Sentencia SOCIAL Nº 427/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1056/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00427/2019

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

Correo electrónico:tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es

NIG:19130 44 4 2016 0000980

Equipo/usuario: 7

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001056 /2017

Procedimiento origen: MGT MODIFICACION SUSTANCIAL CONDICIONES LABORALES 0000455 /2016

Sobre: MODIFICACION CONDIC.LABORALES

RECURRENTE/S D/ña DIRECCION000 .

ABOGADO/A:LAURA SANCHEZ-CERVERA VALDES

PROCURADOR:MARIA JESUS ALFARO PONCE

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Gabino

ABOGADO/A:FRANCISCO JAVIER CRESPO RODRIGO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

Magistrado/a Ponente:Ilmo. Sr. D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. JESUS RENTERO JOVER

D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO

D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO

En Albacete, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 427

En el Recurso de Suplicación número 1056/17, interpuesto por la representación legal de DIRECCION000 , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Guadalajara, de fecha 26 de enero de 2017 , en los autos número 455/16, sobre MODIFICACION DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO, siendo recurrido Gabino .

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE RAMON SOLIS GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO:

Estimando en parte la petición principal; estimo la demandainterpuesta por D. Gabino , frente a la empresa DIRECCION000 , declaro nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo llevada a cabo por ésta, declarando la existencia de vulneración de derechos fundamentales, de conciliación de la vida familiar y laboral del demandante, de su derecho a la libertad sindical ( art. 28 C.E .), y de su derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos, condenando a la demandada, a que reponga al demandante en sus anteriores condiciones de jornada, con las consecuencias legales a ello inherente, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, ya ha abonarle en concepto de indemnización la suma de 10.000€.Con imposición de las costasdel presente proceso, a la empresa demandada, incluidos honorarios del letrado de la actora, hasta el límite de mil euros.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.-Que la parte demandanteD. Gabino con DNI nº NUM000 , viene prestando servicios para la empresa DIRECCION000 , dedicada a la actividad económica de industria química (producción de medicamentos), con antigüedad de 08-01-2007, categoría profesional de electromecánico producción (40- G.P.4 normal), y salario mensual con prorrata de pagas extras, por jornada completa, de 2.702,58€.

2º.-Que el actor hasta el día 16 julio de 2013, tenía una jornada laboral de lunes a viernes, en turnos rotativos de mañana, tarde y noche, de la siguiente forma:

-Turno de mañana, de 06:00 a 14:00 horas

-Turno de tarde, de 14:00 a 22:00 horas

-Turno de noche, de 22:00 a 06:00 horas

3º.-Que el demandante, en el mes de julio de 2013, presentó demanda frente a la empresa demandada, sobre derecho a la conciliación de vida personal, familiar, y laboral, al tener bajo su cuidado a su hijo menor de 12 años, Santos , nacido el NUM001 de 2013, siguiéndose proceso número 812/2013, en el jugado social número dos de esta ciudad, alcanzándose el siguiente acuerdo:

-Turno de mañana, de 06:00 a 14:00 horas (completo)

-Turno de tarde, de 14:00 a 22:00 horas (3 horas)

-Turno de noche, de 22:00 a 06:00 horas (completo)

4º.-Que el actor,en octubre 2014, se vio obligado a modificar dicha jornada, horario, y turnos, ya que al regresar a la empresa D. Pablo , supervisor de mantenimiento, le propuso cambiar su reducción de jornada, porque le manifestó que le trastocaba el turno en el que prestará servicios, manifestándole el actor, que si él y la empresa querían que realizara dicho cambio, no podía hacer tardes, comprometiéndose el señor Pablo en buscarle una persona que le cambiara las tardes por las noches. Alcanzando, el demandante, un acuerdo con el señor Pablo y la empresa demandada, por el que el aquel reduciría su jornada, por conciliación de la vida personal, familiar, y laboral, en una hora diaria en cada turno de mañana tarde y noche, con el consiguiente acuerdo verbal, de que habría un compañero que le cambiaría las tardes por las noches, facilitándole dicha conciliación. Viniéndose así realizando, hasta la modificación operada.

5º.-Que el demandante es el único mecánico, de los 19 que son en total, que se dedica a las tareas de mantenimiento en el aria de acondicionado, que tiene producción de jornada, por conciliación de la vida personal, familiar y laboral.

efectos el día 6 de agosto de 2015 (hecho no controvertido).

6º.-Que el actor, dese el mes de tu octubre de 2015, formó parte del comité de empresa, por las listas del Sindicato Unión Sindical Obrera, ejerciendo funciones como delegado de prevención, formando parte del comité de seguridad y salud, al ocupar la vacante dejada por la trabajadora despedida Dª Jacinta .

7º.-Que el demandante, es el único representante sindical que quedaba en el área de acondicionado.

8º.-Que el demandante, es concejal del ayuntamiento de DIRECCION001 (Guadalajara), habiendo tomado posesión del cargo del 13 de junio de 2015, tras las últimas elecciones municipales que tuvieron lugar el 24 de mayo de 2015.

9º.-Que el mandante, en el puesto de trabajo de mantenimiento en el área de acondicionado, era el encargado de mantenimiento preventivo y correctivo de las máquinas de acondicionado, encargándose sólo de la maquinaria de producción, como blisteadoras, estuchadoras, bolínadoras, encajadoras y demás maquinaria que estén en el aria de acondicionado, realizando también cambios de formato, creación de visiones si los operarios no pueden, y ajustes para que el producto salga en condiciones óptimas.

10º.-Que los trabajadores, en el área de producción, perciben la denominada paga absentismo, en caso de alcanzarse los objetivos establecidos.

11º.-Que el demandante, no ha firmado las propuestas para cubrir la vacante del turno de fin de semana

12º.-Que el día 24 de mayo de 2016, la empresa demandada remitido al actor a su correo electrónico personal, comunicado del siguiente tenor literal,' Hola Victor Manuel , me ha pedido Pablo que te comunique que, por las razones organizativas, con efectos de 1 de junio, pasarás al área de servicios generales de mantenimiento, manteniendo la misma rotación que estás realizando hasta ahora.

Para cualquier aclaración al respecto puedes dirigirte a Pablo '.

13º.-Que con el cambio al demandante, de acondicionado a producción, la demandada, le ha perjudicado en la efectiva conciliación de su vida familiar y laboral Siendo que de los 19 mecánicos de mantenimiento del área de acondicionado, el único trabajador con reducción de jornada, era el actor.

14º.-Que ha quedado acreditado, que la modificación operada, obedece a una represalia de la empresa demandada por su pertenencia a un Sindicato, y haber participado en las actuaciones promovidas para la defensa de los derechos de los trabajadores, apoyándolos en sus reivindicaciones, al ser miembro del Comité de Empresa, Delegado de Prevención e integrante del Comité de Salud.

15º.-Que la empresa demandada, cuando el demandante ha solicitado los permisos legales necesarios para el cumplimiento de su cargo de concejal del Ayuntamiento de DIRECCION001 (Guadalajara), se los ha denegados en reiteradas ocasiones, poniéndole numerosas trabas.

16º.-Que en elartículo 64 de la Ley de la Jurisdicción Socialse establecen las excepciones a la conciliación o mediación previas (Ley 3/2012),'se exceptúan del requisito del intento de conciliación o, en su caso, de mediación los procesos...relativos a la...modificación sustancial de las condiciones de trabajo...'.

17º.-Que acciona el demandante, a fin de que se dicte sentencia, declare la nulidad de la modificación operada por la empresa demandada, declarando la existencia de vulneración de derechos fundamentales, del derecho fundamental a la igualdad y el de no discriminación por razón de sus circunstancias personales o sociales y, en particular, por razón de las constantes familiares ( artículo 14 de la constitución española ), relacionadas con su responsabilidad paternal con sus hijos menores de edad, del derecho fundamental a la libertad sindical, a la tutela judicial efectiva y garantía de indemnidad, a la participación de los asuntos públicos, y a la integridad física y moral, debiendo la empresa demandada, cesar en dicho comportamiento, restableciendo al demandante, en sus derechos, reponiéndole al momento anterior a la modificación, abonando al demandante una indemnización de 37.000€, por daño moral derivado de la conducta empresarial, con abono de las costas del procedimiento. Solicitando, subsidiariamente, se declare injustificada dicha modificación, reintegrando al demandante en sus antiguos condiciones de trabajo, con abono de los perjuicios ocasionados, y las costas procesales

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte recurrido, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

CUARTO.-La composición de la Sala, sección primera ha variado al haber cesado D. Isidro Mariano Saiz de Marco, y haber tomado posesión en su lugar D. JOSE MANUEL YUSTE MORENO.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil DIRECCION000 interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada el día 26/1/2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara en los autos nº 455/2016 que estimó parcialmente la demanda interpuesta por D. Gabino declarando nula la modificación sustancial de condiciones de trabajo acordada por la empresa como consecuencia de la vulneración del derecho fundamental del actor a la conciliación de la vida familiar y laboral, de su derecho a la libertad sindical, ( art. 28 CE ) y de su derecho fundamental a la participación en los asuntos públicos, condenando a la demandada a reponer al demandante en sus anteriores condiciones de jornada, con las consecuencias legales a ello inherentes, a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al trabajador en concepto de indemnización la suma de 10.000 euros con imposición de costas a la empresa demanda incluidos los honorarios del Letrado de la actora hasta el límite de mil euros.

Se articula el recurso mediante once motivos destinados a la modificación de los hechos declarados probados para a continuación articular otros dos que tienen por objeto la revisión del derecho sustantivo aplicado.

SEGUNDO.- La primera de las modificaciones de hechos probados que se plantea por la parte recurrente ha de ser aceptada. Está destinada a dejar constancia en el hecho probado primero del correcto encuadramiento profesional del actor, que, conforme mantiene la recurrente, no se corresponde con la categoría profesional de electromecánico de producción (40-GP4 normal) que se recoge en dicho hecho probado, sino que es la de mecánico Turno continuo dentro de Grupo profesional 3 adscrito en la actualidad al grupo profesional 4.

Modificación que debe ser aceptada pues en los documentos en los que se apoya la modificación, todos ellos suscritos por el propio trabajador (acuerdos de reducción de jornada por motivos familiares y contratos de trabajo), aparece como categoría profesional la de 'Grupo Profesional 4' y en su contrato de trabajo, que inicialmente fue de carácter temporal siendo después convertido en indefinido, consta que el actor fue contratado como mecánico turno continúo incluido en el grupo profesional/categoría/nivel GP.3. En la actualidad el Grupo Profesional es el 4 como queda dicho.

La categoría profesional que aparece en el hecho probado cuya modificación se interesa, 'electromecánico de producción (40-GP 4 normal)', no aparece en documento alguno salvo en el escrito de demanda, con lo que se evidencia el error sufrido por la Juzgadora de Instancia, máxime cuando no consta que los mecánicos estén adscritos al departamento de producción, sino al de mantenimiento, como resulta del folio 40 de las actuaciones que recoge el organigrama del departamento de mantenimiento, distribuyéndose después los puestos de trabajo de los mecánicos en los distintos departamentos y áreas de la empresa, pero no adscritos a los mismos. En este sentido en el contrato de trabajo del actor se pactó, como indica la recurrente que: 'desarrollará todas y cada una de las funciones correspondientes al grupo profesional en el que esté encuadrado, con independencia del tipo de trabajo que se le asigne'

De esta manera el hecho probado primero quedará redactado con el siguiente tenor literal:'Primero.- La parte demandante, D. Gabino , con DNI NUM000 , viene prestando servicios para la Empresa DIRECCION000 ., dedicada a la actividad económica de industria química, con antigüedad de 8-1-2007 y un salario mensual con prorrata de pagas extras por jornada completa de 2.702,58 €.

Respecto a su encuadramiento profesional fue contratado como Mecánico Turno Continuo, Grupo Profesional 3, si bien en la actualidad se encuentra adscrito al Grupo Profesional 4, de Mecánicos y Electromecánicos, del Departamento de Mantenimiento.'

TERCERO.- Interesa a continuación la parte recurrente la modificación del hecho probado tercero para corregir lo que se resulta ser un mero error de transcripción, modificación que se aceptará en aras a la claridad del supuesto de hecho del que parte la resolución del recurso, aunque el concreto dato que se corrige no tenga una especial trascendencia para alterar el sentido del fallo. La modificación consiste en dejar constancia de que el acuerdo firmado por la empresa y el trabajador y que puso fin al procedimiento iniciado por este para reducir su jornada de trabajo por tener a su cuidado a un hijo menor de 12 años consistió en reducir el turno de tarde de 14 a 17 horas, en vez de 14 a 22 horas como figura en el hecho probado, que era en realidad el horario del turno de tarde que venía realizando hasta ese momento como resulta del hecho probado segundo. La reducción pactada realmente (turno de tarde de 14 a 17 horas) se evidencia sin lugar a dudas con el documento nº 1 de la empresa donde se recoge el acuerdo alcanzado por las partes para poner fin al procedimiento interpuesto por el actor.

CUARTO.- Se pretende la modificación del hecho probado cuarto de la sentencia de instancia que según la recurrente está tomado literalmente de la demanda interpuesta, siendo su objeto eliminar la referencia a un supuesto acuerdo verbal entre el actor y la empresa por el cual esta se comprometió frente al actor a proporcionarle un compañero dispuesto a hacerle los turnos de tarde a cambio de los turnos de noche. Esta referencia se pretende sustituir por el contenido de los distintos acuerdos escritos de reducción de jornada que anualmente se vienen suscribiendo entre la empresa y el trabajador conforme a la propuesta que cada año realiza el trabajador.

Estas propuestas del trabajador de reducción de jornada para el año siguiente y el consiguiente documento suscrito entre trabajador y empresa estableciendo la reducción solicitada aparecen unidos a las actuaciones como documentos dos a cuatro de la parte actora, siendo la única prueba existente en cuando a la concreta determinación de la reducción de jornada de la que goza el actor.

No existe, ciertamente, prueba alguna, ni documental, ni testifical, ni de ningún tipo, de la que resulte ese supuesto acuerdo para que la empresa proveyera al actor de un compañero que lo sustituyera los turnos de tarde. Aunque no puede ser objeto de este recurso la revisión de la prueba testifical no puede dejar de mencionarse que si de ella resulta algo es justo lo contrario a lo que se dice en el hecho probado cuarto, conforme al testimonio de D. Pablo .

Dejando a un lado esta prueba testifical; la prueba documental consistente en las propuestas anuales que el trabajador presenta a la empresa y el consiguiente acuerdo aprobándolas, firmado por ambas partes, permite concluir que lo afirmado en el hecho probado cuarto sobre la existencia de un acuerdo con la empresa para que un compañero realizara al actor los turnos de tarde es un error evidente en la valoración de la prueba, que no tiene sustento probatorio alguno. En juicio lo que reconoció la demandada fue que permitía la sustituciones de los turnos entre trabajadores y al actor también, pero sin asumir compromiso alguno en el sentido indicado en la demanda.

De esta manera el hecho cuarto deberá quedar redactado conforme propone la recurrente con el siguiente tenor literal:

'Como consecuencia del Acuerdo suscrito el 6 de noviembre de 2013, el trabajador reduce su jornada persistiendo en su adscripción a los tres turnos de trabajo existentes, concretando mayor reducción en el turno de tarde, en el que solo trabajaría 3 horas.

Posteriormente, con fecha 25 de septiembre de 2014, 11 de julio de 2016 y 23 de diciembre de 2016, el actor concreta su reducción de jornada para los años 2015, 2016 y 2017, dentro del régimen de adscripción a tres turnos consignado en el acuerdo anterior.

Para los ejercicios 2016 y 2017, la concreción horaria solicitada por el actor es la misma que la acordada en fecha 6 de noviembre de 2013.

Finalmente, dentro de este régimen de concreción horaria, la empresa ha permitido que el trabajador, si encontraba algún compañero voluntario, cambiara el turno de tarde con ese voluntario, para no tener que trabajar por la tarde; de no encontrarse voluntarios, no sería posible esta circunstancia.'

QUINTO.- La siguiente modificación propuesta que afecta al hecho probado quinto ha de ser, sin embargo, rechazada. Pretende la recurrente dejar constancia en ella de que el actor no es el único mecánico perteneciente al departamento de producción con reducción de jornada por la sencilla razón de que no pertenece al departamento de producción, al que está adscrito solamente el personal de producción del que no forman parte los mecánicos, no perteneciendo tampoco al área de acondicionado de dicho departamento de producción, sino que está adscrito al departamento de mantenimiento, aunque trabaje con la maquinaria correspondiente a la línea de acondicionado del departamento de producción, una de las varias áreas que tiene dicho departamento. También pretende dejar constancia de que también es el único mecánico de área de mantenimiento de Servicios Generales que tiene reducción de jornada.

Pero lo cierto es que el único apoyo para tal modificación es el folio 40 de las actuaciones donde se contiene el organigrama del departamento de mantenimiento, sin embargo, de dicho documento no resulta que el actor sea el único mecánico del área de Servicios Generales, donde fue destinado, que tenga reducción de jornada. Además, la correcta adscripción al grupo de mantenimiento del actor ya fue objeto de la modificación del hecho probado primero y este dato resulta irrelevante en lo que la Juez de instancia ha intentado reflejar en el hecho probado, un posible indicio de trato discriminatorio.

Por último, debe indicarse que el texto del hecho probado quinto resulta de la prueba testifical practicada en juicio, siendo además el texto original claro en el sentido de que el trabajador se dedica a las tareas de mantenimiento en el área de acondicionado, no afirma que pertenezca o esté adscrito a dicha área del departamento de producción, no contradiciendo por tanto la realidad del organigrama empresarial.

SEXTO.- Similares razones a las expuestas en el anterior fundamento determinan también que se rechace la modificación del hecho probado séptimo, pues lo que se afirma en el mismo deriva directamente de la prueba testifical cuya valoración queda exclusivamente en manos del Juez de Instancia, sin que resulte tampoco de los documentos en los que la recurrente funda la modificación (folios 38 a 40) que el actor sea el único mecánico que ostenta la condición de representante sindical, hecho que la recurrente pretende también introducir en el texto que propone para el hecho séptimo. Aunque forzoso es decir que tampoco consta lo contrario, es decir, que no sea el único, que existan otros mecánicos que ostenten tal condición ya sea en otras áreas del departamento del producción o en el departamento de servicios generales.

SEPTIMO.- Propone a continuación la parte recurrente modificar el hecho probado noveno que recoge una serie de tareas que realizaba el actor en el puesto de trabajo de acondicionado en producción para sustituirlas por las funciones recogidas en las hojas de roles o de funciones de los puestos de electromecánicos de Servicios Generales y de electromecánicos (en producción) que son los puestos de trabajo servidos sucesivamente por el trabajador por orden de la empresa.

Ciertamente como indica la parte recurrente en su recurso el texto del hecho probado que se intenta modificar proviene de una transcripción literal de la demanda, sin que existe prueba alguna que respalde el tenor literal del hecho probado noveno, ni siquiera la testifical de D. Romeo , Presidente del Comité de Empresa, respalda el tenor literal de dicho hecho probado, pues este se limitó a indicar que en el área de acondicionado el actor reparaba máquinas de más valor, más caras.

La falta de respaldo probatorio del hecho probado noveno al describir las funciones del actor en el área de acondicionado del departamento de producción en vez de recoger las funciones propias de los electromecánicos derivadas del correspondiente perfil, hoja de rol o de funciones obrante a los documentos 7 y 8 de los aportados por la demandada en su ramo de prueba no puede ser considerado mas que como un error claro del Juzgador en la determinación de dichas funciones. Los documentos 7 y 8 que se acompañaron en inglés, fueron después aportados en castellano y aparecen grapados a los autos en la cara posterior de la carpetilla que encuaderna los autos del Juzgado.

De todo lo razonado debe concluirse la estimación de la modificación, debiendo tan solo añadir que en la fundamentación jurídica de la sentencia (tercer fundamento) se recogen, con claro valor de hecho probado, las funciones del actor en el puesto de mantenimiento de servicios generales, al que fue destinado. También en este caso el fundamento jurídico (con claro valor de hecho probado) es una servil copia de la demanda, sin respaldo probatorio alguno.

En definitiva, el hecho probado noveno quedará con la siguiente redacción:

'El actor encuadrado en el Grupo Profesional 4 se encuentra adscrito al Departamento de Mantenimiento que se divide en dos secciones: Servicios Generales y Producción. Es el departamento encargado de dar soporte y realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de las máquinas e instalaciones de la fábrica. Hasta el 24 de mayo de 2016 prestaba servicio en el área de Producción y a partir de esa fecha es destinado a prestar servicio en el área de Servicios Generales. Los perfiles de puesto de trabajo de ambos puestos determinan que el nivel profesional debe ser en ambos casos de Electromecánico con las mismas competencias, requisitos y habilidades y las siguientes funciones específicas:

1.- Electromecánico (Producción):

Monitorizar y solucionar fallos tanto mecánicos como eléctricos.

Realizar el cambio de formato y el ajuste de la máquina.

Solicitud de repuestos.

Ejecutar mantenimiento correctivo.

Ejecutar mantenimiento preventivo.

2.- Electromecánico SSGG:

Realizar cambios en los formatos de las máquinas de acondicionamiento para que

puedan producir de acuerdo con la orientación proporcionada por la producción.

Fijar los fallos eléctricos y mecánicos cuando las máquinas son necesarias para el

funcionamiento correcto.

Hacer los ajustes necesarios en las máquinas de producción (si el producto o si la

máquina cambia) para adaptarlo a la fabricación correcta.

Aconsejar a los trabajadores de producción para la puesta en marcha de la máquina

si se presenta con un problema que no pueden resolver, para que l implementación

sea lo más rápida posible.

Comprobar la función cuando se haya reparado algo, se haya producido un cambio

de formato o un incidente puntual que no sea un problema permanente para que la

máquina siga el proceso.

Realizar cambios en las máquinas (creando piezas nuevas o incluidas) para corregir

defectos que ayuden a mejorar el funcionamiento de la máquina.

Realizar el mantenimiento preventivo en máquinas (limpieza de filtros o engrasado)

como planificación de productos para el correcto funcionamiento de la máquina en

el proceso de producción.

Interpretar planos y esquemas.

Implementar métodos, prácticas y técnicas de mantenimiento de edificios e

instalaciones para identificar y resolver problemas recurrentes con máquinas,

equipo o partes de ellos.

Llevar a cabo inspecciones periódicas para evaluar las solicitudes de reparación.

En ambos casos, las competencias específicas son las siguientes: 'Innovación, orientación al cliente, comunicación, trabajo en equipo, adaptabilidad/flexibilidad, productividad, auto-desarrollo, sentido de la urgencia, iniciativa.'

OCTAVO.- También debe prosperar la modificación que se propone del hecho probado decimo que pretende dejar constancia que la llamada paga de absentismo no se percibe por ningún empleado de la empresa, pues no fue más que un plan piloto objeto de prueba en el año 2015 que no llegó a implantarse por no ser sus resultados satisfactorios. La modificación pretendida resulta del documento nº 10 de la parte demandada donde se recoge el referido plan piloto y sus características. Sin que lo afirmado por el hecho probado original tenga base probatoria alguna. Abundando más en dicha modificación ha de indicarse además que en ninguna de las nóminas del actor, que aportan tanto la parte actora como la demandada, correspondientes tanto a periodos anteriores como posteriores al cambio de puesto, aparece un concepto retributivo como el que es objeto de este hecho probado, lo que evidencia que no se llegó a pagar al actor en el anterior puesto de acondicionamiento en el departamento de producción, ni en el de servicios generales.

El hecho probado décimo quedará redactado en el siguiente tenor literal:

'Para el período 1 de julio de 2015 a 31 de diciembre de 2015 la empresa puso en marcha una experiencia piloto denominada 'Prima Piloto por Reducción del Absentismo y de los Accidentes Laborales', por la cual se ofrece un incentivo al personal de Producción, Mantenimiento y Calidad del Centro de Trabajo de DIRECCION002 , por la consecución de los objetivos marcados por la empresa en relación con el ratio de absentismo y la incidencia de accidentes de trabajo acumulado en ese período de julio a diciembre de 2015. En dicha experiencia no se alcanzaron los niveles fijados para hacer efectiva la Prima de Productividad, por lo que ningún empleado de los citados departamentos la percibió.

En esa fecha finalizó la citada experiencia piloto sin que en adelante se continuara por lo que en 2016 ningún trabajador de la empresa ha percibido la Prima por absentismo y reducción de accidentes que se establecía en dicho proyecto.'

NOVENO.- Propone a continuación la demandada una modificación del hecho probado duodécimo para añadir un segundo párrafo en el que se deje constancia de las razones que justificaron el cambio del actor a los servicios generales. Modificación que se funda en el documento nº 6 de lo acompañados por la empresa demandada consistente en una certificación elaborada por el Gerente de Mantenimiento de la empresa demandad el 1/12/2016 para ser aportada en juicio, careciendo en consecuencia de las condiciones necesarias para fundar en él una modificación de los hechos probados, pues en definitiva su valor no es mayor que el de la mera alegación de parte.

Otra cosa hubiere sido que los hechos que se pretenden introducir resultaran de documentos, aún empresariales, pero coetáneos a los hechos que se refieren y de los que se pudiera extraer la secuencia de lo acontecido.

DECIMO.- Debemos estimar, sin embargo, la modificación del hecho probado decimotercero, que pretende eliminar un hecho probado de carácter conclusivo en cuanto afirma un perjuicio en la conciliación de la vida laboral y familiar por el hecho de cambio de puesto de trabajo, que no aparece respaldado por datos de hecho. Perjuicio que tampoco es consecuencia ni se desprende de lo que también se afirma en el hecho probado sobre que el actor es el único trabajador con reducción de jornada de los 19 mecánicos de mantenimiento del área de acondicionado. Lo que por otra parte ya consta en el hecho probado quinto, que no ha sido modificado, cuyo contenido se reitera aquí de manera innecesaria.

La consecuencia de introducir un hecho conclusivo en la relación de hechos probados en cuando predetermina el fallo es tenerlo por no puesto. Pretendiendo el recurrente no solo que se suprima, sino también sustituirlo por otro en el que quede constancia de los documentos en los que se recogen las reducciones de jornada del trabajador acordadas con la empresa conforme a la petición del trabajador según los documentos, suscritos por las partes y que la demandada aportó en su ramo de prueba, lo que resulta adecuado para determinar las conclusiones jurídicas sobre el asunto. De esta manera se admite la modificación propuesta quedando el hecho probado décimo tercero con la siguiente redacción literal:

'Tras la comunicación de 24 de mayo de 2016 el actor mantiene la reducción de jornada

y la misma concreción horaria que acordaron en fecha 6 de noviembre de 2013, concreción horaria que es expresamente solicitada por el actor en fecha 28 de junio de 2016 y plasmada en nuevo acuerdo de 11 de julio de 2016 así como mediante comunicación remitida por el actor a la empresa con fecha 23 de diciembre de 2016 en la que explicita que para el año 2017 el porcentaje de reducción de jornada será de 78,59% con la siguiente concreción horaria:

- Turno de mañana: 6 a 14 horas.

- Turno de tarde: 14 a 17 horas.

- Turno de noche: 22 a 6 horas.'

DECIMOPRIMERO.- También ha de ser estimada la modificación que se propone del hecho probado decimocuarto por las mismas razones por las que se solicitaba la modificación del hecho examinado en el anterior fundamento, por ser un hecho conclusivo. Efectivamente un hecho como el que nos ocupa que afirma que la modificación operada obedece a una represalia de la demandada por la pertenencia del actor a un sindicato y por haber participado en actuaciones promovidas para la defensa de los derechos de los trabajadores, es un hecho predeterminante del fallo, que como decíamos ha de tenerse por no puesto. También tiene un carácter conclusivo, impropio de un hecho probado, la referencia a una serie de actuaciones promovidas en defensa de los trabajadores y a unas reivindicaciones que no identifica, sino que menciona de manera general, con lo cual el hecho probado da por supuesta la trascendencia jurídica de dichas acciones y reivindicaciones al objeto de apreciar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, hurtando a las partes una adecuada motivación en cuanto omite una valoración jurídica explicita de dicha transcendencia jurídica.

Pero en este caso tampoco no se conforma la parte impugnante con la supresión del mencionado hecho probado o con defender que, aunque no se suprima materialmente, no se tome en consideración y se tenga por no puesto. La parte pretende además la sustitución de dicho hecho decimocuarto por otro con el siguiente tenor literal:

'Invocada la posible existencia de represalia por parte de la empresa por motivos sindicales, como consecuencia de las reivindicaciones efectuadas por el actor, las únicas actuaciones que constan obran en los Folios 14 y 15 del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en dos correos electrónicos de 4 de mayo de 2016 y 5 de marzo de 2016 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido. Los documentos 31 a 36 del ramo de prueba de la parte actora, que se dan por reproducidos, reflejan cinco procesos judiciales de reclamación individual de distintos trabajadores en los que en ninguno de ellos ha intervenido el actor e, igualmente, en ninguno de ellos se contiene declaración de actuación discriminatoria por parte empresarial por motivos sindicales.'

Modificación que ha de ser estimada, al menos en parte, pues las únicas acciones realizadas por el actor, como miembro del Comité de Empresa, Delegado de Prevención y del Comité de Salud, en defensa de los derechos de los trabajadores y en apoyo de sus reivindicaciones que constan acreditadas, son las que resultan de los documentos en los que se apoya la modificación y se mencionan en la redacción del hecho probado, aunque debemos hacer la precisión de que no son los folios 14 y 15 del ramo de prueba de los actores, sino lo documentos 14 y 15.

En ellos se recogen las acciones del actor que han de ser objeto de valoración jurídica para determinar si tienen o no entidad para vulnerar el derecho a la libertad sindical del actor y por lo tanto no hacerlos constar expresa y particularmente en los hechos probados de la sentencia que concluye dicha vulneración resulta ser un error manifiesto de la sentencia en la valoración de la prueba, pues sin dichos hechos no pueden extraerse la referida conclusión jurídica de vulneración del derecho a la libertad sindical.

No es cierto que el testimonio de D. Romeo se refiera estas acciones, ni tampoco a otras distintas, el Presidente del Comité de Empresa, sencillamente no se refiere a ellas, en contra de lo que alega la parte impugnante del recurso, por eso de dicho testimonio no puede derivar la redacción del hecho probado que se pretende modificar, que en cualquier caso sigue siendo defectuosa por predeterminante del fallo.

Ciertamente la referencia en el texto propuesto a los documentos 31 a 36 del ramo de prueba del actor, relativos a diferentes procedimientos judiciales entre la empresa demandada y otros trabajadores, procedimientos en los que ni fue parte el actor y ni siquiera consta que participara como testigo, no constituye un hecho probado, ni en consecuencia debe incluirse en los mismos, resulta una referencia innecesaria, e intrascendente además de contrariar la naturaleza de todo hecho probado.

De esta manera la estimación dela modificación propuesta ha de ser parcial quedando el hecho probado decimocuarto con la siguiente redacción:

'Invocada la posible existencia de represalia por parte de la empresa por motivos sindicales, como consecuencia de las reivindicaciones efectuadas por el actor, las únicas actuaciones que constan obran en los Folios 14 y 15 del ramo de prueba de la parte actora, consistentes en dos correos electrónicos de 4 de mayo de 2016 y 5 de marzo de 2016 cuyo contenido se da íntegramente por reproducido.'

DECIMOSEGUNDO.- Finalmente pretende la parte recurrente la modificación del hecho probado decimoquinto con fundamento en los folios 190 y ss (doc. 18 de la parte actora), así como en el documento nº 11, folios 71 a 73 y 74 y ss de la parte demandada. Mantiene la recurrente que no es cierto, como se afirma en el hecho probado de la sentencia, que se le hayan denegado al actor los permisos necesarios para el cumplimiento de su cargo de concejal del Ayuntamiento de DIRECCION001 tal y como resulta de los documentos en los que se apoya la modificación.

También en este caso la modificación ha de ser estimada de los documentos 17 y 18 del ramo de prueba de la parte demandada, en los que se apoya la redacción del hecho probado que se pretende modificar según se indica en el fundamento jurídico sexto de la sentencia, no resulta que el actor se le haya denegado permiso o licencia alguna para cumplir sus deberes como concejal del Ayuntamiento de DIRECCION001 . En dichos documentos aparece una sucesión de correos electrónicos que se cruzan entre trabajador y empresa por razón de haber sido aquel convocado a asistir a una reunión del CEIS de Guadalajara el 29/10/2015 como concejal del Ayuntamiento de DIRECCION001 . De dicho correos lo que resulta es la disensión de las partes sobre el contenido de la regulación del convenio sobre esta materia y sobre el carácter inexcusable y personal del deber y la posibilidad de ser sustituido el trabajador en dicha reunión, pero no resulta que se denegase el permiso.

De los documentos de la demandada, en concreto del folio 73 consistente en una certificación de la Secretaria del Consorcio para el Servicio de Prevención de Incendios, Protección Civil y Salvamento de la Provincia de Guadalajara, lo que resulta es que al actor asistió a la reunión de dicho organismo celebrada el día 29/10/2015 como representante del Ayuntamiento de DIRECCION001 .

De los documentos obrantes a los folios 77 y siguientes resulta que el actor comunicó por correo de 19 de agosto de 2016 a la empresa que se le había convocado a un pleno extraordinario del Ayuntamiento el día 30 de agosto a las 12 horas. El día 22 de agosto también por correo electrónico la empresa le comunica que ya había avisado al trabajador que debía sustituirle, como sugirió el actor en su correo anterior.

No existe ninguna otra prueba que aluda a otros permisos, distintos a los mencionados, solicitados o comunicados por el actor por razón del desempeño de su cargo de concejal. No consta tampoco prueba de ningún tipo de la que resulte que se le haya denegado ninguno de esos dos permisos ni por supuesto ningún otro, de la que pudiese derivar el texto del hecho probado.

En definitiva, partiendo de los documentos en los que según la sentencia se funda la redacción del hecho probado decimoquinto y de los que aporta la empresa y que identifica en el motivo como fundamento del mismo, lo que se deduce es que la Juzgadora de Instancia sufrió un error evidente cuando afirmó en el hecho probado decimoquinto que al actor le habían sido denegados reiteradamente los permisos legales necesarios para el cumplimiento de su cargo de concejal.

La realidad conforme a dicha prueba documental se corresponde sin embargo con el tenor literal de la redacción que propone la empresa en sustitución de la redacción original, debiéndose acceder a dicha modificación. Así el hecho probado decimoquinto quedara con la siguiente redacción:

'Como Concejal del Ayuntamiento de DIRECCION001 (Guadalajara), el actor solicitó permiso retribuido por cumplimiento del deber inexcusable para asistir el 29 de octubre de 2015, como representante del referido Ayuntamiento, a la Asamblea General del Consorcio para el Servicio de Prevención, Extinción de Incendios, Protección Civil y Salvamento de la provincia de Guadalajara; por la empresa se le pregunta si dicha asistencia debe entenderse como un deber inexcusable preguntándole al Consorcio si de dicha asistencia se devenga una indemnización por cumplimiento de deber inexcusable para en su caso descontarla del permiso retribuido; al trabajador le concede el permiso exigiendo que se aporte justificante de su asistencia una vez se produzca.

En el ejercicio de este cargo, con fecha 19 de agosto de 2016, el actor comunica a la empresa que el día 30 de agosto de ese año se ausentará para asistir a una convocatoria del Pleno Extraordinario del Ayuntamiento, respondiendo la empresa el 22 de agosto que ya está anotado y avisado.'

DECIMOTERCERO.- A continuación articula la empresa un motivo fundado en la letra c) del art. 193 de la LRJS en el que denuncia la infracción de los artículos 39 y 41 del ET por entender que no existió modificación sustancial de las condiciones de trabajo del actor. Invocaba también la infracción de la jurisprudencia ('( STS 22-6-16 , 22-1-14 , 22-1-13 , 17-12- 04, entre otras muchas).'), sobre el requisito de la sustancialidad o entidad del cambio, para la existencia de una modificación sustancial, en cuanto este debe afectar a aspectos sustanciales de la prestación laboral.

Motivo que ha de ser estimando en consonancia con los hechos declarados probados y las modificaciones que en los mismos se han introducido. De dichos hechos lo que resulta es que lo comunicado al trabajador por correo electrónico de fecha 24/5/2016 no fue más que el cambio de puesto de trabajo, pasando a desempeñar las funciones propias de mecánico, grupo profesional 4, en el área de servicio generales del departamento de mantenimiento, en vez de en el área de producción del departamento de mantenimiento en la que venía prestando servicios hasta entonces.

El actor tras el cambio siguió desempeñando las funciones propias del grupo profesional en el que está clasificado, siendo además estas funciones sustancialmente idénticas a las que venía desarrollando, pues la diferencia fundamental de la modificación comunicada es el objeto material de su actividad, antes desarrollaba sus funciones de mecánico con máquinas de la línea de producción de la sección de acondicionado y ahora trabaja con las máquinas de la fábrica distintas a las destinadas a la producción. Son pues funciones equivalentes dentro del mismo grupo profesional como resulta del hecho probado noveno en el que se deja constancia de las funciones propias del electromecánico de producción y de las del electromecánico de servicios generales, tal y como aparecen descritas en los correspondientes perfil, hoja de rol o de funciones que aportó la empresa.

No consta que el área de servicios generales sea un área residual o secundaria respecto de la de producción, induce a pensar lo contrario el hecho de que según el organigrama que aportó la empresa con su documentación sean las dos subdivisiones principales del departamento de mantenimiento, al menos por el número de trabajadores adscritos a la mismas (14 mecánicos en servicios generales y 17 en producción). Tampoco se ha acreditado que al actor se le hayan encomendado dentro del área de servicios generales las tareas más despreciables o insignificantes en comparación con otros compañeros de dicha área de servicios generales. Induce a pensar lo contrario que se trabaje en turnos continuos de mañana, tarde y noche (así fue contratado el actor como resulta de los contratos suscritos) y que estos turnos se organicen en dos grupos, uno el de los días laborables y otro para fines de semana y festivos que se nutre con voluntarios.

No puede afirmarse por tanto que el cambio de puesto de trabajo haya supuesto la realización de unas funciones que perjudiquen la dignidad personal o profesional del trabajador.

Además, este cambio no ha afectado a la reducción de jornada que tiene reconocida el trabajador y que cada año se renueva de plena conformidad con las peticiones del propio trabajador, sin que coste controversia o incidencia alguna, suscribiéndose anualmente tras dicha propuesta un documento entre él y la empresa, que recoge literalmente la propuesta del trabajador tal y como resulta del hecho probado cuarto.

Tampoco el cambio denunciado ha supuesto alteración alguna del régimen de trabajo a turnos, pues el trabajador fue contratado para trabajar en turnos continuos de mañana, tarde y noche y así lo sigue haciendo como evidencia sus solicitudes de concreción horaria. Sin que se haya acreditado un pacto que altere este régimen de trabajo, sin perjuicio de que el actor, como cualquier otro trabajador, pueda ser sustituido en un concreto turno por otro compañero voluntariamente, lo que la empresa consiente.

Al respecto hay que señalar no han quedado aclaradas las circunstancias en las que, antes del cambio, se producían estas sustituciones voluntarias del actor en el turno de tarde, por supuesto no ha quedado acreditado nada al respecto. Pero ha de hacerse constar que en autos se aportan tanto por el actor como por la demandada cuadrantes de turnos. El actor aporta cuadrantes correspondientes a abril (parece ser) y mayo de 2016, cuando el cambio objeto de este procedimiento ya estaba en vigor casi un año y lo que se observa de dichos cuadrantes es que el actor en abril no realizó turnos de tarde, a diferencia de sus compañeros que figuran en dicho cuadrante (pag. 143) y que en el mes de mayo tampoco los realizó, o al menos es dudoso, porque aparecen cuatro días de turno de tarde tachados (folio 144). En los cuadrantes que aporta la empresa correspondientes a los meses de junio, julio y agosto de 2015 (folio 128), ya vigente el cambio, resulta que el actor no realizó turnos de tarde en junio, en julio hizo una semana de turnos de tarde y en agosto tampoco realizó turnos de tarde, aunque es forzoso decir que durante la mayor parte de este mes disfrutó vacaciones. Evidentemente nos falta la referencia a los turnos realizados antes del cambio, pero los cuadrantes aportados inducen a pensar que también en servicios generales el actor ha podido cambiar con otros compañeros turnos de tardes, aunque ciertamente no todos, pues en cinco meses, a los que se refieren los cuadrantes, realizó una semana de tardes.

Tampoco se ha acreditado una modificación de las retribuciones, como resulta del hecho probado décimo, que se refiere a la paga de absentismo que era la que el actor alegaba haber dejado de percibir, sin embargo, del mencionado hecho probado resulta que el proyecto para poner en marcha esta retribución no alcanzó los objetivos fijados y no se llegó a abonar y que dicho proyecto frustrado se puso en marcha por la empresa cuando el actor ya estaba destinado a servicios generales, por lo que nunca pudo recibirla antes y finalmente que dicha paga no aparece recogida como concepto retributivo en ninguna de las nóminas del actor aportadas tanto por la empresa como por el propio demandante y que corresponden a mensualidades anteriores y posteriores al cambio de puesto de trabajo.

En definitiva, de los hechos probados no resulta que el cambio al área de servicios generales del actor haya afectado a sustancialmente ninguna condición de la prestación de servicios del actor. En consecuencia, no es de aplicación al caso el art. 41 del ET , que exige una afectación de condiciones de trabajo de tal naturaleza o importancia que alteren de manera significativa la prestación de servicios del trabajador.

Estamos, a diferencia de lo que considera la sentencia de instancia, ante un supuesto de movilidad funcional ordinaria, la comprendida en las facultades de organización discrecionales del empresario, en el 'ius variandi', que, conforme al régimen del art. 39 del ET no exige formalidad especifica alguna, ni tampoco concurrencia y alegación de causas justificativas, aunque evidentemente el ejercicio de esas facultades no sea enteramente libre por parte del empresario ni pueda llegar a la arbitrariedad en perjuicio de la dignidad del trabajador, afectación que en el presente caso no existe como ya se ha analizado, ni tampoco pueda llegar a vulnerar sus derechos fundamentales como después se examinará.

En consecuencia, la sentencia de instancia ha infringido tanto el art. 41 del ET , como el art. 39 de dicho cuerpo legal al considerar (fundamento jurídico octavo), sin fundamento, que se ha realizado una modificación sustancial de las condiciones de trabajo sin haberse seguido el procedimiento establecido y sin acreditar la concurrencia de causa que lo justifique. Esta infracción de normas sustantivas, que es la que plantea el recurrente en este motivo, ha de estimarse, aunque la calificación de nulidad de la modificación sustancial no proceda de dichas consideraciones sino de la vulneración de derechos fundamentales que a continuación afirma la sentencia de instancia.

En definitiva ha de estimarse el motivo del recurso, en el sentido de que de considerarse que el cambio producido en la prestación de servicios del actor no se ha realizado con un móvil de discriminación o con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador, el fallo de la sentencia deberá ser íntegramente desestimatorio de la demanda porque en ningún caso ha existido una modificación sustancial de las condiciones de trabajo que pueda calificarse como injustificada.

DECIMOCUARTO.- Finalmente debemos examinar si el cambio de puesto de trabajo se ha realizado con vulneración de alguno de los derechos fundamentales que la sentencia de instancia ha considerado afectados. Este examen se realiza como consecuencia del último de los motivos del recurso articulados por la empresa, también amparado en la letra c del art. 24 de la CE , en relación con el art. 5__h6_0217art>217 de la LEC , 5 y 39 del ET , 96 y 181de la LRJS respecto a la presunción de licitud de las decisiones empresariales en el regular ejercicio de su poder de dirección y de la jurisprudencia sobre la inversión de la carga de la prueba contenida en SSTS como la de 29/5/2000 y 2/12/2005 que exigen la aportación de indicios serios y suficientes por quien afirma la existencia de discriminación. Se alza en definitiva la empresa contra la existencia de vulneración de derechos fundamentales en la que se funda la sentencia de instancia, porque considera que no se han aportado siquiera indicios razonables de que el cambio de puesto de trabajo tuviera un móvil discriminatorio o se hiciera con vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador. Y aunque tan solo se mencione como vulnerado el art. 24 del CE y no se denuncien como infringidos los demás preceptos constitucionales en los que se recogen los concretos derechos fundamentales que la sentencia de instancia tiene como vulnerados, entendemos que tanto la indicación de las normas y jurisprudencia invocada, como la identificación de dichos derechos que por su nombre realiza el recurrente permiten, sin duda, conocer la cuestión planteada.

Debemos empezar recordando que reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha ido precisando que incluso en las decisiones discrecionales que adopte el empresario, en uso de su autonomía de la voluntad y de sus facultades directivas puede existir una motivación causal discriminatoria o restrictiva de derechos fundamentales del trabajador. En este sentido son paradigmáticos los supuestos de decisiones empresariales de resolución contractual 'ad nutum', como la resolución de la relación laboral en periodo de prueba ( STC 94/1984 de 16 de octubre , 166/1988 de 26 de septiembre ) o la no renovación de un contrato temporal ( SS TC 173/1994 de 7 de junio , 29/02 y 30/02 de 11 de febrero ) formuladas a propósito de la no discriminación por razón del sexo y por razones de afiliación sindical del trabajador, pero que pueden extenderse a otros derechos fundamentales y a otra clase de decisiones discrecionales, como puede ser la que nos ocupa, consistente en el cambio de puesto de trabajo de un trabajador en el ámbito de las modificaciones accidentales del art. 39 del ET .

De esta manera la decisión empresarial de cambio de puesto de trabajo en el ejercicio de la discrecionalidad propia del ius variandi, puede resultar nula si se demuestra que el móvil fue discriminatorio o se realizó con vulneración de los derechos fundamentales del trabajador.

En este sentido la jurisprudencia contante y reiterada en interpretación del art. 181.2 de la LRJS ha establecido, citando por todas la STS de 21/2/2018 , que: 'Como dispone el artículo 181.2 LRJS , en el ámbito de los derechos fundamentales, el legislador ha dispuesto un mecanismo de defensa del derecho fundamental relativo a la prueba, según el que 'En el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad'. La evidente dificultad probatoria del móvil antisindical o discriminatorio en una conducta empresarial ha sido tenida en cuenta por el legislador, no para producir, de entrada, una inversión de la carga de la prueba, sino para provocar una alteración de la misma a través de la exigencia, para el actor, de aportar únicamente indicios racionales de la lesión. Y, aunque el referido artículo 181.2 LRJS no provoca, en puridad, una traslación de la carga de la prueba si que produce determinados efectos en la posición procesal de las partes respecto de la actividad probatoria que conviene reseñar.

Así, por lo que hace referencia al demandante resulta necesario aclarar, a la vista de la expresión de la norma procesal, que es a él a quien le incumbe la carga de proporcionar al juzgador la convicción de la existencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, quiere esto decir que incumbe al trabajador la carga de probar la concurrencia de indicios que acrediten la violación del derecho. De suyo, la necesidad de acreditar la existencia de indicios no supone la exigencia de prueba plena; sin embargo, tampoco equivale a un relevo de la prueba como se ha encargado de recordar el Tribunal Constitucional, a propósito de un despido supuestamente discriminatorio, al señalar que 'para imponer al empresario la carga probatoria descrita, es razonable la posición del Tribunal Supremo que rechaza que sea suficiente para ello la mera afirmación de la existencia de un despido discriminatorio o lesivo de otro derecho fundamental, sino que tal afirmación ha de reflejarse en unos hechos de los que resulte una presunción o apariencia de aquella discriminación o lesión' ( SSTC 21/1992, de 14 de febrero y 180/94, de 20 de junio ).

En cuanto al demandado, acreditada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental, le corresponderá 'la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad', lo que sitúa al demandado frente a una doble posibilidad: o bien trata de probar que su comportamiento no ha provocado la violación de ningún derecho fundamental del trabajador o, por el contrario, trata de demostrar que concurre algún tipo de circunstancia de entidad suficiente para justificar el acto empresarial que excluya cualquier sospecha de trato atentatorio del derecho fundamental en cuestión. Al demandado le incumbe probar, una vez que se hayan constatado los indicios de la violación denunciada, bien que la vulneración del derecho no guarda relación alguna con su propio comportamiento, o bien que concurren circunstancias de entidad suficiente para disipar cualquier sospecha de trato discriminatorio o antisindical, o también que los hechos denunciados carecen de la eficacia suficiente para ser calificados como atentatorios al derecho fundamental ( STS de 5 de diciembre de 2000, rec. 4374/1999 ).'

Aplicando la referida doctrina al caso que nos ocupa concluimos que no se aprecia la existencia de un móvil discriminatorio en la decisión empresarial de cambio de puesto de trabajo derivada de las circunstancias personales y sociales del actor ( art. 14 CE ), concretamente de la responsabilidad y el derecho que como padre le incumbe de asistir a sus hijos menores (39.3 CE) y que en este concreto caso se manifiesta por el hecho de disfrutar de una reducción de jornada para el cuidado de un hijo menor.

En el caso de que el derecho paterno de asistir a los hijos fuera una condición social o sexual del individuo incluida en las causas de discriminación constitucional y legalmente prohibidas, que lo son por estar asociadas históricamente a formas de opresión o segregación de determinados grupos de personas, lo cierto es que el actor no aporta hechos con la entidad suficiente para constituir un indicio consistente que genere la sospecha racional de una actuación discriminatoria, que permita presumir dicha discriminación.

Esto es así porque, en principio, el hecho de estar comprendido en alguna de las causas de discriminación constitucional y legalmente prohibidas, no constituye, por sí solo, un indicio de existencia de discriminación. No basta que el trabajador tenga una determinada nacionalidad, ni una concreta ideología, ni que profese una religión o que pertenezca a un determinado grupo social para presumir la discriminación en cualquier decisión empresarial que le afecte. Además es necesario, como exige la jurisprudencia y la doctrina constitucional, acreditar o aportar una prueba verosímil de un fondo o panorama general discriminatorio o de represalia o de hechos de los que surja la sospecha vehemente de una discriminación ( STS 14/4/2011 , 25/7/2012 y 7/7/2015 entre otras muchas).

Nada de esto ocurre en el presente caso no consta en los hechos probados datos que permitan afirmar un panorama discriminatorio general, de represalia hacia un determinado grupo de trabajadores, ni tampoco en relación al actor.

De otro lado el hecho de que el actor fuera el único mecánico de los 19 de la línea de acondicionado de producción que disfrutaba de una reducción de jornada, como afirma el hecho probado quinto, tampoco es un hecho revelador, al menos indiciariamente de una discriminación por tal razón. El dato en sí es intrascendente, para que adquiriera alguna significación debería haberse acompañado con alguna otra referencia, como por ejemplo el número de trabajadores del total de la plantilla que disfrutan de reducción de jornada, para saber si en un grupo de 19 trabajadores es normal no encontrar ninguno con reducción de jornada, es extraño, es sorprendente o es absolutamente insólito. Podría por ejemplo consistir también dicha referencia en acreditar el número de mecánicos que en servicios generales gozan de reducción de jornada, porque si tampoco hay ninguno, el dato que facilita el hecho probado quinto carecería de significación, pero si resultar que de los 14 mecánicos de servicios generales 5 ó 7, gozaran de esta reducción, podría significar que la empresa excluye de determinados puestos de trabajo, mecánicos de producción, a concretos trabajadores por sus circunstancias personales. En definitiva, estas u otras referencias podrían dar significado al dato que facilita el hecho quinto y que por sí solo es intrascendente.

De otro lado, existe una falta de conexión temporal entre el hecho del disfrute de la reducción de jornada por parte del trabajador y su cambio de puesto de trabajo, pues aquella empezó a disfrutarse en noviembre de 2013 y el cambio de puesto que se mantiene discriminatorio, ocurrió en junio de 2016, con casi tres años de diferencia. La estrecha proximidad temporal entre la decisión empresarial y una actuación del trabajador en un determinado sentido como pudiera ser el disfrute de un derecho, puede por sí solo generar la sospecha razonable de represalia o de decisión discriminatoria, pero esta consideración se hace prácticamente imposible cuando entre uno y otro hecho median casi tres años durante los que el trabajador ha venido disfrutando de su derecho y modificándolo según sus intereses sin objeción alguna.

Finalmente falta acreditar qué perjuicio ha generado en el trabajador la decisión discriminatoria, pues es evidente que la decisión empresarial que beneficia al trabajador no puede calificarse como discriminatoria, al menos para este trabajador y la que no produce ni beneficio ni perjuicio difícilmente puede entenderse como discriminatoria por ser indiferente a los efectos de la protección legal, no puede excluirse que la decisión sea discriminatoria pero haría falta un indicio especialmente robusto para que se desplegara el mecanismo probatorio de protección contra la discriminación. Sobre esta cuestión de la existencia o no de perjuicios para el trabajador derivados de la decisión empresarial se razonó en los anteriores fundamentos y a aquellos razonamientos y fundamentos nos remitimos, recordando ahora tan solo que el trabajador, a partir del momento del reconocimiento del derecho por la empresa mediante un acuerdo firmado con el trabajador que ponía fin al procedimiento iniciado por este en el año 2013, propone cada año la reducción de jornada que desea y esta, hasta ahora, resulta aceptada inmediatamente por la empresa, sin que conste dificultad, objeción o incidente ninguno en el disfrute de este derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral.

Tampoco puede extraerse de los hechos probados la conclusión de que se ha vulnerado el derecho de libertad sindical del trabajador (28 CE). También aquí hemos de empezar afirmando que la afiliación a un sindicato o la pertenencia al comité de empresa, por sí solo no constituye un indicio de discriminación respecto a cualquier decisión empresarial que se refiera a dicho trabajador. Sin embargo, la actividad sindical en defensa de los derechos de los trabajadores o en apoyo de sus reivindicaciones desplegada por el trabajador bien por su condición de afiliado, bien por formar parte de un órgano de representación de los trabajadores como el comité de empresa puede constituir un indicio de trato discriminatorio o de represalia en las decisiones empresariales concernientes a dicho trabajador, pero esta actividad debe tener alguna consistencia, una mínima relevancia y trascendencia, al menos debe acreditarse que existe un conflicto y como consecuencia de él una situación, un ambiente, un contexto idóneo, dispuesto a la represalia. Cuando estas circunstancias o varias de ellas confluyen en un trabajador encontraremos sin duda un indicio seguro de discriminación.

Nada de esto consta en los hechos probados, lo que resulta del hecho probado decimocuarto no es significativo de una actividad sindical que permita presumir una represalia empresarial. Se trata de peticiones muy concretas y particulares, nimias, una de las cuales consta además fue acogida por la empresa, sin trascendencia, objetivamente considerada, como para motivar una represalia empresarial. No se acredita un conflicto con el trabajador o con los representantes de los trabajadores, no hay constancia de un ambiente propicio a la discriminación.

Respecto al contenido del hecho séptimo, según el cual el demandante era el único representante sindical que quedaba en el área de acondicionado nos reiteramos en lo que se razonó sobre el hecho probado quinto un poco más arriba, en definitiva, en la falta valor de dicho dato al faltar cualquier referencia que le dé significación y le proporcione trascendencia.

En definitiva, la actuación del actor descrita en el hecho probado decimocuarto no constituye un indicio de trato discriminatorio o de represalia como consecuencia del ejercicio del derecho a la libertad sindical.

Finalmente ha de estimarse también el motivo en relación a la vulneración que afirma la sentencia del derecho a la participación en los asuntos públicos ( art. 23 CE ) en su vertiente de ius in officium, al habérsele denegado los permisos para el cumplimiento de los deberes del cargo de concejal del Ayuntamiento de DIRECCION001 . En este caso lo que consta acreditado es que no se le ha denegado ningún permiso y que no ha existido impedimento alguno por parte de la empresa para el ejercicio del cargo del concejal del ayuntamiento de DIRECCION001 por parte del trabajador y así resulta del hecho probado decimoquinto. No solo no se aporta por el trabajador el indicio necesario para que conforme al art. 181 de la LRJS y la jurisprudencia que lo desarrolla deba el empresario acreditar una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada de que su decisión es ajena cualquier móvil discriminatorio y que es proporcional hasta el punto que no comporta vulneración de derecho fundamental alguno, sino que lo que consta acreditado es justo lo contrario de lo que se afirma y en lo que se pretende sustentar la vulneración de un derecho fundamental.

En definitiva, el motivo ha de ser estimado pues la sentencia de instancia al estimar la vulneración de derechos fundamentales ha infringido el art. 181 de la LRJS y la jurisprudencia que lo desarrolla al no haberse aportado por el trabajador indicios racionales de dicha vulneración, así como el contenido de los derechos fundamentales afirmados como infringidos, por no resultar ni siquiera indiciariamente la afectación de los mismos.

La estimación de este motivo, determina, como ya indicábamos en el fundamento jurídico anterior la revocación de la sentencia de instancia y el dictado en su lugar de otra por la que se desestime en su integridad la demanda rectora de las presentes actuaciones con absolución de la empresa demandada.

DECIMOQUINTO.- La íntegra estimación del recurso de suplicación interpuesto por la empresa condenada en la instancia determina la devolución de las consignaciones y de los depósitos, en su caso las cancelación de los aseguramientos, que la recurrente haya podido constituir para interponer el recurso de suplicación conforme a lo establecido en el art. 203 de la LRJS .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por DIRECCION000 contra la sentencia dictada el día 26/1/2017 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Guadalajara en los autos nº 455/2016, revocamos la misma, y en su lugar dictamos otra por la que se desestima íntegramente la demanda interpuesta por D. Gabino . Todo ello sin imposición de costas. Ordenando la devolución a la parte recurrente de las cantidades consignadas y depositadas para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabeRECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de losDIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . Laconsignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente númeroES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente)0044 0000 66 1056 17,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar comodepósitola cantidad deSEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.