Sentencia Social Nº 4271/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3065/2016 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8020275

mm

Recurso de Suplicación: 3065/2016

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 4 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4271/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Justiniano frente a la Sentencia del Juzgado Social 29 Barcelona de fecha 23 de noviembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 407/2014 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de noviembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda interpuesta por Justiniano en reclamación de invalidez contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo absolver y absuelvo a la Entidad demandada de los pedimentos deducidos en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora, cuyas circunstancias personales constan en autos, nacida el NUM000 .1959, se encuentra afiliada a la Seguridad Social, Régimen General, NUM001 , asimilado al alta por desempleo subsidiado.

SEGUNDO.- Su profesión habitual es la de jefe administrativo de banca.

TERCERO.- A resultas del expediente administrativo instruido, la Uvami emitió dictamen en fecha 5.2.2014. Mediante resolución de 21.2.2014 el INSS declaró a la parte actora no afecta de incapacidad permanente en ningún grado de invalidez permanente, derivada de enfermedad común. La propuesta de la Comisión de Evaluación de Incapacidades contenía el siguiente cuadro residual: esclerosis múltiple. EDSS 4.0. Discectomía L4-L5 en el 2009 y L5-S1 en 2003. Episodios de lumbalgia residual.

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa, fue desestimada mediante resolución expresa.

QUINTO.- La base reguladora de la pensión asciende a 2838,23 euros. La fecha de efectos es 5.2.2014.

SEXTO.- La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: esclerosis múltiple recurrente desde 1990. Marcha parética, urgencia miccional. EDSS 6.0. Discectomía L4-L5 en el 2009 y L5-S1 en 2003. Episodios de lumbalgia residual, sin afectación radicular.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la parte actora se interpone recurso de suplicación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social que, desestimando la pretensión formulada por la parte actora sobre declaración de incapacidad permanente absoluta, y subsidiariamente total para su profesión habitual, absolvió al Instituto Nacional de la Seguridad Social de aquélla. El recurso no ha sido impugnado.

Al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la parte actora recurrente, como primer motivo del recurso, insta la revisión del ordinal sexto del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

'La parte actora está afecta de las siguientes lesiones: esclerosis múltiple recurrente desde 1990. La exploración neurológica actual muestra una hiperestesia termo-algésica facio-braqui-crural izquierda. Hipopalestesia leve en extremidad superior izquierda. Hipopalestesia moderada en ambas extremidades inferiores. Claudicación distan de extremidad superior izquierda. Paraparesia de predominio izquierdo: posas izquierdo 4/5; derecho 3/5. Marcha parética con limitación a la deambulación precisando de un apoyo constante para caminar, urgencia miccional. EDSS: 6,0. Discectomía L4-L5 en 2009 y L5-S1 en 2003. Episodios de lumbalgia residual, sin afectación radicular. Además, se observa déficit de funciones ejecutivas, a nivel cognitiva se observa alteración parcial de funciones ejecutivas (fluencia verbal fonética) y déficit en la atención alternante y rastreo visual. También se observa alteración en el aprendizaje de nueva información verbal y amnésica anterógrada de semiología de recuperación'.

En aras a lograr el éxito de la revisión propuesta, invoca la parte actora recurrente determinados informes médicos por ella aportados (folios 45, 46, 59 a 61, y 63). Por ello, procede traer a colación la doctrina de esta Sala que, en supuestos de informes médicos contradictorios, ha reiterado que debe aceptarse el que haya servido de base a la resolución recurrida, esto es, el admitido como prevalente en la instancia, por ser a este juzgador o juzgadora al que, de conformidad con el principio de inmediación, y de la normativa prevista en el artículo 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (anterior artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), corresponde la valoración de la totalidad del acervo probatorio, que, por imparcial, ha de prevalecer sobre la de parte,'a no ser que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción'( sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994 , 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995 , 1 de marzo de 1.996 , 4 de julio de 1.997 , 20 , 21 , y 23 de febrero de 2012 , 22 y 31 de enero , 5 de abril , 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013 , entre otras).

Asimismo, tanto la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo como la constitucional han determinado que corresponde la valoración de los informes periciales al juzgador o juzgadora de instancia, en ejercicio de las facultades conferidas legalmente, y según las reglas de la sana crítica (entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1990 , y sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 44/1989, de 20 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ).

En concreto, por lo que respecta a las reglas de la sana crítica, la libre valoración de la prueba implica que el juzgador o la juzgadora pueda realizar deducciones lógicas de la actividad probatoria llevada a cabo, siempre que no sean arbitrarias, irracionales, o absurdas, siendo el/la Juez/a o Tribunal de instancia soberano/a para la apreciación de la prueba, con tal de que esta libre apreciación sea razonada, lo que implica que la resolución judicial ha de contener el razonamiento sobre las conclusiones de hecho a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico seguido por el órgano judicial ( sentencias del Tribunal Constitucional 175/1985, de 15 de febrero , 24/1990, de 15 de febrero ), sin que ello implique admitir que el juez haya de seguir sus conjeturas, impresiones, sospechas o suposiciones ( sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ).

En aplicación de la doctrina expuesta, el magistrado a quo ha ponderado, al valorar las patologías padecidas por el trabajador, la totalidad de la documental médica obrante en autos, si bien otorgando especial valor, en aras a formar su convicción, el informe del ICAM obrante en autos, al coincidir el estado secuelar descrito con el sobrante en aquél, salvo en relación a la valoración de la esclerosis múltiple, a la que otorga un grado 6.0, frente al de 4.0 reconocido por aquel informe, y por la pericial aportada por la entidad gestora. Pese a lo expuesto en el recurso, no estimamos que concurra circunstancia alguna que excepcione la aplicabilidad al supuesto que nos ocupa de la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta, al no desprenderse error alguno en aquella valoración, de carácter imparcial, frente a la interesada de parte; lo que conduce al fracaso de la revisión postulada.

En suma, procede desestimar el primero de los motivos del recurso.

SEGUNDO.- Como segundo motivo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la parte actora recurrente la infracción del artículo 137, en su apartado 5, y subsidiariamente apartado 4, de la Ley General de la Seguridad Social , así como Jurisprudencia que los desarrolla, por entender que las lesiones del actor son constitutivas de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, o subsidiariamente, total para su profesión habitual.

Comenzando por la normativa aplicable, describe el artículo 136 de la Ley General de la Seguridad Social la incapacidad permanente en su modalidad contributiva como'la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva, y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral', en tanto en grado de absoluta es descrito en el artículo 137, apartado 5, de aquel cuerpo legal como 'la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Se trata de un concepto basado en un criterio de capacidad laboral y funcional, según las secuelas, tanto físicas como psíquicas, de base médica, déficit orgánico o funcional ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 de abril de 1.990 y 13 de junio de 1.990 ), considerándose que la incapacidad será absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna para la realización de actividad laboral.

Ahora bien, esa aptitud laboral no puede interpretarse, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, como la mera posibilidad de realizar alguna tarea esporádica, superflua, o marginal, sino que ha de referirse a la posibilidad de realizar una actividad con el rendimiento normalmente exigible, así como con la habitualidad precisa, habiendo precisado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo que la definición legal de la incapacidad absoluta 'no puede entenderse en sentido literal y estricto, pues la experiencia muestra que, por grave que pueda ser el estado del incapacitado, siempre resta una capacidad de trabajo residual que puede ser utilizada, incluso de forma regular en determinados empleos', lo que hace que la calificación de la incapacidad permanente absoluta sea 'un juicio problemático de las expectativas de empleo del trabajador', que en los casos incluidos en ese grado quedan extraordinariamente limitadas ( sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1.979 , 6 de marzo de 1.989 , 14 de octubre de 2.009 , y 1 de diciembre de 2.009 -cita literal -, y 6 de marzo de 1.989 ).

En relación al grado de total para su profesión habitual, determina el apartado 4 del artículo 137 anteriormente citado que 'se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que no pueda dedicarse a otra distinta'. La más reciente doctrina del Tribunal Supremo, reiterando la anterior, ha recordado que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual', así como que'la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional', y que'este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación'( sentencia del Tribunal Supremo de 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia (12 de febrero de 2.003, 28 de febrero de 2.005, 27 de abril de 2.005, 23 de febrero de 2.006, 10 de junio de 2.008, y 25 de marzo de 2.009).

En aplicación de la doctrina expuesta, con objeto de dirimir sobre el objeto del recurso, procede partir del inmodificado relato fáctico de la sentencia de instancia, del que se desprende que el actor, de profesión jefe administrativo de banca, padece esclerosis múltiple recurrente desde 1990, con marcha parética y urgencia miccional, EDSS 6.0, discectomía L4-L5 en el 2009 y L5-S1 en 2003, con episodios de lumbalgia residual, sin afectación radicular.

Tal como reconoce la propia sentencia de instancia, el grado en que se encuentra la esclerosis múltiple padecida por el actor comporta que requiera ayuda constante, bien unilateral, o de forma intermitente (bastón, muleta, o abrazadera) para caminar entorno a los cien metros, con o sin descanso. Así resulta definida en la EDSS (escala expandida del estado de discapacidad), método de cuantificación de la producida por la esclerosis múltiple, con puntuación de 9 a 10, y que considera la afectación que la enfermedad produce en hasta ocho sistemas funcionales ( sentencia de esta Sala de 25 de abril de 2016 -recurso 7028/2015 -). Del mismo modo, señala el informe del centro especializado de Vall Hebrón, de 11 de noviembre de 2015, que en los últimos años se ha objetivado un empeoramiento progresivo de la capacidad de caminar, presentando marcha parética y uso de bastón, por lo que no puede realizar grandes desplazamientos.

Ello comporta que haya de reconocerse al actor una evidente limitación para desplazarse al lugar de trabajo, y, consecuentemente, para el desempeño de cualquier quehacer retribuido. Al respecto, procede recordar que la doctrina jurisprudencial ha considerado que dentro de la aptitud laboral debe incluirse la posibilidad para el trabajador o la trabajadora de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante la jornada ( sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 1.988 , citada por la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 20 de febrero de 2.012 ), estando ello impedido por el grado de la esclerosis múltiple padecida por el actor.

En suma, la patología padecida impide al actor la realización de cualquier actividad laboral, por su limitación funcional para desplazarse al lugar de trabajo, lo que conduce a la estimación de la infracción jurídica denunciada, y, con ello, del recurso interpuesto, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, declarar al mismo afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, con derecho al abono de una pensión del 100 % de la base reguladora mensual, que no ha resultado controvertida, así como la fecha de efectos que se desprende del pacífico hecho probado quinto de la sentencia recurrida, condenando a la entidad gestora a su abono.

TERCERO.- En aplicación del artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , no procede efectuar expreso pronunciamiento en materia de costas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimar el recurso de suplicación interpuesto por don Justiniano contra la sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2015 por el Juzgado de lo Social número 29 de Barcelona , en autos sobre incapacidad permanente seguidos con el número 407/2014, a instancia de la parte recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad, revocando la resolución recurrida, y acordando en su lugar, con estimación de la demanda, declarar al actor afecto de incapacidad permanente en grado de absoluta, con derecho al abono de una pensión del 100 % de la base reguladora mensual de dos mil ochocientos treinta y ocho euros con veintitrés céntimos (2.838,23 euros), y fecha de efectos de 5 de febrero de 2.014, más los incrementos legales que correspondan, condenando a la entidad gestora a su abono. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.