Sentencia SOCIAL Nº 4278/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2074/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15030 44 4 2016 0000997
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002074 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000193/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 005
de A CORUÑA
RECURRENTE/S: Hermenegildo
ABOGADO/A: PAULA IGLESIAS FERNANDEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002074/2017, formalizado por la letrada doña Paula Iglesias
Fernández, en nombre y representación de D. Hermenegildo , contra la sentencia dictada por XDO. DO

SOCIAL N. 5 de A CORUÑA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000193/2016, seguidos a instancia
de D. Hermenegildo frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dª Hermenegildo presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: Primero.- D. Hermenegildo , nacido el NUM000 de 1.966, figura afiliado a la Seguridad Social en el Régimen General, con el número NUM001 , con profesión habitual camarero . La base reguladora mensual asciende a 375,37 euros.- Segundo.- Por D. Hermenegildo , se interesó el reconocimiento de incapacidad permanente, previo informe médico emitido el día 27 de octubre de 2.015, el Equipo de Valoración de Incapacidades formuló dictamen propuesta el 30 de octubre de 2.015, dictándose por Dirección Provincial de A Coruña del Instituto Nacional de la Seguridad Social, resolución en fecha de 4 de noviembre de 2.015, en la que se deniega la prestación de incapacidad por no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de incapacidad permanente.- Tercero.- Por D.

Hermenegildo , en el plazo conferido, formuló reclamación previa interesando la declaración de incapacidad permanente, resolviendo la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social en fecha 8 de enero de 2.016, en el sentido de desestimar la reclamación.- Cuarto.- El demandante ha sido diagnosticada con cuadro clínico residual de: Sd colon irritable; meniscectomía parcial interna artroscópica rodilla izquierda, nov/05; tendinitis aquílea dcha, qx sept/14 para tenolisis; exfumador; AF de Cl precoz; el 5/10/14 SCASEST tipo angina inestable, enfermedad de 2 vasos (DAm y RM); el 15/10/14 doble bypass: AMII in situ a DA y AMID procedente de AMII con injerto en T a RM que le ocasionaba como limitación orgánica y funcional estable y asintomático desde punto de vista cardiovascular; FSVI conservada; referido gonalgia izquierda y dolor pie derecho con funcionalidad conservada .- Quinto.- Por Resolución de fecha 26 de octubre de 2.015, dictada por la Jefatura Territorial de la Consellería de Traballo e Benestar de Xunta de Galicia, se reconoce a D.

Hermenegildo , un grado de minusvalía del 36 % con efectos desde el 17/03/2015, con carácter definitivo, en base al cuadro clínico: cardiopatía isquémica, limitación funcional de los miembros inferiores que determinan un grado del 26 % y además 10 puntos por factores sociales complementarios.- Sexto.- Se agotó la vía administrativa previa.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Hermenegildo , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la entidad demandada de las pretensiones contra la misma articuladas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Hermenegildo formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- D. Hermenegildo presenta en su día demanda por impugnación de denegación de INCAPACIDAD PERMANENTE, en la que se hace constar que la asistencia letrada es por designación del turno de oficio, acompañando la misma.

Consta en autos resolución de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita de fecha 10 de marzo de 2016 por la que se le reconoce al demandante el derecho a la asistencia jurídica gratuita con todas las prestaciones establecidas en el artículo 6 de la Ley 1/1996 de 10 de enero , señalando que dicho reconocimiento abarca todos los trámites, instancias, recurso e incidencias, incluida la ejecución.

En la demanda rectora de las presentes actuaciones la actora solicita pericial médica, y que sea examinado por el médico forense, con el objeto de acreditar el alcance y naturaleza de las lesiones padecidas y del grado de incapacidad reclamado.

Por Decreto de 24 de octubre de 2016 se admite la demanda a trámite resolviéndose en el mismo que no procede la pericial forense solicitada por no estimarse precisa su práctica en atención a los documentos médicos acompañados con la demanda y no constando igualmente y expresamente impugnados por la demandada, todo ello sin perjuicio de lo que resulte en su momento procesal oportuno de proposición y admisión de la prueba que es el acto del juicio.

Por sentencia de fecha dieciséis de febrero de 2017 se desestima la demanda, indicándose en el antecedente de hecho segundo que la actora solicitó en el acto del juicio pericial médico forense que fue denegada frente a lo que se formuló protesta por las parte demandante.

Frente a dicho pronunciamiento desestimatorio se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que, de forma principal, se anule la sentencia recurrida y las actuaciones anteriores para que practique una prueba pericial, concretamente por el médico forense, propuesta en la demanda y en el acto del juicio y que fue rechazada por la Juzgadora de instancia declarando al mismo en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o subsidiariamente TOTAL para su profesión habitual de camarero, con derecho a la prestación económica correspondiente con efectos desde el momento de la solicitud de la incapacidad.



SEGUNDO.- Como acabamos de indicar la recurrente construye su primer motivo de recurso al amparo del art. 193 letra a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social que contempla como tal el reponer los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión , lo que implica, de ser estimado la declaración de nulidad de las actuaciones procesales puestas en entredicho por el recurso de suplicación, y que en el caso de autos se concretan en no haberse procedido al reconocimiento pericial médico solicitado; de estimarse lo procedente es devolver las actuaciones al Juzgado de lo Social para la práctica de tal prueba ( art. 202.1 LRJS ) La recurrente cita como preceptos vulnerados los art. 90 LRJS en relación con los artículos 335 , 339.1 de la LEC , 238.3 de la LOPJ y el art. 6.6 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita .

El argumento de la recurrente es que solicitó en varias ocasiones la práctica de la prueba pericial médica, concretándola en el médico forense, siendo denegada por el Juzgado, afirmación que se corroborada por el examen de las actuaciones, y cuyos acontecimientos hemos resumido en el fundamento de derecho anterior, a los cuales hemos de añadir, en lo relativo al acto del juicio, que desconocemos cuales fueron los argumentos de la Juzgadora a quo para denegar dicha prueba, ya que no consta unida a las actuaciones la grabación del acto de la vista del juicio, ni tampoco consta firma de la LAJ tras la diligencia de constancia de tal grabación , aunque si consta dicha firma al pie de la diligencia de constancia anterior relativa a la identificación de partes prevista en el art. 89.7 LRJS .

Para resolver la pretensión propuesta ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

En concreto con respecto a la utilización de los medios de prueba la jurisprudencia del TS ha señalado, al interpretar el artículo 24 de la Constitución Española ha señalado que dentro de este precepto se encuentra contemplado el derecho a que las partes puedan utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa (24.2) con el límite que impone la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles. En relación con ello la sentencia del TS de 12 de julio de 2004 insiste en lo ya manifestado por su pronunciamiento de 31 de enero de 2000, al reiterar que no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta . En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable ( SSTC 1/1996, de 15 de enero , y 133/2003, de 30 de junio ) o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida ( SSTC 217/1998, de 16 de noviembre , 219/1998, de 27 de enero y 133/2003, de 30 de junio ); lo que comporta la necesidad de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y no practicadas así como argumentar la incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones que hubiera tenido la admisión y práctica de la prueba ( SSTC 30 de junio de 2003 , 9 de octubre de 2006 , 26 de febrero de 2007 y 30 de enero de 2008 ).

Pues bien, como ha resuelto esta Sala de suplicación en recientes sentencias (entre otras la de 23 de junio de 2017, rsu 392/2017 o la de 19 de julio de 2017 rsu 1394/2017 ) hay que diferenciar la solución según la prueba pericial solicitada lo sea con amparo en el art. 6.6 de la LAJG o con amparo en el art. 93.2 LRJS , sin que el hecho de que la parte indique que la práctica de dicha prueba sea realizada por el médico forense, modifique la naturaleza y el cauce de la prueba propuesta.

Y así, en cuanto al primero, -aplicación del art. 93.2 de LRJS -, es reiterada la postura jurisprudencial que considera que el hecho de que el art. 93.2 de la LRJS prevea la posibilidad de que el Juez pueda requerir el dictamen del Médico Forense constituye una previsión legal encomendada al Juez al que se le atribuye la posibilidad (no la necesidad) de reclamar dicha diligencia cuando lo considere necesario por lo que está situado fuera del derecho a la prueba que integra el art. 24 de la CE en interés de las partes. Sin embargo no es esta la respuesta cuando la prueba solicitada es la pericial médica gratuita al amparo del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita , partiendo de su condición de beneficiario de justicia gratuita por reconocimiento expreso de la correspondiente Comisión, indicando cuál debe ser el objeto de la referida prueba. Y así tal como ponen de manifiesto las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2007, dictada en RCUD 2450/2005 y de 29 de mayo de 2007, dictada en RCUD 2522/2005 , entre otras, se tratan de medios de prueba sujetos a diferente régimen legal, ya que mientras la previsión del artículo 93.2 de la LRJS se configura como potestativa o discrecional para el juzgador, -tal como se deriva de la expresión podrá utilizada por el precepto- , la pericial médica gratuita del artículo 6.6 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita se configura como una auténtica prueba pericial de parte regida por las reglas generales del artículo 283 de la LEC , e integrada dentro del derecho a la prueba del artículo 24 de la Constitución Española , en interés de las partes, siendo imprescindible por ello que la denegación de la misma sea razonada adecuadamente en relación con las previsiones del artículo 6.6 de la LAJG y 339.1 de la LEC (doctrina acogida, entre otras por STSJ de Castilla León de 6 de marzo de 2017, rsu 159/2017 STSJ de Cataluña de 17 de febrero de 2017, rsu 7711/2016 , STSJ de Madrid de 19 de diciembre de 2016, rsu 186/2016 ). En definitiva, consta en autos que la parte actora es titular del beneficio de asistencia jurídica gratuita en toda su extensión, incluida la prestación reconocida en el art. 6.6 de la Ley 1/1996 -Asistencia pericial gratuita en el proceso a cargo del personal técnico adscrito a los órganos jurisdiccionales, o, en su defecto, a cargo de funcionarios, organismos o servicios técnicos dependientes de las Administraciones públicas- cuyo ejercicio ha solicitado no siendo su denegación potestativa para el Juez, sino tan solo cuando hubiera sido indebidamente solicitada o fuera impertinente o inútil. En nuestro caso no podemos entender que hubiera sido solicitada de forma indebida ya que la recurrente en demanda señala los extremos sobre los que pretende que verse la referida prueba pericial para que el Juez pueda pronunciarse en relación a su pertinencia y utilidad. Por otro lado también entendemos que es útil a los fines del procedimiento ya que la determinación de las patologías y las limitaciones del actor forma parte del objeto mismo del proceso y está íntimamente relacionado con el mismo, por lo que cumple con los criterios exigidos por el art. 87 LRJS en relación con el art. 283 LEC , máxime si tenemos en cuenta la solicitud que formula recurrente ,en su recurso de reposición, de que el Juzgador limite el alcance de dicha prueba, a las patologías, enfermedades e incapacitaciones/limitaciones existentes a la fecha del reconocimiento del EVI sin extenderlas a la actualidad.

Pero es que además en el caso de autos se incurre en otra serie de irregularidades que llevaría igualmente a la nulidad y, así a) la petición que formula la actora en demanda es resuelta por la Letrada de la Administración de Justicia, careciendo de competencia para ello ya que tal como se desprende del art. 81.4 de la LRJS sobre tal cuestión ha de darse cuenta al Juez o Tribunal para que éste resuelva lo procedente; por otro lado la Sala tampoco comparte los argumentos de denegación contemplados en dicho decreto de admisión a trámite ya que difícilmente puede constar en ese momento impugnación por la parte demandada de los documentos presentados con la demanda, ya que precisamente es con la cédula de citación a juicio, y no antes, cuando se dan traslado de los mismos al INSS; b) desconocemos y no podemos valorar los motivos que han llevado a la Juez a quo a denegar en el acto del juicio la práctica de la prueba solicitada porque no consta en autos la grabación del juicio En definitiva y por todo lo dicho entendemos que concurre el vicio de nulidad denunciado por lo que procede la retroacción de las actuaciones al momento previo a la celebración del acto del juicio, para que se practique la prueba pericial propuesta en los términos y con el alcance que decida la Juzgadora de instancia, y que tras la celebración de la vista oral se dicte sentencia en la que con libertad de criterio se resuelva sobre la cuestión jurídico material debatida en el proceso. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en su primer motivo el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Sra. Iglesias Fernández, actuando en nombre y representación de D. Hermenegildo contra la sentencia de fecha dieciséis de febrero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de A Coruña , en autos 193/2016, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL declaramos la nulidad de la sentencia de instancia y del acto del juicio oral, por lo que procede la retroacción de las actuaciones al momento previo a la celebración del acto del juicio, para que se practique la prueba pericial propuesta en los términos y con el alcance que decida la Juzgadora de instancia, y que tras la celebración de la vista oral se dicte sentencia en la que con libertad de criterio se resuelva sobre la cuestión jurídico material debatida en el proceso.

Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.