar a la formación de la causa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Desestimo las demandas interpuestas por Acira Metal, S.L. frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TGSS, frente a D. Calixto , y absuelvo a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por ACIRA METAL SL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 10/3/17.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18/9/17 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

1-La sentencia de instancia desestima la demanda de la empresa Acira Metal SL a la que le había sido impuesto el recargo del 40% por falta de medidas de seguridad, por entender que las infracciones cometidas fueron la causa del resultado producido (Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual del trabajador accidentado Calixto ).

Frente a ella la empresa demandante interpone recurso de suplicación y al amparo del art. 193 c) de la Ley de la Jurisdicción Social pretende su revocación y la estimación de la demanda denunciando como infringido el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social (actual 164.1 Real Decreto Legislativo 8/2015 de 3 de octubre que recoge el Texto refundido de la de la Ley General de la Seguridad Social) alegando en esencia que es requisito para la imposición del recargo que no se hayan observado las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, que se necesita voluntad infractora, no solo infracción y la empresa no puede ser responsable de algo que no puede evitar, y además que tenia plan general de seguridad y el Fiscal en las diligencias previas 25/2014 intereso su archivo.

La denuncia no se admite porque son hechos probados que: Calixto venía prestaba servicios en la empresa Acira Metal, S.L, como soldador; empresa que estaba efectuando las obras de construcción del centro comercial, Abella de las que era promotora la empresa Inversiones Abuín 2 SL, que contrató la obra con la empresa demandante según contrato de 4 de Noviembre de 2013.

El día 19 de diciembre de 2013, y concretamente cuando estaban efectuando la ejecución de las obras de una multisala de cine, como ampliación del contrato anterior, se produjo un accidente de trabajo consistente en caída de una pantalla de cine que tanto el trabajador accidentado como los otros. - implicados en el proceso intentaban, al observar que había sido mal colocada, intentaban recolocar adecuadamente , sujetando la misma con una cuerda a una cesta de una plataforma desde la que trabajaban D. Calixto , que resultó con heridas graves, y D. Hilario que no resultó lesionado. Iniciado expediente de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente acaecido el día 19 de diciembre de 2013 a instancia de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, el EVI emitió dictamen propuesta en fecha 30 de octubre de 2014; dictamen en el que consta: Hechos determinantes como causa principal del accidente: El accidente se produce durante el montaje de la estructura metálica que sujeta la pantalla de proyección en las salas de cine del Centro Comercial Abella en Lugo. La estructura está construida con tubos de acero (50 mm, 2 mm y 2,37 kg) que se van ensamblando en el sitio resultando un peso total de 240 kg. Sobre el muro frontal de la sala de cine van empotradas unas ménsulas (60 cm de largo), montándose el armazón de la pantalla en la cabeza de las ménsulas. Una vez terminado el montaje del armazón metálico sobre las ménsulas, comprobaron que éste no quedaba centrado en la sala. Al tratar de centrar el armazón utilizando una plataforma elevadora de personas ataron con una cuerda el armazón a la propia cesta, mientras otro trabajador con una palanca levanta la pantalla. Al elevar el armazón se soltó de las ménsulas y volcó sobre la plataforma elevadora, arrastrando en su caída al accidentado 1) desde una altura de 4,5 m. cayendo sobre el graderío del cine. .

Y para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social denunciado, preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador .

Y este concepto de responsabilidad por el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... . En el apartado 4 del artículo 15 señala que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador . Finalmente, el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores .

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores .

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo .

A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo, como alega el recurrente, como requisitos determinantes de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleador ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).

De donde resulta, no como alega el recurrente, que se necesite una voluntad infractora que en el caso de autos no ha existido, sino simplemente que no se hayan observado las medidas de seguridad e higiene generales o particulares, y en el caso de autos las medidas no se han observado y ha habido infracción y así consta en el hecho probado tercero que ...Los equipos de trabajo no serán utilizados en operaciones distintas que para las que fueron creados; en concreto la plataforma elevadora es un equipo de posicionamiento; y ha sido utilizado para sujeción de material. Así mismo, en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra, en el Punto 6.1: Plataforma Elevadoras Móviles de Personal ; en, las Medidas Preventivas - Durante la Maniobra , se especifica: No se sujetará la plataforma a estructuras fijas .

Y ello supone infracción a lo establecido en el art. 3.4 y el Apartado 1.3 del ANEXO II del RD 1215/1997, de 18 de julio , que establece las Disposiciones Mínimas de Seguridad y Salud para la Utilización por los Trabajadores de los Equipos de Trabajo (BOE del 7 de agosto).

Además una vez comprobado que la pantalla no está centrada se toma la decisión de colocarla en la forma descrita anteriormente; no estando recogida esta actividad en la procedimiento de trabajo aportado por la empresa, ni en el Plan de Seguridad y Salud de la Obra ; y no estableciéndose otro que no suponga riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores.

Por lo que supone infracción a lo establecido en el art. 16.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de prevención de Riesgos Laborales , modificada por la Ley 54/2003, de 12 de diciembre.

Es cierto que había plan general de seguridad en la obra que se estaba realizando, en el que se especificaba que no se sujetará la plataforma a estructuras fijas, y en el caso de que la plataforma se enganche, no se intentará liberarla, sino que se pedirá ayuda a personal especializado... pero no se respetó y es al empresario al que corresponde vigilar que los trabajos se realicen conforme a los planes de seguridad previstos y así la sentencia recurrida mantiene que esa forma de hacer el trabajo y la decisión adoptada, no se hubiera producido de haber estado presente la persona encargada de dirigirlas.

Y los testigos no avalan la pretensión del recurrente, no solo porque en los hechos probados no consta nada, sino porque en la propia fundamentación jurídica la juez de instancia hace constar que... los testigos describieron el accidente de trabajo como lo habían hecho sin aportar ningún elemento nuevo que exculpara a la empleadora.

Por ello (...) del juego de los preceptos antes descritos ( sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec.

4403/2000 ): artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L .) se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. .

Todo lo que se ha razonado hasta ahora lleva a la conclusión, coincidente con la sentencia recurrida, de que en el presente supuesto concurre la necesaria relación de causalidad entre la infracción imputable a la empresa y el daño producido, tal y como se desprende del artículo 123.1 LGSS , porque los incumplimientos imputables al empleador fueron determinantes en la producción del daño; pues de haberse supervisado debidamente la realización del trabajo se hubieran impuesto otros métodos, porque se situaron los trabajadores en una situación de peligro innecesaria y a una altura en la que la falta de estabilidad y seguridad imponía un riesgo sobreañadido; porque además aunque existía plan de prevención y el trabajador recibió formación en materia de riesgos lo cierto, y así lo constata el acta de la inspección, es que el método de trabajo era del todo contrarío a la normativa minima se seguridad.

Porque la propia normativa laboral parte de la diferente posición del trabajador frente al empresario en esta materia, pues no es el trabajador quien debe organizar el trabajo sino que se atribuye al empresario la dirección y control de la actividad laboral ( art. 20 ET ), imponiendo a éste el cumplimiento del deber de protección mediante el que deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo, e incluso, aunque concierte con entidades especializadas en prevención complementaria, ello no le exime del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona ( art. 14.2 y 4 LPRL ) y, en suma que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador ( art. 15.4 LPRL ).

Es el empresario el que tiene la posición de garante ( empresario garante ) del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL ). El trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET ), pero según sus posibilidades , como dice expresamente el art. 29.1 LPRL . Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada, por lo que no supervisada ni impuesta una forma de actuación sin riesgo, como lo acredita la habitualidad, supone una conducta permisiva en una actuación de riesgo que comporta las infracciones imputadas y ya reseñadas, y por lo mismo el recargo impuesto.

Y por ultimo y respecto a la alegación de que en las Diligencia previas el fiscal interesó el archivo de las actuaciones, nada influye en este procedimiento de recargo por falta de medidas de seguridad porque es evidente que el principio de supremacía del orden penal ( Art.133 Ley 30/1992 Legislación citada ; art.

3.1 LISOSLegislación citada) se basa en la imposibilidad de imponer una doble sanción por los mismos hechos. Pero esa articulación procedimental del non bis in idem se orienta a impedir el resultado de la doble incriminación y castigo a un mismo sujeto por unos mismos hechos; y en el caso de autos los hechos no serán constitutivos de ilícito penal pero si dan lugar a la aplicaron del 123 de la Ley General de la Seguridad Social.

Desprendiéndose de todo ello que la sentencia recurrida es plenamente acorde con el ordenamiento jurídico y en consecuencia no vulnera la normativa que por la parte recurrente se invoca, por lo que procede previa desestimación del recurso dictar un pronunciamiento confirmatorio del impugnado; en consecuencia,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por ACIRA METAL S.L. contra la sentencia de fecha 21-9-2016 dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Pontevedra en el Procedimiento nº 128-2015 sobre recargo por falta de medidas de seguridad, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia recurrida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de este T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.