Sentencia SOCIAL Nº 4276/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2064/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000332
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002064 /2017
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000079 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Camilo
ABOGADO/A: DIEGO GARRIDO RODRIGUEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002064 /2017, formalizado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por
XDO. DO SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000079 /2017, seguidos
a instancia de D. Camilo frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL
NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Camilo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil diecisiete que estimó la demanda.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor D. Camilo nacido el NUM000 -1963 figura afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM001 encuadrado en el Régimen General con la profesión habitual de serrador de pizarra.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 23-9-2016 se dictó resolución por la Dirección Provincial del INSS el 14-10-2016 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 11-1-2017, por la cual se confirme la impugnada.

TERCERO.- El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: -TRAUMA SONORO CRONICO. HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL BILATERAL CON HIPOACUSIA NEUROSENSORIAL PROFUNDA OIDO DERCHO Y COFOSIS OIDO IZQUIERDO CON UN PORCENTAJE DE PERDIDA BINAURAL DEL 90%. ACUFENOS E IMPOSIBILIDAD DE TRABAJAR EN AMBIENTES RUIDOSOS A PESAR DE UTILIZAR PROTECCION. PERDIDA DE VISIÓN EN OJO DERECHO. TEMBLOR DE POSICION EN LAMANO DERECHA. IRRITABILIDAD. HOMBRO DERECHO.

ANTEROPULSION Y ABDUCCION LIMITADAS EN ULTIMOS 30º.

CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 1079,12.- euros.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Camilo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual serrador de pizarra y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1079,12.- euros, con efectos económicos de 11-10-2016 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada por el actor y le declara afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de serrador de pizarra. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte demandada y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del recurso interpuesto se dicte nueva sentencia, por la que revocando la dictada se absuelva a las Entidades demandadas. El recurso ha sido impugnado por la representación de la parte actora.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que en el hecho probado tercero quede redactado con el siguiente contenido: El actor presenta objetivadas las siguientes lesiones: hipoacusia neurosensorial profunda del oído derecho, cofosis de oído izquierdo, secuelas postraumáticas (infancia) en el ojo derecho con AV de percepción y localización de luz. Catarata subluxada ojo derecho .

Apoya la redacción en la prueba documental unida a los autos a los folios 38 a 40, en los que consta el informe de valoración médica del EVI de octubre de 2016. Alega la recurrente una mayor imparcialidad y objetividad de dichos informes frente a los informes privados ratificados en el acto del juicio y en el que se apoya la Juzgadora de instancia para fundamentar su convicción.

La revisión en la forma solicitada no puede prosperar al no revelar error en la valoración de dicho Juzgador de instancia; en este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo, a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la LRJS .

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Y aplicando tales reglas la valoración de la prueba realizada en la instancia no puede ser objeto de censura, y ello porque en el presente caso la Magistrada, valorando y ponderando todos los informes aportados declara el estado clínico del demandante en base a prueba cierta y oportuna, cual es los informes médicos de la sanidad pública y privada que obran en autos, junto con un informe pericial sin que en el presente caso sea aceptable la crítica que la recurrente realiza con apoyo a sentencia de esta Sala de Suplicación del TSJ de Galicia ,ya que si bien es cierto que hemos admitido tal revisión con apoyo a los informes del EVI ha sido en procesos en los que la convicción judicial solo tenía apoyo en informes periciales practicados por peritos privados con una presencia habitual en los procesos de IP , construidos con la base de un único examen médico del referido perito y carentes de otro tipo de base probatoria que avalase el contenido de dicho informe pericial (así, entre otras las SSTSJ Galicia 16/10/15 R. 1932/14Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social , Galicia, Sección 1ª, 16-10-2015 (rec. 1932/2014 ), 18/06/15 R. 4716/13Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social , Galicia, Sección 1ª, 18-06-2015 (rec.

4716/2013 ), 09/03/15 R. 3404/13Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social , Galicia, Sección 1ª, 09-03-2015 (rec. 3404/2013 ), 16/01/15 R. 1569/13Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social , Galicia, Sección 1ª, 16-01-2015 (rec. 1569/2013 ), 12/11/14 R. 5440/12Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social , Galicia, Sección 1ª, 12-11-2014 (rec. 5440/2012 ), 09/06/14 R. 4444/12Jurisprudencia citadaSTSJ, Sala de lo Social , Galicia, Sección 1ª, 09-06-2014 (rec. 4444/2012 ), etc.).

No es este el caso de autos ya que además de no constarle a la Sala que el perito informante en las presentes actuaciones sea de los habituales en procesos de IP , el contenido de dicho informe se avala por informes médicos del SERGAS de la zona de O Barco de Valdeorras en donde se comprueba el incremento de la pérdida de audición del actor en ambos oídos, así como la pérdida de visión en su ojo derecho; y en cuanto a las limitaciones a nivel aparato locomotor y afecciones psíquicas, no se extraen del referido informe pericial, sino que constan recogidas en el informe de valoración médica del EVI (folio 39) al que nos remite la propia recurrente.

Por lo tanto no procede la modificación fáctica pretendida.



TERCERO.- A continuación, y con sustento en el apartado c) del art. 193 de la LRJS denuncia que la sentencia de instancia infringe el contenido del art. 194.4 del TRLGSS 8/2015 de 30 de octubre.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

A la vista de tal redacción legislativa y de la jurisprudencia interpretativa de los art 137.4 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , que entendemos perfectamente aplicación, el recurso no puede prosperar y ello porque el cuadro patológico que el actor padece, recogido en el inalterado hecho probado tercero, le incapacita de manera permanente para desarrollar con la debida profesionalidad y el exigible rendimiento su actividad profesional sin que se pueda dejar sin efecto las conclusiones de la Juez a quo por los argumentos de la recurrente al no haberse admitido la modificación fáctica pretendida.

Por otro lado hemos de indicar: a) En cuanto a la pérdida de visión, que no nos consta que sea anterior al acceso al mercado laboral al no recogerse dicho dato en sede fáctica; la demanda señala que ha sido desde la infancia y si bien es cierto que el EVI así lo hace constar también es cierto que se remite en este punto al informe de oftalmología de 12 de abril de 2016 del CEX BARCO DE VALDEORRAS, en donde se indica que el traumatismo fue en la juventud,- etapa en la que el actor ya podía estar trabajando - y no en la infancia.

b) En cuanto a la pérdida de audición que no podemos desconocer el importante incremento de la misma en relación con la anterior situación del actor que esta Sala tuvo ocasión de valorar en el rsu 3165/2014, en sentencia de 28 de diciembre de 2015 en donde además se ha pasado de tener un disconfor en ambientes ruidosos a una imposibilidad de trabajar en ambientes ruidosos a pesar de utilizar protección , siendo éste el ambiente propio de su profesión.

c) Finalmente tampoco podemos desconocer los requerimientos físicos de una profesión como la de serrador de pizarra, presentando también el actor limitaciones a nivel de aparato locomotor.

Por ello entendemos, con la Juez a quo, que el actor no puede afrontar con un mínimo de profesionalidad y regularidad los quehaceres de su profesión habitual de serrador de pizarra, lo que nos lleva a concluir que la sentencia de instancia no es desacertada, sino que resuelve la cuestión planteada conforme a derecho.

Por lo tanto el recurso no puede ser acogido y procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha quince de marzo de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ourense , en autos 79/2017 seguidos a instancia de D. Camilo contra las recurrentes sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.