Sentencia Social Nº 428/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 708/2007 de 13 de Junio de 2007

Encabezamiento

RSU 0000708/2007

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00428/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 004 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2007 0020087, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 708/2007

Materia: PROCESOS POR DESEMPLEO

Recurrente/s: Arturo

Recurrido/s: SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 7 de MADRID de DEMANDA 346/2006

M.R.

Sentencia número: 428/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARIA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a trece de Junio de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en

el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 708/2007, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. ALFREDO-LUIS ESPINOSA LOPEZ, en nombre y representación de D. Arturo , contra la sentencia de fecha 11 de septiembre de 2006, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº: 7 de MADRID en sus autos número DEMANDA 346/2006, seguidos a instancia del recurrente frente a SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. ABOGADO DEL ESTADO, en reclamación por desempleo, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARIA LUZ GARCIA PAREDES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- Que contra D. Arturo el INEM dictó resolución, notificada el 07.11.2005 por la que se declaraba que el actor había percibido indebidamente prestaciones por desempleo en cantidad de 8045,16 euros, concediéndole 30 días para la devolución de los mismos, folios 254 y 255.

SEGUNDO.- Que el actor en 19.12.2005 presentó reclamación previa que le fue desestimada, folio 6.

TERCERO.- Que el demandante utilizó el pago único en la adquisición de una sociedad mercantil ya creada, de la que su esposa tenía el 50% del capital social, habiendo adquirido el demandante el 25%.

CUARTO.- La sociedad en cuestión se constituyó en 25.03.2002,,folios 29 a 40.

En 26.06.2002 se realizó la transmisión de la mitad de las participaciones sociales de la citada sociedad en favor de Dª Verónica , esposa del demandante, folios 44 a 53.

En dicho día se nombraron administradores de la sociedad, recayendo uno de los nombramientos en la persona del hoy actor, folios 54 a 62.

QUINTO.- El demandante se dio de alta en Seguridad Social en el Régimen de Autónomos, abonando las correspondientes cuotas, folios 69 a 72, con efectos desde el 10.07.02.

SEXTO.- En 07.04.05 se comunicó al actor la percepción indebida de prestaciones por desempleo, folio 76, en cuantía de 8045,16 euros.

SEPTIMO.- La solicitud de pago único de la prestación contributiva por desempleo se efectuó para constituir la empresa "Ferisa, Sociedad Limitada Laboral" con arreglo a los Estatutos que al efecto se presentaron, folios 86 a 106.

El proyecto de creación y viabilidad de la misma aparecen en los folios 107 a 121, habiéndose informado favorablemente por la CAM, folios 122 y 123.

OCTAVO.- En el acto del juicio oral el SPEE reclama igualmente la cantidad mensual de 895,17 euros que le fueron entregados al actor en el periodo comprendido entre el 20.07.02 y el 20.09.02, antes de que se le hiciese efectivo el pago único, por lo que la cantidad total a devolver sería de 9835,50 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se desestimó la demanda

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 14 de febrero de 2007 , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 5 de junio de 2007 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en la que se impugna la resolución del Servicio Público de Empleo Estatal en la que se declara indebidamente percibida la cantidad de 8.045,16 euros, correspondientes a la prestación por desempleo en la modalidad de pago único que le fue reconocida al demandante, sin haberla destinado al proyecto que motivó aquel derecho.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la parte actora en el que como primer motivo, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , denuncia la infracción del art. 218.1 LEC en relación con el art. 97.2 LPL al considerar que el juez de lo social ha incurrido en incongruencia extra petitum al condenar al demandante al reintegro de una cantidad superior a la que le fue reclamada en vía previa. En el siguiente motivo, con el mismo amparo procesal denuncia la vulneración del art. 12 y 24 CE para poner de manifiesto que la condena a una cantidad superior a la que se reconoció en vía administrativa causa indefensión y vulnera el derecho de defensa.

Ambos motivos deben ser resueltos conjuntamente porque, en definitiva, se está denunciando el mismo vicio procesal con relevancia constitucional, lo que permite un examen conjunto, advirtiendo a la parte de que en caso de que se estimase no sería preciso declarar la nulidad de lo actuado porque la consecuencia de esa modificación de la sentencia de instancia solo provocaría reducir el importe declarado en la misma.

Pues bien, no pueden ser admitidos dichos motivos porque, aunque realmente lo que se ha impugnado por el demandante es una resolución administrativa que reclama el reintegro de una cantidad concreta como prestación por desempleo en la modalidad de pago único, lo cierto es que el hecho de que la entidad gestora haya introducido en el acto de juicio una cantidad superior, modificando con ello la resolución administrativa, debió ser combatido en aquel momento por la parte actora, denunciando una modificación sustancial de la demanda, al amparo del art. 72.1 y 142.2 LPL , que hubiera permitido al juez de instancia decidir sobre tal oposición de parte, o, dado el contenido del fallo de la sentencia de instancia, falta de planteamiento de la posible reconvención con carácter previo, conforme dispone el art. 85.2 LPL . No consta que la parte actora hiciera uso de tales argumentos procesales que le hubieran permitido al juez pronunciarse sobre los mismos y, en caso de ser rechazados, reiterarlos en esta vía procesal. Por tanto, está planteando la parte recurrente una cuestión nueva que no puede ser admitida en este momento.

Además, y ante esa falta de planteamiento previo, necesario en la instancia, no es posible apreciar la incongruencia que se dice en el recurso porque para que se pueda entender que se vulnera el derecho de tutela judicial efectiva en la incongruencia por exceso es preciso que "desviación o desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum)" y que ello "suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes (STC 20/1982, de 5 de mayo ), de forma que la decisión judicial se haya pronunciado sobre temas o materias no debatidas oportunamente en el proceso y respecto de las cuales, por consiguiente, las partes no tuvieron oportunidad de ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, formulando o exponiendo las alegaciones y argumentos que tuvieran por conveniente en apoyo de sus respectivas posiciones procesales (SSTC 191/1995, de 18 de diciembre, FJ 3; 60/1996, de 4 de abril, FJ 5; 182/2000, de 10 de julio, FJ 3; 45/2003, de 3 de marzo, FJ 3; 218/2004, de 29 de noviembre, FJ 3; y 250/2004, de 20 de diciembre , FJ3, entre otras muchas)". En este caso, como hemos dicho anteriormente, la demandada amplió en el acto de juicio la cantidad objeto de reintegro y el juez así lo reflejó en su sentencia, la cual razona sobre esa nueva cantidad, aunque de forma breve -fundamento jurídico segundo- pero no omisiva y al margen de lo planteado por las partes, como ahora quiere hacer valer la demandante.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, el tercero del recurso, con el mismo amparo procesal que los anteriores, denuncia la infracción de los arts. 1 a 4 del RD 1044/1985 y OM de 13 de abril de 1994 , art. 228.3 LGSS y Disposición Transitoria 4ª Ley 45702. Se afirma que la solicitar la prestación de pago único cumplió con todos los requisitos que se recogen en los preceptos legales citados.

El motivo no puede prosperar porque el juez de lo social, en orden a la prestación por desempleo en la modalidad de pago único, no ha incurrido en la infracción legal que se denuncia porque, atendiendo al relato fáctico, dicha prestación se solicitó para constituir la empresa "FERISA, SOCIEDAD LIMITADA LABORAL" (h.p. 7º) y no para la sociedad Aldeyter, S.L. que es sobre la que gira todo el motivo, con lo cual no es posible afirmar que el demandante haya dado exacto cumplimiento a las normas que rigen el derecho indebidamente reconocido, entre las cuales se encuentra la de afectar la cantidad percibida al proyecto presentado. Así lo dispone el art. 7 del RD 104471985 de 19 de junio , por el que se regula el abono de la prestación por desempleo en su modalidad de pago único por el valor actual de su importe, como medida de fomento de empleo, al decir que "1. la no afectación de la cantidad percibida a la realización de la actividad para la que se haya concedido será considerada pago indebido a los efectos previstos en el articulo vigésimo segundo de la ley 31/1984 , de protección por desempleo. Cuando el trabajador devuelva las cantidades indebidamente percibidas se estará a lo dispuesto con carácter general para el pago de prestaciones por desempleo de acuerdo con la situación en que se encuentre el trabajador. 2. a los efectos consignados en el numero anterior se entenderá, salvo prueba en contrario, que no ha existido afectación cuando el trabajador, en el plazo previsto en el articulo 4., 1 , no haya acreditado los extremos indicados en el mismo".

El hecho de que el demandante tuviera la condición de Administrador de otra Sociedad, desde el 26 de junio de 2002, figurando en alta en el RETA por tal condición desde el 10 de julio de 2002, y adquiriese con el importe de la prestación por desempleo pago único el 25% de las acciones de la misma, no es razón para entender que, en todo caso, la cantidad no fue destinada al proyecto para el que fue reconocida y por ello debe calificarse como indebida la prestación percibida, no pudiendo el trabajador alterar, a su antojo, el destino de la cantidad ya que la finalidad que persigue la norma para otorgar el importe total de la prestación por desempleo es "propiciar la iniciativa de autoempleo de los trabajadores desempleados, facilitando la realización de un trabajo por cuenta propia o la incorporación como socios a cooperativas de trabajo asociado o a sociedades laborales, a aquellas personas que hubieran perdido su trabajo anterior", lo que en este caso no se ha producido porque el demandante, al margen de ostentar una condición que pudiera suscitar algún debate en orden a la existencia de situación legal de desempleo, ajeno a este proceso, tan solo ha adquirido una participación en una sociedad mercantil limitada, ostentando ya con anterioridad al reconocimiento de la prestación por desempleo de la condición de autónomo, con alta en el RETA, tal y como advierte el juez de lo social con lo cual no se ha incorporado como socio trabajador o de trabajo de cooperativas y sociedades laborales ni para convertirse en trabajador autónomo.

CUARTO.- En el último motivo, con igual amparo procesal, denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 7 del RD 1044/1985 y arts. 17.3 y 47 del RD Legislativo 5/2000, de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social. En este motivo alega el recurrente que de haberse entendido que no ha existido la afectación de la cantidad, se habría incurrido en una infracción muy grave, con sanción de extinción de la prestación y tal medida no ha sido adoptada por la Entidad Gestora lo que le exime de tener que devolver cantidad alguna. Además, entiende que se ha producido la prescripción de la infracción. Por otro lado, también hay prescripción, dice, de la cantidad objeto de reintegro porque han transcurrido mas de cuatro años desde la fecha de reconocimiento de la misma, tal y como ha reconocido la jurisprudencia (STS 10 de febrero de 2000 y 22 de marzo de 2000 ).

En primer lugar, no estamos aquí ante un proceso sancionador sino de reintegro de prestación por desempleo en la modalidad de pago único, con lo cual no es atendible ninguna excepción de prescripción que afecte a aquel otro proceso del que, además, no sería competencia de este orden social si, tal y como afirma la parte recurrente, se estuviera ante una sanción muy grave (art. 233 c ) LGSS).

En relación con la prescripción de la cantidad reclamada en la vía administrativa y ampliada en el acto de juicio debemos reiterar los argumentos que se expusieron respecto de la incongruencia denunciada en el primer motivo. En efecto, no consta que el demandante hiciera manifestación en el acto de juicio de tal excepción y con ello está suscitando nuevamente en este recurso cuestiones sobre las que ni la parte demandada ni el juez pudieron pronunciarse, de forma que este momento no es idóneo a tal fin, lo que impide entrar a conocerlo.

Por todo lo expuesto

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación interpuesto por D. Arturo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de los de Madrid, de fecha 11 de septiembre de 2006 , en virtud de demanda formulada por el recurrente contra el SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL, en reclamación sobre desempleo, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-0708-07 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de

su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.