Sentencia Social Nº 427/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1102/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicanor contra sentencia de fecha 30 de diciembre de 2013 dictada en los autos de juicio nº 272/2011 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por D. Nicanor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: Respecto de la parte actora en este procedimiento, D. Nicanor (nacido en NUM000 -1970 y adscrito al régimen general de Seguridad Social) el INSS dictó el día 11-6-2009 resolución en la que le otorga la correspondiente pensión (ésta del 55% sobre una base reguladora de 807Ž82 euros al mes y cuyo primer pago inicial es el día 10-6-2009), por la incapacidad permanente total para su profesión habitual que también le reconoce por razón de enfermedad común.

En el dictamen-propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades, del día ocho previo, se señala: a) como cuadro clínico residual: hernia discal L4-L5 intervenida el 30-4-09 (disectomía microquirúrgica); y b), como limitaciones orgánicas y funcionales: no puedo definir limitaciones puesto que el paciente no ha acudido a consulta.

SEGUNDO: El INSS dictó el día 12-4-2010 resolución en la que decide mantener del grado de incapacidad permanente reconocido al actor.

En el dictamen-propuesta del EVI, del día 31-3-2010, se señala: a) como lesiones anteriores: hernia discal L4-L5 intervenida el 30-4-09 (disectomía microquirúrgica) y b), como lesiones actuales: lumbocialtalgia derecha en paciente operado de recidiva hernia discal L4-L5 y fibrosis postquirúrgica operadas. Anomalía vascular perirradicular.

TERCERO: El actor dedujo el día 9-2-2011 reclamación ante el INSS; este Instituto la desestimó en su resolución del 18-2-11.

CUARTO: A instancia de la actora y por el Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas se dictó el día 25-10-2010 sentencia de la que se destaca:

Vistos los presentes autos de Juicio, seguidos ante este Juzgado de lo Social número Seis de los de Las Palmas, con el número 997/09, siendo partes de una y como demandante Nicanor , y de otra y como demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social versando el proceso sobre prestaciones.

...

PRIMERO.- Nicanor , nacido el NUM000 .70 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM001 , padece las siguientes lesiones y enfermedades derivadas de enfermedad común: Hernia discal L4-L5 intervenida el 30.04.09 (discectomia microquirúrgica) con varices epidurales intensas.

Las anteriores dolencias le limitan de la siguiente manera: No debe realizar esfuerzos físicos (informe del Servicio de Neurocirugía del Hospital Dr. Negrín de 4.05.09)

SEGUNDO.- Fue nuevamente intervenido el 10.11.09 como consecuencia de anomalías - varices- periradiculares, recidiva de hernia lumbar con dolor lumbar irradiado a miembro inferior derecho y parestesias en MMII y fibrosis post-quirúrgica (doc. nº 7 actor).

TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó Resolución el 8.06.09, vista la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 8.06.09, efectuada previo informe del médico de síntesis, por la que acordó otorgar a la parte actora prestación por Invalidez Permanente Total para su profesión habitual de auxiliar de mantenimiento con fecha de efectos 10.06.09.

El cuadro clínico emitido fue: Hernia discal L4-L5 intervenida el 30.04.09 (discectomia microquirúrgica). Y las siguientes limitaciones: No se pueden definir limitaciones puesto que el paciente no ha acudido a consulta.

CUARTO.- La base reguladora asciende a 807, 82 euros mensuales.

QUINTO.- El 31 de marzo de 2010 es visto nuevamente por el Equipo de Valoración de Incapacidades quien emite dictamen propuesta para la no modificación del grado de incapacidad que tiene reconocido.

SEXTO.- Interpuesta reclamación previa resultó desestimada.

...

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que desestimo la demanda interpuesta por Nicanor contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social y en su virtud les absuelvo de los pedimentos deducidos en su contra.

Se tiene a la parte actora por desistida del Club Deportivo Los Lentiscos, SL y la Mutua de Accidentes de Trabajo y de la Seguridad Social nº 151, Mutua Asepeyo.

(así, el expediente administrativo).

QUINTO: La anterior sentencia devino confirmada y firme por el signo del fallo de la sentencia de la sentencia dictada el día 30-42013 por Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias al desestimar el recurso de suplicación deducido contra aquélla por la parte actora

(así, el expediente administrativo).

SEXTO: El actor ha acudido con regularidad a la Unidad del Dolor Crónico y Neurocirugía Funcional del Hospital de Gran Canaria 'Dr. Negrín', del Servicio Canario de la Salud entre I-2011 y VI-2013; en su informe de 25-5-2011 consta como diagnóstico la postlaminectomía lumbar y la fibrosis epidural

(documento número 23 del ramo de prueba de la actora).

SÉPTIMO: La base reguladora de la prestación por incapacidad permanente es de 807Ž82 euros al mes

(así, por conformidad de las partes).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda deducida por D. Nicanor contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a éste de todas las pretensiones deducidas en el suplico del escrito de demanda. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante solicitaba la declaración de invalidez permanente absoluta. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS se solicita la modificación del relato fáctico, para interesar que se añada un hecho probado octavo que diría: 'El actor presenta un cuadro de dolor lumbociático bilateral diario y continuo, valsava positivo, 7/10 EVA en cuanto a intensidad, que le produce una desestructuración del sueño entre otros datos y le impide realizar su actividad laboral.

A la exploración física por la nidad del Dolor Crónico y neurocirugía Funcional, presentaba hipoestesia parcheada en ambos miembros inferiores más dolor referido lumbar con la maniogra de Lassegue a dolor referido lumbar con la maniobra de Lassegue a 20º. Posteriormente por el mismo servicio se comprueba con fecha 17 de mayo de 2011, que persistía la clínica previa de dolor pese al tratamiento, objetivándose un Lassegue positivo derecho, a 40º e izquierdo a 20º más puntos trigger positivos difusos a nivel dorsolumbar. Se desaconseja cualquier sobrecarga física sobre el raquis lumbar'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1981 ( ED 7989 ) ha explicado que 'la valoración de la prueba pericial corresponde al Juez o Tribunal, que es quien tiene que decidirla, no estado obligados a sujetarse al parecer de los peritos, quedando esa prueba sometida a la discrecional apreciación del Juzgador, por lo que no puede combatirse en suplicación , ya que la calificación de las incapacidades permanentes escapan de las facultades concedidas a los peritos médicos, los que han de limitarse a describir las secuelas o enfermedades que padezca el trabajador, correspondiendo íntegramente aquella función a los Tribunales'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado puesto que se deriva de manera indubitada del documento foliado con el nº 118, salo en cuanto a la expresión 'y le impide realizar su actividad laboral', que se tiene por no puesta al suponer una predeterminación del fallo.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega la recurrente la infracción del artículo 137 de la LGSS .

El art.137.5 del Real Decreto Legislativo 1/1.994 de 20 de junio por el que se aprobó el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social determina que se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio, e interpretando el Tribunal Supremo en sentencias de 18 de enero de 1.988 y 30 de enero de 1.989 el art.135 del texto de 1.974 de idéntico contenido que el actual, afirma que cada caso ha de contemplarse individualmente para calificar el grado de invalidez, pues aquel depende de la concreta capacidad residual del sujeto concreto en un momento determinado.

En primer lugar debemos resolver la cuestión planteada acerca de cuál es el momento que se debe tener en cuenta para valorar las lesiones y limitaciones. A este respecto es de aplicación la doctrina jurisprudencial sentada en resoluciones cono la sentencia del TSJ de Madrid de 21-3-06 cuando dice que 'la recurrente, considera que deben tenerse en cuenta para enjuiciar la situación del actor, las limitaciones que le aquejaban al tiempo del dictamen de la unidad de valoración médica de incapacidades y se han objetivado en el expediente administrativo, sin embargo debe tenerse en cuenta que no se puede pretender como mantiene la Mutua que se contemple el estado que el trabajador presentaba al tiempo del examen por la unidad médica de valoración administrativa, ya que el tiempo que media entre la solicitud originaria del trabajador y la celebración del juicio, las enfermedades que puedan aquejar a éste, siguen su curso material pudiendo presentar un estado de evolución distinto al que se tuvo en cuenta para resolver en su momento la pretensión en vía administrativa. Por ello, el estado físico que debe valorarse, es el que presenta el trabajador en la fecha del juicio, sin que se consideren hechos nuevos ajenos al expediente, las dolencias nuevas que sean agravación de otras anteriores - STS 05-07-89 - ni lesiones o enfermedades que ya existían con anterioridad y se ponen de manifiesto después, ni lesiones o defectos que existían durante la tramitación del expediente pero no fueron detectadas por los servicios médicos de la Entidad, por la causa que fuera ni, por tanto, detectadas en la fecha del informe médico de síntesis, que evolucionan desfavorablemente, siendo reiterada la doctrina de las Salas de lo Social de los TSJ, a cuyo tenor, prevalece el estado físico del trabajador al tiempo del acto de la vista oral sobre el momento del examen médico en la vía administrativa ( STSJ de Castilla La Mancha de 03/07/97, Recurso de Suplicación 397/1997 , TSJ de Cataluña 17/07/01 y de Castilla La Mancha 26/04/01 ( RS 2001/1209 ), así como las sentencias de esta Sala de 21/02/2005 (RS 6137/2004 ) y de 4/05/05 (RS 382/2005 ) ; todas ellas se acogen a la doctrina del Tribunal Supremo dictada en Recurso de Casación para unificación de doctrina de 25/06/98).'

Por ello, a la vista de las limitaciones que se tienen por probadas tras la modificación fáctica, y en el presente caso tenemos que la parte actora sufre una serie de deficiencias que le incapacitan para cualquier labor profesional por la imposibilidad de realizar esfuerzos leves dada la situación derivada del síndrome postlaminectomía lumbar y la fibrosis epidural, a las que se ha unido un síndrome miofascial dorsolumbar que requiere asistencia en la unidad del dolor y consumo diario de analgésicos, y que supone una desestructuración del sueño, estando en lista de espera para tratamiento con toxina botulímica. Se trata de una enfermedad de carácter permanente que determina su incapacidad para realizar con las mínimas condiciones de dignidad cualquier trabajo, dado que toda labor más o menos física exige al menos la aptitud para realizar un mínimo esfuerzo de la que por culpa de la enfermedad carece el actor

En este caso, resulta especialmente revelador el informe documentado en autos en el folio 126 donde constan todas las circunstancias señaladas.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Nicanor frente a la sentencia de fecha 30-12-13 , del Juzgado nº 2 de esta localidad, que revocamos, y en consecuencia, estimando e la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Nicanor frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre PRESTACIONES POR INCAPACIDAD PERMANENTE debemos declarar y declaramos que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA condenando a la entidad demandada, a estar y pasar por dicha declaración, y a que abone al actor la pensión con los aumentos y revalorizaciones que legalmente correspondan,

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 1102/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.