Sentencia Social Nº 428/2015, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1103/2014 de 12 de Marzo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos./as Sres./as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de marzo de 2015.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Juliana contra sentencia de fecha 23 de mayo de 2014 dictada en los autos de juicio nº 314/2011 en proceso sobre Cantidad, y entablado por Dña. Juliana contra la CONSEJERIA DE EDUCACION, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO: La parte actora de este procedimiento, D.ª Juliana , presta sus servicios como trabajador de la actual CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD con la categoría profesional de auxiliar administrativo, del grupo salarial IV del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, al que se halla sujeto tal relación laboral

(así, por conformidad de las partes).

SEGUNDO: El actor ha prestado servicios como personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias en períodos que se refieren en el segundo de los 'hechos' del escrito de demanda de aclaración de demanda de 2-1-14 que aquí se dan por reproducidos en su integridad.

(así, por conformidad de las partes).

TERCERO: La parte actora dedujo reclamación previa ante la demandada el día 9-2-2011.

CUARTO: El importe que sería debido a la actora por los trienios correspondientes al periodo de 15-6-2009 a 14-3-2013 asciende a 2.401Ž31 euros.

Si se apreciase la excepción de prescripción de la acción opuesta por la demandada por los devengos de tal complemento salarial anteriores al mes de marzo de 2010, tal importe es el de 2.359Ž31 euros.

(así, por conformidad de las partes).

QUINTO: El importe que sería debido a la actora por el complemento salarial de atención al público por razón de su prestación de servicios en el CEIP 'Tagoror', de Vecindario, término municipal de Santa Lucía de Tirajana (Las Palmas), es el de 865Ž45 euros por el período de 23-2-2010al 31-12-2011.

(así, por conformidad de las partes).

SEXTO: La jornada semanal de la actora en el CEIP 'Tagoror' es de 37:30 horas, en el horario de 7:30 a 15 horas, de lunes a viernes.

El horario de atención al público de la secretaría de tal centro escolar fue en el curso escolar de 2010-2011, de 9 a 12 horas y en siguiente (2011-12), de 9 a 13 horas.

La actora sirvió en tal centro de 23-2-2010 el 31-12-2011.

(así, informe de su director de 10-1-2014, el escrito de escrito de ampliación de demanda y por conformidad de las partes).

SÉPTIMO: La demandada, en su resolución de 25-4-2014, reconoce el derecho de la actora al abono del importe correspondiente al complemento de antigüedad por el período de 1-3-2010 hasta el 14-3-2013, fecha del cese de la relación laboral; y si a día de hoy hubiera continuado la relación laboral, hubiera devengado y perfeccionado dos trienios: el primero, de 9-1-2005 y el segundo, de 9-1-2008.

OCTAVO: La demandada, en su resolución de 23-1-2014, desestima la pretensión de la actora de abono del importe correspondiente al complemento de atención al público por el período de 23-2-2010 al 31-12-2010, en el CEIP 'Tagoror'.

En esa misma resolución, se estima la pretensión de la actora de abono del importe que corresponda al complemento de atención al público devengado en el período de 1-9-2011 al 31-12-2011, en el CEIP 'Tagoror'.

(así, documento número 10 del ramo de prueba de la actora y el expediente administrativo).

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en parte la demanda deducida por D.ª Juliana contra la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES Y SOSTENIBILIDAD, debo condenar y condeno a tal Consejería a que pague a la actora la suma bruta de dos mil trescientos cincuenta y nueve euros con treinta y un céntimos, por lo devengado por el complemento salarial de antigüedad por el período de 1-3-2010 a 14-3-2014. Asimismo, la demandada también le satisfará la que tal importe devengue a favor conforme al interés del 10% anual desde el día 9-2-2011.'.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte demandante interesaba que se condenara a la demandada al pago de las cantidades derivadas de trienios y complemento de atención al público. La sentencia de instancia estimó parcialmente la pretensión de la parte actora, que se alza frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada íntegramente la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado a) del artículo 193 de la LRJS solicita el recurrente la nulidad de la sentencia dictada por entender que se habría producido una incongruencia vulnerando su derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 CE y 120 del mismo texto ; 80 y 97 de la LRJS y 218 de la LEC .

Pues bien, el Tribunal Constitucional ha determinado el concepto de incongruencia omisiva al decir en el Fundamento de Derecho 2º de su sentencia 43/1993, de 8 de febrero , reiterando otras anteriores, que 'el vicio de incongruencia entendido como desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones concediendo mas o menos o cosa distinta de lo pedido puede entrañar una vulneración del principio de contradicción, constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial siempre y cuando la desviación en que consiste la incongruencia sea de tal naturaleza que suponga una completa modificación de los términos del debate procesal sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio y pronunciándose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las recíprocas pretensiones de las partes'.

En este caso considera la parte actora que hay incongruencia por no condenar la cantidad que efectivamente fue reconocida, estimando la Sala que el motivo ha de desestimarse al no existir incongruencia alguna sino mero error que puede ser subsanado formulando censura jurídica.

TERCERO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 193 de la LRJS solicita la modificación del relato fáctico de manera que:

- se añada un hecho probado noveno que diría : 'La actora realizaba funciones de atención al público durante más del 50% de su jornada laboral en el CEIP Tagoror en el periodo comprendido entre el 23-2-2010 y el 10-3-10 y en el periodo comprendido entre el 22-3-10 y 31-12-2011' o subsidiariamente 'La actora realizaba funciones de atención al público durante más del 50% de su jornada laboral en el CEIP Tagoror en el periodo comprendido entre el 1-9-11 y 31-12-2011';

- se añada un hecho probado décimo que diría: 'Por Resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de la Educación de fecha 7 de diciembre de 2005, se ha resuelto unilateralmente abonar el complemento de atención al público a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos y subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto y recogida en un Anexo de la Resolución, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral

Entre dichas plazas se encuentra la plaza de auxiliar administrativo del CEIP 'Tagoror';

- se añada un nuevo hecho undécimo con el siguiente contenido: 'El importe debido ala actora por el complemento salarial por razón de su prestación de servicios en el CEIP Tagoror entre el 1-9-11 y 31-12-11 es de 156,66' .

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador. ..); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser estimado en cuanto al hecho noveno en .su formulación subsidiaria al derivarse indubitadamente de su reconocimiento por la demandada, folio 143 de los autos. En cuanto a la formulación principal ha de desestimarse al chocar frontalmente con el hecho de que el horario de atención al público en dicho periodo era inferior al 50 % de la jornada laboral, de modo que es imposible que se produjera, siendo incompatible con el hecho sexto no combatido. Respecto al hecho décimo, resulta irrelevante para lograr la modificación del fallo como luego se verá y en cuanto al undécimo se estima al derivarse indubitadamente del citado folio 143 de los autos.

CUARTO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS alega el recurrente la infracción del artículo 46 b) del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias , 14 y 22 de la CE y jurisprudencia que cita.

Pues bien, es de sobra conocido que esta Sala se ha pronunciado de manera pacífica en múltiples sentencias como la de 15-9-11, donde decíamos que 'este litigio fue resuelto por esta Sala en el recurso nº 72/2007 , ( sentencia de fecha 28 de noviembre 2008 ) en los fundamentos quinto, sexto y séptimo, en los que textualmente se dijo: 'QUINTO.- El artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo Único del Personal Laboral al Servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias , establece dentro del capítulo de 'pluses y complementos' un concepto retributivo denominado 'complemento de atención al público ' que:

'...retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo. Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo, que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo. La asignación del complemento se efectuará por la citada Comisión, dentro de las disponibilidades presupuestarias que al efecto se establezcan'.

De la lectura del precepto se pueden extraer varias y trascendentales conclusiones:

- a) que el mismo lo que hace es reflejar el compromiso de la Administración Autonómica de abonar a todo el personal laboral a su servicio que dedique más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público , sin más precisiones, y apareciendo como un compromiso de futuro que ha de tener su concreción en la negociación colectiva o en pactos de empresa, siempre con el límite de las disponibilidades presupuestarias; ese compromiso aparece, pues, como un 'brindis al sol' mientras no se materialice en acuerdos concretos;

- b) que el referido concepto retributivo se configura como de naturaleza salarial y, dentro del elenco previsto en el párrafo 3o del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 , en la categoría de los complementos de puesto de trabajo;

- c) que la negociación colectiva lo ha implantado con carácter general, es decir, para todo el personal que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio que cumpla el requisito objetivo de dedicar más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin circunscribir su devengo a determinadas categorías profesionales o al personal que presta servicios en determinadas Consejerías.

QUINTO.- Pero en el presente caso nos encontramos ante un incontrovertido dato fáctico que cambia el panorama expuesto, pues un órgano de la Administración Autonómica demandada, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos o subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral.

Así nos hallamos ante una norma reglamentaria desde la óptica del Derecho Administrativo, que constituye un acto patronal expreso a los efectos laborales que ahora nos ocupan, que causa estado otorgando el complemento a ciertos trabajadores sin exigir más requisitos que el del porcentaje de jornada dedicado a la atención al público.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias no solo no ha cuestionado la legalidad de la resolución de la Secretaría General Técnica a la que nos acabamos de referir, sino que además de estar y pasar por ella ha librado los fondos necesarios para darle eficacia en la práctica. De tal forma, tenemos que partir de la base de que la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación:

- lo perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías y organismos autónomos dependientes de la misma;

- que dentro de dicha Consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no; y

- que dentro de dichas categorías profesionales lo perciban unos trabajadores y otros no.

SEXTO.- Establecido lo anterior, hemos de determinar si la diferencia de trato entre trabajadores que acabamos de esbozar es contraria o no al principio de igualdad.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879 Española y en los artículos 4 párrafo 2o letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores EDL1995/13475 nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

- el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas, que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales;

- el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Moviéndonos en el presente recurso en el principio laboral ordinario de igualdad (pues no se alega una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879 Española), hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución EDL1978/3879 , es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente:

'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados'.

Por lo tanto, para determinar si la decisión unilateral de un empresario, la disposición de un convenio colectivo o la cláusula de un contrato individual que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas.

Centrándonos en la cuestión que ahora nos afecta, nos encontramos con que:

- el artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la comunidad Autónoma de Canarias, reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo;

- no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración Autonómica, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos y subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto y recogida en un Anexo de la Resolución, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral;

- la parte actora desempeña en la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias funciones de atención al público presencialmente y por teléfono, empleando en ello más del 50% de su jornada laboral (hecho probado segundo);

- a pesar de ello la parte actora no se encuentra incluida en la lista de trabajadores con derecho a percibir el complemento de atención al público ' elaborada unilateralmente por la Consejería.

A la vista de ello, esta Sala solo puede concluir que nos encontramos ante situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual aplicando a capricho una norma convencional (por tanto de aplicación general y eficacia erga omnes dentro de su ámbito personal, funcional y territorial), promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato. El legítimo ejercicio de los poderes empresariales no son un argumento razonable que explique que una Administración pública decida unilateralmente, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, no solo los departamentos administrativos y las categorías profesionales que tienen derecho a percibir un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores sometido al Convenio, excluyendo a otros departamentos y categorías, sino además las personas concretas que dentro de los colectivos 'afortunados' han de percibirlo, excluyendo a otras. No puede un empresario público incumplir una norma jurídica y establecer diferencias salariales evidentes dentro de un colectivo indiferenciado de trabajadores, a los efectos que ahora nos ocupan (siempre que quede acreditado que un trabajador concreto dedica más del 50% de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público) manejando fondos públicos y alegando el libre ejercicio de sus poderes organizativos.

Por ello, entendiendo que no es razonable la diferencia de trato dispensada por la Administración demandada a la parte actora en relación con la otorgada a otros trabajadores de la misma, ha de ser reconocido el derecho de aquellos trabajadores, y a percibir las diferencias retributivas devengadas por tal razón.

De todo ello se deduce que no se ha infringido el artículo 46 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma , lo que conduce a esta Sala a la desestimación del recurso y a la confirmación de la sentencia de instancia.'

Y aplicando aquí dicha doctrina ha de concluirse que la parte actora no tiene derecho a percibir el complemento de atención al público previsto en el Convenio Colectivo salvo en cuanto a las cuantías y por el período especificados en resolución administrativa. Y ello porque no se ha acreditado que realizara funciones de atención al publico en un porcentaje superior al 50% de su jornada laboral, ya que precisamente esa jornada laboral, salvo en el curso escolar 2011-2012, no llegaba a la mitad del total de la jornada. Siendo irrelevante que con anterioridad se reconociera su pago en el mismo centro de trabajo, ya que no se ha acreditado que las circunstancias que condujeron a su abono fueran las mismas que concurrían en la actora.

Así pues la sentencia ha de ser revocada con estimación parcial del recurso interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D.ª Juliana frente a la sentencia de fecha 23-5-14, del Juzgado de lo Social nº 2 de esta localidad, en el sentido de ampliar la condena al pago de 156,66 Euros por el complemento salarial de atención al público entre el 1-9-11 y 31- 12-11 más el 10% de intereses.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/ 1103/14 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.