Sentencia SOCIAL Nº 4279/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2077/2017 de 11 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36057 44 4 2016 0003980
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002077 /2017
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: SEGURIDAD SOCIAL 0000804/2016 JDO. DE LO SOCIAL nº 003
de VIGO
RECURRENTE/S: Severino
ABOGADO/A: FRANCISCO ALVAREZ FERNANDEZ
PROCURADOR: ANA MARIA TEJELO NUÑEZ
RECURRIDO/S: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA
SEGURIDAD SOCIAL
ILMAS. SRAS. MAGISTRADOS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a once de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002077/2017, formalizado por el letrado don Francisco Álvarez
Fernández, en nombre y representación de D. Severino , contra la sentencia dictada por XDO. DO
SOCIAL N. 3 de VIGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000804/2016, seguidos a instancia de D.
Severino frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Severino presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: PRIMEIRO.- O demandante, Don Severino , con DNI NUM000 , que naceu o día NUM001 /1960, áchase afiliado ó Réxime Xeral da Seguridade Social co nº NUM002 . A súa profesión habitual é a de pintor de automóbiles e a súa base reguladora mensual é de 1.451,42 euros (expediente administrativo).-

SEGUNDO.- Con data 04/07/2016 o INSS ditou resolución pola que denegou ó demandante a prestación por non ser as lesións que padece susceptibles de determinación obxectiva ou previsiblemente definitivas, debendo continuar baixo tratamento médico (expediente administrativo).- TERCEIRO.- Severino presentou o día 03/08/2016 reclamación previa contra a resolución na que se denegaba a prestación de incapacidade permanente, reclamación que foi desestimada polo INSS o día 17/08/2016 (expediente administrativo).-

CUARTO.- Don Severino sofre na data do feito causante, ditame do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 1 de xullo do 2016, a seguinte doenza derivada de enfermidade común: trastorno adaptativo; espondilocervicoartrose con radiculopatía crónica lene para C5, severa para C6 e moderada-severa para C7; discopatía dexenerativa L5-S1 con protusión discal foraminal dereita sen datos de radiculopatía na actualidade; síndrome fibromiálxico. O demandante presenta dor á presión sobre apófises espinosas cervicais, dorsais e lumbares; limitación funcional cervical nos últimos graos; é quen de realizar a manobra dedas chan ata os 20 cm; os reflexos osteotendinosos son simétricos e conservados; os signos de Lassegue e Bragard son negativos bilateralmente; non presenta hipotrofias musculares nin nos membros superiores nin nos inferiores; non presenta signos inflamatorios nas pequenas articulacións; presenta 12/18 tender points; o curso e o contido do pensamento son axeitados; aspecto externo e hixiene axeitados; linguaxe axeitado; non presenta clínica psicótica nin ideación autolítica- O médico avaliador do INSS conclúe no seu informe que o demandante se acha limitado para actividades que supoñan grandes sobrecargas mecánicas e/ou funcionáis do raque cervical dorsal e lumbar nas fases de reagudización sintomática (informe médico de síntese de data 23/06/2016 engadido ó procedemento administrativo).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO a demanda interposta por Don Severino contra o Instituto Nacional da Seguridade Social e a Tesourería Xeral da Seguridade Social ós que absolvo da pretensión contida na mesma.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Severino formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 11 de mayo de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda interpuesta por D. Severino contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que el actor solicitaba ser declarado afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual de pintor de automóviles. Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y solicita que previa estimación del recurso interpuesto se revoque la sentencia de instancia y se declare al actor afecto de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual con derecho al percibir la prestación económica con efectos y base reguladora que legalmente proceda.



SEGUNDO .- Para ello la recurrente con apoyo en el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social insta en primer lugar la modificación del relato de hechos probados solicitando que en el hecho probado cuarto se añadan las dolencias que resalta en negrilla en la redacción que propone, quedando redactado con el siguiente contenido: Don Severino sobre na data do feito causante, ditamen do Equipo de Avaliación das Incapacidades de data 1 de xullo do 2016, a seguinte doenza derivada de enfermidade común: Trastorno adaptativo; espondilocervicoartrose con radiculopatía crónica leve para C5, severa para C6 e moderada-severa para C7; discopatía dexenerativa L5-S1 con protusión discal formaminal dereita sen datos de radiculopatía na actualidade. Síndrome fibromiálxico . Padece, ademáis, unha depresión focal do platillo superior de D5, con pequena herniación intrasomática D4-D5, en relación con Nódulo de SCHMORI.

O demandante presenta dor á presión sobre apófises espinosas cervicais, dorsais e lumbares; limitación funcional cervical nos últimos graos; é quen de realizar a manobra dedas chan ata os 20 cm; os reflexos osteotendinosos son simétricos e conservados; os signos Lassegue e Bragard son negativos bilateralmente; non presenta hipotrofias musculares nin nos membros superiores nin nos inferiores; non presenta signos inflamatorios nas pequenas articulacións; presenta 18/18 tender points (...) Apoya la redacción en el folio 14, informe del Hospital POVISA de Vigo de 5 de septiembre de 2016, señalando que en el mismo se recogen dolencias que bien no se han reflejado por el EVI o bien en una gravedad (en lo que afecta a la fibromialgia) superior a la establecida por el EVI.

La revisión solicitada no puede prosperar. La postura de la recurrente en este punto excede de lo que es una modificación fáctica con apoyo a documentos y/o periciales concretas, ya que la parte fundamental de este motivo se centra en discrepar de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador a quo. Por lo tanto no pretende corregir, añadir, o rectificar hechos, sino que pretende sustituir la valoración judicial de la prueba por su propia valoración lo que no procede. En este sentido, conforme tiene declarado reiteradamente esta Sala, el error de hecho que pudiese justificar la revisión fáctica pretendida, debe resultar necesariamente de documento o pericia que de forma directa y evidente pongan de manifiesto la equivocación que se atribuye al Juzgador a quo , a quien corresponde la facultad de valorar la prueba conforme a las normas de la sana crítica ( art. 97.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ). Es el Juez de instancia, quien preside la práctica de toda las pruebas en el acto del juicio, y quien escucha las alegaciones de las partes, bajo los principios de inmediación y contradicción, el que tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar los elementos de convicción con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 97.2 de la Ley procesal citada.

Cierto es que tal facultad de valoración probatoria no se encuentra excusada de fiscalización en este trámite procesal, lo que significa que puede ser censurada, y en consecuencia modificada, cuando se aprecia que en la valoración de la prueba el Juzgador de instancia no se ha ajustado a tales reglas de la sana crítica; sin embargo dada la naturaleza excepcional de recurso de suplicación el examen de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador de instancia ha de hacerse respetando tres reglas básicas: 1ª) en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse en el examen y valoración de un documento en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias e incompatibles entre sí debe prevalecer la conclusión fáctica sentada por el juzgador en virtud de la naturaleza excepcional del propio recurso que impide la valoración ex novo por el Tribunal Superior de la globalidad y conjunto de la prueba practicada; 2ª) el documento en que se sustente la revisión de hecho postulada en el recurso ha de ser hábil e idóneo y con una fuerza probatoria inmediata y evidente, sin necesidad de acudir a razonamientos o nuevos análisis u operaciones jurídicas, salvo que se acuda a algún precepto legal valorativo de la prueba practicada; y 3ª) con carácter general que no cabe sustituir el objetivo criterio del Magistrado de instancia por el subjetivo parecer de la parte, de manera que en el supuesto de dictámenes contradictorios siempre ha de aceptarse el que sirvió de base a la decisión recurrida, salvo que el dictamen postergado ofreciese una mayor credibilidad que permitan a la Sala ejercer la excepcional facultad de fiscalizar la valoración de la prueba realizada en la instancia. Reglas que han de ser respetadas so pena de convertir en la práctica un Recurso excepcional como es el de Suplicación en un Recurso de Apelación.

Pues bien en el presente caso el Juez a quo ha preferido fijar la situación del actor con apoyo a los informes del EVI a los que ha dado mayor credibilidad que los emitidos por médicos de la sanidad pública o privada, o más concretamente, a lo informado por los facultativos de POVISA en el documento señalado expresamente por la recurrente. Al respecto hemos de recordar que la preferencia que pueda otorgar el Juzgador a quo a los informes del EVI frente a los emitidos por otros facultativos no implica un error del Juzgador de instancia quien se limita a efectuar una elección entre unos y otros informes, elección que no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica.

Esta Sala ha declarado de forma reiterada (STSJ Galicia 16 de julio de 2013, re, 2197/2012 , 9 de julio de 2013, rec.2195/2012) que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos o privados, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la LRJS Por ello el motivo de recurso ha de ser desestimado manteniéndose inalterados los hechos probados de la sentencia de instancia.



TERCERO .- En su segundo motivo de recurso la recurrente alega, por el cauce del art. 193 c) de la LRJS , la infracción de los artículos 193 y 194 de la LGSS señalando que la situación del actor le hace tributario de una IPT insistiendo en que la gravedad de la fibromialgia que padece le impide desempeñar las principales funciones de pintor de automóviles; a tal efecto se remite a lo informado a lo señalado en el informe médico de POVISA al que anteriormente hemos referencia, así como el obrante al folio 60 contraponiéndolos con lo informado en el informe médico de síntesis, e incidiendo igualmente en la patología psiquiátrica del actor con remisión al informe de la Unidad de Psiquiatría del SERGAS de 22 de septiembre de 2016 obrante al folio 61.

El art. 193.1 de la LGSS (anterior art. 136 LGSS ) define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables («susceptibles de determinación objetiva»), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean «previsiblemente definitivas», si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS ) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta .

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera, y ello porque sin desconocer la complejidad y la trascendencia de una dolencias como la fibromialgia, no podemos admitir que el simple diagnóstico de dicha enfermedad permita considerar a la persona que la padece tributaria de una incapacidad permanente, y así: a) por un lado los datos objetivos de los parte la sentencia de instancia (12/18 tender points) no permiten afirmar las graves limitaciones de las que habla la recurrente; y b) por otro lado la sentencia de instancia no centra su fundamentación en la gravedad o alcance limitante de la referida dolencia, sino en que no concurren los requisitos legales para declarar al actor afecto de una incapacidad permanente, sin perjuicio de que acuda a la situación de incapacidad temporal en los momentos de reagudización. La lectura de los informes a los que se remite la recurrente no permite desvirtuar tal conclusión judicial, sino todo lo contrario ya que en los mismos se recoge la toma de fármacos de manera irregular a pesar de tenerlos pautados y que el alta en la unidad del dolor es a solicitud del paciente. Por lo tanto no puede afirmarse los datos de permanencia en las limitaciones, ni que se hayan agotado todas las posibilidades terapéuticas en cuanto a la fibromialgia.

Tal argumento es trasladable a la dolencia de trastorno adaptativo que padece máxime si tenemos en cuenta que en el informe del folio 61 al que se remite la actora se aprecia que la situación limitante desde el punto de vista psíquico corre pareja a los momentos en que se reagudiza su patología osteoarticular.

Finalmente en cuanto a las patologías osteorticulares del actor -recogidas en el hecho probado cuarto- las mismas tampoco tienen alcance invalidante de forma permanente tal como se desprende de la lectura del relato fáctico y de la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia.

Por ello, atendiendo a todo lo manifestado, no procede en el momento ahora enjuiciado -y sin perjuicio de su posterior evolución- declarar al actor afecto de una incapacidad de carácter permanente para su profesión habitual. En consecuencia con lo dicho la sentencia de instancia no incurre en el reproche jurídico que contra ella se dirige por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. En base a ello: VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Francisco Álvarez Fernández, actuando en nombre y representación de D. Severino , contra la sentencia de fecha dos de febrero de dos mil diecisiete, dictada en autos 804/2016 del Juzgado de lo Social nº 3 de Vigo , sobre invalidez seguidos a instancia de la parte recurrente, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.