Sentencia SOCIAL Nº 428/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 243/2019 de 03 de Junio de 2019

Encabezamiento

Rec. 243/2019 -A-
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.00.4-2018/0023210
Procedimiento Recurso de Suplicación 243/2019
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 564/2018
Materia : Despido
Sentencia número: 428
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
-PRESIDENTE-
D./Dña. ANA Mª ORELLANA CANO
D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a tres de junio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 243/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL PILAR
REINO RODRIGUEZ en nombre y representación de D./Dña. Zaira , contra la sentencia de fecha
22 de noviembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número
Despidos / Ceses en general 564/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Zaira frente a CCOO DE
CONSTRUCCION Y SERVICIOS DE MADRID, FOGASA, CENTROS COMERCIALES CARREFOUR SA,
SERVICIOS PARA LA CALIDAD AMBIENTAL DE INTERIORES SERVICAI SL, SERVIMIL SA, D./Dña.

Ignacio y MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma.
Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los
siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- La parte actora, Dª Zaira , con N.I.F. nº NUM000 venía prestando servicios para 'SERVIMIL S.A.', en el centro comercial de Carrefour sito en Plaza Nueva nº 2 de Leganés, con categoría profesional de encargada de edificio, en virtud de contrato indefinido a tiempo parcial (39 horas semanales), con un salario mensual bruto de 1.346,20 € incluida parte proporcional de pagas extraordinarias, antigüedad de fecha 31/01/2015, siendo de aplicación el Convenio Colectivo del sector de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid (hecho no controvertido).

Con fecha 20/04/2018 la empresa 'Servs para calidad ambiental interiores Servicai S.L.' transfirió el pago de dos nóminas de la actora por importe de 1073,77 € y 1.103,38 (documento nº 7 ramo prueba actora, folio 172 de las actuaciones)

SEGUNDO.- Se da por reproducido el contrato marco para la prestación de servicios de limpieza en Carrefour suscrito con fecha 1 de enero de 2016, obrante al documento nº 2 ramo de prueba de Carrefour, folios 17 a 64, cuya cláusula 9 contempla la resolución del contrato, concretamente se dispone que 'Sin perjuicio de todo lo anterior, el presente Contrato podrá ser resuelto por decisión unilateral del cliente en cualquier momento mediante notificación a la Empresa con un preaviso de treinta (30) días a la fecha en la que se desee dar por terminado el mismo. Transcurrido este período, el contrato quedará finalizado a todos los efectos y la resolución del contrato no devengará indemnización alguna a favor de la Empresa' Con fecha 26/02/2018, la empresa Servimil dirigía un escrito a Centros Comerciales Carrefour, por el cual comunicaba una situación de insolvencia sobrevenida, habiendo presentado un preconcurso, al producirse una internalización del servicio de uno de sus clientes lo que había supuesto la pérdida de 130 puestos de trabajo, con una indemnizaciones con un importe aproximado de 1.500.000 €. 'En consecuencia, por la presente les comunicamos nuestra voluntad de rescindir anticipadamente el citado contrato y nos ponemos a su disposición para mantener una reunión a fin de buscar vías para la facilitar la continuidad del servicio y de los trabajadores afectados' (documento nº 1 ramo prueba de Carrefour, folio 1 de las actuaciones) En Acta de reunión extraordinaria del Comité Intercentros de Hipermercados Carrefour y la Dirección de la empresa de fecha 9/03/2018, obrante al documento nº 3 del ramo de prueba de Carrefour, folios 65 a 69 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, la dirección de la empresa informa la extensión del actual sistema de tareas de limpieza en interno establecido en otros centros de la empresa a 7 hipermercados, con fecha 1 de abril de 2018, fijando procedimiento de asignación de tareas de limpieza, teniendo preferencia los que soliciten la adscripción voluntaria y de entre estos, los que tengan mayor antigüedad en el puesto y en su defecto, se aplicaría la movilidad funcional y la polivalencia. Y en caso de necesidad de contratación para la realización del puesto por ausencia de excedentes, se dará prioridad a la ampliación de jornada de los tiempos parciales sobre la nueva contratación.

En acta de reunión del Comité de Empresa de Carrefour Leganés y la Dirección del Centro de fecha 16/03/2018, se informa por la Dirección de la Empresa que se iba a proceder a la extensión del actual sistema de tareas de limpieza en interno establecido en otros centros de la empresa y la paralela asunción de esta tarea con personal interno, con fecha de efectos de 1 de abril de 2018, adjuntando procedimiento de asignación de tareas de limpieza, obrante al documento nº 4 del ramo de prueba de Carrefour, folios 70 a 72 de las actuaciones, a cuyo contenido damos por reproducido.

En burofax de fecha 16/03/2018, remitido por Carrefour a Servimil, (siendo entregado con fecha 19/03/2018), aquélla comunica la intención de resolver el contrato de prestación de servicios de limpieza suscrito con fecha 1 de enero de 2016 y con efectos del día 16/04/2018 (documento nº 1 ramo prueba de Carrefour, folio 2 de las actuaciones) En escrito dirigido por Servimil a Centros Comerciales Carrefour de fecha 19/03/2018, se indica que 'Sirva la presente como contestación a su escrito de fecha 16 de marzo de 2018. Tomamos nota de su intención de resolver de forma unilateral el contrato de prestación del servicio de limpieza que tenemos suscrito con Uds. Con efectos del próximo 16 de abril de 2018 a las 24 horas. Al amparo de lo establecido en la normativa convencional y estatutaria de aplicación, les requerimos para que en el plazo más breve posible nos indiquen la/s entidad/es que se hará cargo del servicio de limpieza a los efectos de la preceptiva subrogación de la plantilla actual adscrita a los centros de trabajo' ' (documento nº 1 ramo prueba Carrefour, folio 7 de las actuaciones) En burofax de fecha 09/04/2018, remitido por Carrefour a Servimil (y entregado el 10/04/2018), obrante al folio 8 a 10 de las actuaciones, cuyo contenido damos por reproducido, se comunicaba, entre otros extremos, que: Que la resolución contractual instada por Carrefour, con efectos desde el 16/04/2018 y aceptada por Servimil, se hace en virtud de la cláusula novena de los Contratos.

Hasta esa fecha Servimil está obligada a dar cumplimiento a los contratos en todos sus términos y a seguir prestando los servicios de limpieza.

Pese a ello, nos consta que no se está produciendo tal cumplimiento, al menos, en el centro de Leganés, con motivo de la huelga, por lo que les requerimos a fin de que, con carácter inmediato, cubran en dicho centro los servicios necesarios de mantenimiento de conformidad con el art.6.7 del Real Decreto ley 17/1977 de 4 de marzo .

Les recordamos que fue Servimil, en su carta de fecha 26/02/2018 quien inicialmente manifestó su voluntad de dar por resueltas las relaciones como consecuencia de la internalización del servicio por uno de sus clientes (SUPERMERCADOS SABECO) Rechazamos que exista, a la fecha, deuda alguna con SERVIMIL...

La decisión de CARREFOUR es proceder a la asunción directa y con sus propios medios humanos del servicio de limpieza a partir del próximo 17 de abril.

Con fecha 16/04/2018 el centro comercial de Carrefour en Leganés, comunicó a 7 trabajadores suyos, que pasarían a prestar sus servicios como auxiliares de limpieza, de conformidad con lo previsto en el art.39.1 del ET y art.6 del Convenio Colectivo de Grandes Almacenes (documento nº 5 ramo prueba de Carrefour, folios 73 a 144 de las actuaciones).



TERCERO.- El Sindicato CC.OO del Construcción y Servicios de Madrid, presentó con fecha 26/03/2018, ante la Dirección General de Trabajo, comunicación de huelga de todas las trabajadoras y trabajadores del servicio de limpieza del centro Carrefour, gestionado por la empresa SERVIMIL, por el retraso del abono de nóminas desde hace meses y la no garantía del cobro de las nóminas de los meses venideros.

La huelga se realizaría a partir de las 6:30 horas del 1 de abril de forma indefinida hasta que se abonen las nóminas de los meses debidos y se comprometan a los futuros abonos en cumplimiento del convenio colectivo de aplicación (documento nº 10 ramo prueba actora, folios 175 a 177 de las actuaciones).

En la noche del 3/04/2018, D. Luis Carlos (entonces Dr. del centro comercial de Carrefour en Leganés) junto con 3 trabajadores más (entre ellas Manuela , coordinadora transversal y reponedora del centro Carrefour de Leganés) procedieron a limpiar y recoger la suciedad generada por trabajadores huelguistas y sus acompañantes, en los días previos (testifical de D. Luis Carlos y de Dª Manuela ).

En escrito de fecha 11/04/2018 remitido por Servimil S.A. a Centros Comerciales Carrefour S.A. en contestación a la petición de designación de servicios de mantenimiento durante la huelga ejercida por los trabajadores que prestan el servicio de limpieza en el centro de Leganés, distinguiendo la prestación de servicios esenciales para la comunidad de aquellos otros en los que no concurre dicha condición, no faculta para mantener el proceso productivo durante el desarrollo de la huelga. De tal modo que, cualquier medida interna o externa que tenga por objeto sustituir, directa o indirectamente, la actividad productiva de los trabajadores en huelga, constituye vulneración del ejercicio de tal derecho protegido constitucionalmente (folio 139 de las actuaciones, ramo prueba de Servimil).



CUARTO.- Con fecha 13/04/2018, la empresa SERVIMIL comunicó al trabajador demandante que la dirección de centros comerciales CARREFOUR S.A., había rescindido con efectos de 16/04/2018 todos los contratos de limpieza que mantenía con Servimil S.A. y procedía a asumir directamente por dicho empleador principal dicho servicio. Como consecuencia de dicha decisión, centros comerciales Carrefour S.A.

se convierte en sucesora de la actividad de limpieza de la que se ocupaba bajo la dependencia de Servimil y por ello, con efectos de 17 de abril de 2018, pasaría a depender de Centro Comerciales Carrefour S.A. quien habrá de incorporarla a su plantilla por subrogación a partir de dicha fecha. (folio 131 de las actuaciones) Con fecha 16/04/2018 la empresa SERVIMIL S.A. remitió relación del personal vinculado al servicio de limpieza en el centro comercial de Carrefour en Leganés y certificado de hallarse al corriente en obligaciones de Seguridad Social, con el fin de subrogar a los trabajadores que forman parte de la unidad económica que constituye la prestación del servicio que realizaba SERVIMIL S.A. (folio 141 de las actuaciones, ramo prueba de SERVIMIL S.A.)

QUINTO.- D. Bernardino , en representación de Construcción y Servicios de CC.OO de Madrid, interpuso denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en los términos obrantes al documento nº 11 del ramo de prueba de la actora (folios 178 a 181 de las actuaciones) En Oficio de fecha 27/04/2018 emitido por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social en contestación al denunciante, obrante al documento nº 12 del ramo de prueba de la actora (folios 182 a 187 de las actuaciones), cuyo contenido damos por reproducido, se indica, entre otros extremos, los siguientes: - tras visita del centro comercial de Carrefour sito en Plaza Nueva nº 2 de Leganés el día 10/04/2018 sobre las 8:00 horas, se constata que el centro de trabajo se encuentra razonablemente limpio, pero en ningún caso con un nivel de limpieza óptimo, manifestando tanto el gerente del centro comercial como la miembro del Comité de empresa, que la limpieza especialmente de la sección de alimentos frescos, se lleva a cabo por los propios trabajadores de Carrefour dados los problemas de higiene y sanidad alimentaria que podrían plantearse.

- Que en el transcurso de la visita se comprueba que una trabajadora-reponedora de alimentación se encuentra limpiando el suelo de un lineal, debido, según la misma, a la rotura de unos productos y manifestando que siempre limpia aquellas suciedades concretas que se producen en su zona de reposición de productos.

- Que se visita el local donde guardan los trabajadores de SERVIMIL sus pertenencias y útiles de trabajo. En el mismo hay cuatro máquinas limpiadoras eléctricas, estando dos de ellas con agua sucia, signo evidente de haber sido utilizadas recientemente. Preguntados sobre la titularidad de las mismas, manifiestan que únicamente dos de ellas son de titularidad de SERVIMIL.

-Que el comportamiento de Carrefour en defensa de sus propios intereses de negocio y de sus obligaciones de sanidad alimentaria, tiene como consecuencia objetiva causar un efecto lesivo para los trabajadores huelguistas de Servimil...La limpieza del centro comercial por parte de Carrefour, aunque limitada, permitió su apertura y funcionamiento durante los días de huelga dejando a los trabajadores con escasas posibilidades de presión en la defensa de sus intereses...que la sustitución de huelguistas de una contrata por personal propio de a titular del centro de trabajo que no desarrollan la misma actividad ni pertenecen al mismo grupo empresarial, no tiene cabida en el tipo legal del art.8.10 de la LISOS ni a la empresa CARREFOUR se la pueda considerar sujeto responsable...dado que no mantiene relación laboral con los huelguistas. A la vista de todo lo anterior no es posible iniciar expediente sancionador administrativo.



SEXTO.- El Convenio Colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales, dispone en su artículo 3 que '1. El presente Convenio colectivo será de obligado cumplimiento a todas las entidades que se dediquen a las actividades del sector de la limpieza, independientemente de la forma jurídica que adopten las empresas y aunque la misma no sea su objeto social principal.' Y en el artículo 17.6 último párrafo dispone que 'En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio de limpieza, por cualquier causa, fuera el de realizarlo con personal propio pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados/as de la empresa de limpieza hasta el momento prestadora de dicho servicio...' SÉPTIMO.- El objeto social de Centros Comerciales Carrefour S.A. consiste en la explotación comercial de establecimientos de venta al público al por menor de toda clase de mercancías objeto de lícito comercio, muy especialmente las comprendidas dentro de la actividad comercial de los hipermercados (información del Registro Mercantil de Madrid, obrante al documento nº 6 ramo prueba Carrefour, folio 148 de las actuaciones) Carrefour forma parte de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), a la que le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de grandes almacenes (documento 8 del ramo de prueba de Carrefour, folios 174 a 176 de las actuaciones) OCTAVO.- La parte actora no ostenta o han ostentado en el año anterior a su despido la condición de delegado de personal, miembro del comité de empresa o delegado sindical.

NOVENO.- Con fecha 16/05/2018, la parte actora, presentó papeleta de conciliación por despido frente a 'Servimil S.A.', 'Servicios para la Calidad Ambiental de Interiores Servicai S.L.' y 'Centros comerciales Carrefour S.A.' celebrándose acto de conciliación con fecha 04/06/2018 ante el SMAC de Madrid, que terminó sin avenencia respecto de las comparecientes. Con fecha 16/05/2018, presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de lo Social de Madrid, que tras ser turnada, correspondió a este Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Dª Zaira , actuando como coadyuvante el Sindicato de CC.OO de Construcción y Servicios de Madrid, contra la mercantil ' Centros Comerciales Carrefour S.A.', contra la empresa 'Servimil S.A.', citando a su administración concursal FMC Concursal 2, S.L.P que no comparece, contra la empresa 'Servicios para la calidad ambiental de interiores Servicai S.L.', con citación a FOGASA y al Ministerio Fiscal, que tampoco comparecen, DEBO DECLARAR Y DECLARO LA IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO del que han sido objeto Dª Zaira , con efectos del día 16/04/2018 y, en consecuencia debo condenar y condeno a 'Servimil S.A.' y a 'Servicios para la calidad ambiental de interiores Servicai S.L.', solidariamente, a optar en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución, entre la readmisión de la actora o el abono a la misma, en concepto de indemnización, la cantidad de 23.556,75 €, con abono, en caso de optar por la readmisión, de los salarios de tramitación legalmente procedentes.

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a 'Centros Comerciales Carrefour S.A.', de los pedimentos formulados de contrario.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Zaira , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 28/03/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid, estima parcialmente la demanda interpuesta por doña Zaira , declarando la improcedencia del despido sufrido por la misma y condenando a las empresa Servimil S.A y a Servicios para la calidad ambiental de interiores Servicai S.L, de forma solidaria y como integrantes de un grupo de empresas a efectos laborales, a optar entre la readmisión de la trabajadora, con abono de los salarios de tramitación, o el abono de un indemnización por importe de 23.556,75 €. E igualmente en dicha Sentencia se acuerda la absolución de la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A. Y ello al rechazarse, y desarrollarse en la fundamentación, la concurrencia de causa de nulidad, negándose que la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A vulnerara en forma alguna el derecho de huelga de la demandante. Se niega igualmente en dicha resolución que se produjera un supuesto de sucesión de empresas del art.44 ET y se afirma que la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A no se encuentra en el ámbito del Convenio Colectivo de limpieza de edificios y locales de la Comunidad de Madrid.

Frente a dicha resolución se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora, doña Zaira , articulando el recurso en un triple motivo, solicitando la anulación de parte del contenido del hecho probado tercero de la sentencia, la revisión de los hechos probados y el examen del derecho aplicado. El recurso ha sido impugnado por la representación de la empresa Servimil S.A y por la representación de la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el art.193 a) LRJS , se impugna, en rigor, el relato fáctico contenido en el hecho probado tercero de la Sentencia, interesándose expresamente que dicho hecho probado sea suprimido por no ampararse en prueba alguna. Se alega en el motivo la vulneración de lo dispuesto en el art.218.2 LEC , arts.92 LRJS y art.24.1 de la Constitución . No obstante en el Suplico del escrito de interposición no se contiene petición alguna a este respecto.

El motivo decae. Hemos de recordar que, la declaración de nulidad de una sentencia es la sanción más grave impuesta por la ley cuando se ha producido un defecto procesal insubsanable o se haya dejado a una de las partes en absoluta indefensión, cuestión que aquí no se ha acreditado. Se cita por la parte el contenido del art.218.2 en relación a un supuesto error en el razonamiento fáctico. Ahora bien, la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social reserva la revisión de los hechos probados al motivo de la letra b) del art.193. Y nada se alega o prueba por la recurrente respecto de la posible existencia de un defecto procesal generador de indefensión e imputable a la juzgadora de instancia.

En relación a la alegación relativa a la vulneración del art.24 CE es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional la que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en la CE conlleva la exigencia de garantizar el acceso al proceso y a los recursos que la ley establece, como la necesidad de obtener una resolución razonable, y a ser posible 'de fondo', sobre sus pretensiones, todo ello sin perjuicio de que hayan de observarse los presupuestos y requisitos procesales esenciales, uniforme criterio que señala -como se recuerda en reiteradas sentencias - que no existe indefensión cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado' lo que en el presente supuesto no se ha producido.

Por tanto, la indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y en su manifestación más trascendente es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa privándola de ejercitar su potestad de alegar y en su caso de justificar los derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC, entre otras, 145/1990 de 11 Oct .), lo que en el presente supuesto no se ha producido.

En definitiva ninguna razón asiste para requerir la declaración de nulidad de un determinado hecho probado, cuando no se ha acreditado la indefensión alegada por la recurrente. Y ello sin perjuicio de que la misma pueda no estar conforme con la valoración del material probatorio efectuada por el órgano de instancia.

No procede, por lo expuesto la declaración de nulidad solicitada.



TERCERO.- En segundo lugar, al amparo lo dispuesto de 193 b) LRJS, se interesa, subsidiariamente y para el caso de que no se estimara el motivo del art.193 a) LRJS , la revisión del hecho probado tercero, proponiendo la siguiente redacción alternativa: '

TERCERO.- Durante la mañana del 3 de abril de 2018, sobre las 13,10 horas aproximadamente, fue grabada una pareja en las instalaciones de CARREFOUR Leganés, echando kétchup por los pasillos, siendo alcanzados por los Vigilantes de Seguridad fueron llevados al cuarto de atención al cliente donde abonaron el producto por importe de 1,54 €'.

Se ampara la recurrente en el contenido de los documentos obrantes a los folios 313 a 316 de los autos, relacionando tal documento con la valoración que la parte cree debe darse a la testifical valorada por la juzgadora de instancia y reflejada en el hecho probado tercero de la sentencia dictada.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

A la vista de lo anterior la modificación del hecho probado no puede ser admitida. La prueba testifical citada en tal hecho es un medio de prueba enumerado en el art. 299.1 de la LEC, como uno más del resto de los fijados en dicha norma , sin que haya regla alguna para otorgar preferencia a una u otra clase de prueba, de tal modo que en el proceso laboral y a tenor del art. 97.2 de la LRJS , ' la sentencia deberá expresar, dentro de los antecedentes de hecho, resumen suficiente de los que hayan sido objeto de debate en el proceso. Asimismo, y apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derecho a los razonamientos que le han llevado a esta conclusión (...)'. En el privilegiado marco de la inmediación, el Juzgador obtiene el conocimiento de las circunstancias concretas del litigio, valorando todos los medios probatorios que las partes proponen y que son objeto de práctica para, al fin, desembocar en una conclusión. Como dice la STS de 18-junio-2013 (rec.

99/2012 ), que cita la del mismo Tribunal de 5-junio-2011 (rec. 158/2010 ) 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única -que no grado-, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud - art. 97.2 LPL - únicamente al juzgador de instancia [en este caso a la Sala 'a quo'], por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica(...)'. No hay pues indefensión y la tutela judicial efectiva se otorga sin duda, cuando el Magistrado razona el sentido del fallo explicando a través de qué prueba ha inferido la declaración fáctica, y en la medida en que lo refleja así la sentencia, cumple debidamente con los requisitos de los arts. 97.2 de la LRJS y 218 de la LEC . Claramente, en el caso examinado, la Magistrada ha obtenido sus conclusiones de la valoración conjunta de la prueba entre las que se encuentra la prueba testifical practicada en las personas de don Luis Carlos y de doña Manuela , que no puede ser rebatida en fase de suplicación. Tal prueba testifical practicada en el acto del juicio ha sido valorada con inmediación por la Magistrada a quo, sin que por este Tribunal se aprecie posicionamiento alguno por parte de tal Magistrada, sin que proceda en vía de suplicación sustituir tales valoraciones por las pretendidas por la parte recurrente en base a su interpretación de tal testifical o suprimir el contenido valorado de la testifical en base a documentos que no permiten afirmar lo pretendido por la parte sin necesidad de acudir a conjeturas o interpretaciones sesgadas y parciales. El relato fáctico, por tanto, se ha de mantener inmodificado, sin que, por otra parte, tampoco resulte preciso acceder a la rectificación pretendida por la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A en el hecho segundo de su escrito de impugnación.



CUARTO.- Examinemos a continuación la censura jurídica efectuada por la trabajadora en los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto de su recurso. En el motivo tercero se denuncia la vulneración de lo dispuesto en el art.3 del Convenio Colectivo Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales y del art.2 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid . Y ello al considerar, en síntesis, que es este último Convenio citado (y no el de Grandes Almacenes) el que debe ser aplicado a la codemandada Centros Comerciales Carrefour S.A, pues la misma asumió directamente la actividad de limpieza en las instalaciones del centro de Leganés una vez finalizó la relación con la empresa Servimil S.L. Y se añade que se asumieron teles funciones con personal propio ya ligado con la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A con anterioridad y mediante ampliaciones de su jornada laboral. Ta ampliación determinaría, según la recurrente, que con independencia de la actividad principal de aquella le resulte de aplicación el citado Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales.

Tal argumentación, sin embargo, no puede ser compartida. En primer lugar, por la aplicación de lo dispuesto en el art.82.3 del Estatuto de los Trabajadores , tal y como señala la sentencia de instancia en su Fundamento de Derecho Quinto. Dispone el citado artículo que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación y durante todo el tiempo de su vigencia. Es consolidada doctrina jurisprudencial la que afirma que los convenios colectivos obligan a todos los empresarios y trabajadores de su ámbito aunque no pertenezcan a la/s asociación/nes profesional/es firmantes ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1989 y del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1992 , 29 de junio de 1995 , entre otras muchas), pero no pueden producir efectos fuera del ámbito propio del mismo ( Sentencia Tribunal Supremo 23 de julio de 2003 -R. 75/02 -), no siendo lícito pactar en un contrato individual el sometimiento a un convenio colectivo distinto del aplicable ( Sentencia Tribunal Supremo de 16 de junio de 1998 ).

El ámbito de los convenios puede contemplarse desde un triple punto de vista, según se atienda al conjunto de trabajadores y empresarios a los que va dirigida la norma paccionada (ámbito personal), el sector de actividad de las empresas que aglutine o relaciones de trabajo que pretende regular (ámbito funcional) y finalmente, el área geográfica a la que se contraigan sus efectos (ámbito territorial).

La delimitación exacta del ámbito funcional de un convenio no siempre es nítida y para ello constituye punto de partida imprescindible lo dispuesto en el texto convencional.

Pues bien, de conformidad con la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, ' El objeto social de Centros Comerciales Carrefour S.A. consiste en la explotación comercial de establecimientos de venta al público al por menor de toda clase de mercancías objeto de lícito comercio, muy especialmente las comprendidas dentro de la actividad comercial de los hipermercados ' y tal mercantil ' forma parte de la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED), a la que le resulta de aplicación el Convenio Colectivo del sector de grandes almacenes '; esto es, en atención a aquel objeto social el convenio dc limpieza de edificios y locales no puede entenderse aplicable a Centros Comerciales Carrefour S.A. Y ello con mayor razón por cuanto, en segundo lugar, no consta que se hayan asumido las funciones de limpieza, antes externalizadas, con la realización de nuevas contrataciones (en los términos previstos en el art.17 del Convenio sectorial de limpieza de limpieza de edificios y locales). Y tampoco cabe equiparar la existencia de eventuales ampliaciones de jornada de alguno o algunos de los trabajadores de Carrefour (no concretadas ni en la declaración de hechos probados ni en el escrito de interposición del recurso) con nuevas contrataciones que impliquen la necesaria aplicación de la normativa convencional en materia de limpieza de limpieza de edificios y locales.

Pues bien, la cuestión ha sido abordada por, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 2015 (Recurso 91/2014 ) al señalar que 'el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni en su contenido normativo cabe establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación. Así se infiere del art. 82.3 ET , al disponer que los convenios colectivos regulados por su Título III obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación, en el que sólo pueden estar comprendidos quienes, formal o institucionalmente, estuvieron representados por las partes intervinientes en la negociación del convenio (entre las recientes, SSTS 21/12/10 -rco 208/09 -; 11/07/11 -rcud 2861/10 -; 17/09/12 -rcud 2693/11 -; 18/09/12 -rcud 3299/11 -; y 19/09/12 -rcud 3056/11 -)'.

Así pues, lo verdaderamente relevante y decisorio para determinar la aplicación de un convenio en relación con los trabajadores de una empresa es la actividad real de la mercantil, y en la que intervienen los empleados con motivo de la prestación de sus servicios ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de julio de 2000 ). Y el hecho de que aquella codemandada haya decidido realizar la limpieza de sus propios locales y centros de trabajo directamente con su propio personal no la convierte en una empresa dedicada a la actividad de limpieza de edificios y locales ajenos (con las consecuencias, que luego se examinarán, en materia de subrogación de los trabajadores que antes desempeñaban esas labores de limpieza con una empresa externa). El motivo, por ello, debe ser rechazado.



QUINTO.- Como cuarto motivo de suplicación, también al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS , se denuncia la infracción del art.24 del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Comunidad de Madrid y del art.17 del Convenio Sectorial de Limpieza de Edificios y Locales , en relación con el art.44 del Estatuto de los Trabajadores , la Directiva 2001/2023y la Doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea contenida en las Sentencias de 5 de marzo de 2013 y 11 de julio de 2018.

El motivo tampoco puede ser compartido. Y ello, en gran medida, dada la respuesta dada al anterior motivo de impugnación. Si, como se ha señalado, la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A se encuentra en el ámbito del Convenio Colectivo del sector de grandes almacenes mal puede hablarse de la infracción del Convenio, sectorial o autonómico, de Limpieza de Edificios y Locales. De este modo, la subrogación convencional solo es aplicable cuando a ambas empresas se les incardina en el convenio que la establece, por lo que no cabe imponer estas cláusulas subrogatorias de convenios colectivos de limpieza a empresas cliente que no pertenecen al sector y en un momento determinado deciden reasumir aquel servicio con personal propio (TS 10-12-08 y 26-4-06). En consecuencia, el convenio colectivo no puede contener cláusulas obligacionales que afecten a quienes no son parte en la negociación, ni su contenido normativo establecer condiciones de trabajo que hubieran de asumir empresas que no estuvieran incluidas en su ámbito de aplicación (TS 17-6-11 y 26-11-18). En definitiva, la reversión de un servicio por la empresa inicialmente adjudicante del mismo, para desarrollarlo con su propio personal, no constituye sucesión empresarial ( TS 27-6-08 , 21-04-15 y 12-07-2016 ). Y tampoco cabe hablar de sucesión de plantillas cuando no consta acreditado que la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A hubiera asumido una parte cuantitativamente importante de la mano de obra de la anterior adjudicataria del servicio de limpieza puestos a disposición de la misma para la realización de las funciones encomendadas (TS 25-1-06 y 27-2-12).

Por ello la Sala no puede sino compartir el criterio de la Magistrada de instancia cuando indica que '[...] En efecto, de la prueba practicada en la vista, especialmente de la documental aportada, resulta que Carrefour decide resolver anticipadamente el contrato de prestación de servicios de limpieza que tenía suscrito con Servimil, motivada por la comunicación remitida por parte de Servimil de resolver anticipadamente el contrato debido una situación de insolvencia sobrevenida de esta última y asumir de modo directo el servicio de limpieza con personal propio' al que amplía su jornada laboral. Por lo que, no existiendo transmisión de una 'entidad económica que mantenga su identidad', entendida como conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria ( art.44.2 ET ), no opera la obligación de subrogación que, para el caso de sucesión empresarial impone el art.44 . l ET . Y si bien, es cierto que la actividad de limpieza descansa fundamentalmente en mano de obra, tampoco ha quedado acreditado por la actora la existencia de una sucesión de plantillas, puesto que Carrefour no ha asumido ni se ha hecho cargo de ningún trabajador de Servimil. De tal modo que, no puede calificarse de traspaso o sucesión de empresa, la mera cesión de actividad. Siendo preciso para apreciar la sucesión de empresas prevista en el art.44 ET , en actividades que descansan en mano de obra, la asunción por la nueva empresa de una parte importante del personal adscrito a la contrata cesante.

Sin que dicha conclusión se vea alterada por la reciente STJUE de 1 1/07/2018, que ha motivado un cambio jurisprudencial recogido en la Sentencia de Pleno del Tribunal Supremo 873/2018 de 27 de septiembre , que fija la siguiente doctrina: Primera.- Hay transmisión de empresa encuadrable en el art. 44 ET si la sucesión de contratas va acompañada de la transmisión de una entidad económica entre las empresas saliente y entrante.

Segunda.- En actividades donde la mano de obra constituye un factor esencial, la asunción de una parte relevante del personal adscrito a la contrata (en términos cuantitativos o cualitativos) activa la aplicación del artículo 44 ET .

Tercero.- Cuando (como en el caso) lo relevante es la mano de obra (no la infraestructura) la subrogación solo procede si se da esa asunción de una parte relevante (cuantitativa o cualitativamente) del personal.

Cuarto.- El hecho de que la asunción de una parte relevante de la plantilla derive de lo preceptuado por el convenio colectivo no impide la aplicación de la anterior doctrina [...]'.

Por consiguiente, no existía obligación de la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A de subrogarse como empleadora en la relación laboral mantenida entre la empresa Servimil S.A y la trabajadora (ahora recurrente) y que dicha empresa destinaba a labores de limpieza en dependencias de aquella. Y tampoco es aquí aplicable el régimen de sucesión empresarial previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , al no haber existido en modo alguno transmisión de elementos materiales productivos o elementos personales entre la empresa Servimil S.A y la que fue su cliente Centros Comerciales Carrefour S.A. El motivo, por ello, se rechaza.



SEXTO.- En el quinto motivo del recurso, formulado para el caso de que se aprecie la existencia de una sucesión empresarial, se denuncia la infracción de lo dispuesto en los arts.49 , 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores . Y ello al afirmar que la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A debió haber subrogado a la recurrente proporcionándole una ocupación efectiva. El no haberlo hecho supone que deba apreciarse la existencia de un despido tácito.

El motivo se rechaza. La propia parte vincula o condiciona el motivo a la existencia de una situación de sucesión empresarial que ya ha sido rechazada en el motivo anterior. De este modo, si no se ha apreciado la existencia de una sucesión empresarial mal cabe imputar a la mercantil Centros Comerciales Carrefour S.A el incumplimiento de la obligación de subrogar y dar ocupación efectiva que no tienen un sustento normativo real.

SÉPTIMO.- El último motivo de impugnación, con igual sustento en el art.193 c) LRJS , sostiene la infracción de los arts.128.2 y 24.1 de la Constitución , 'por cuanto la conducta de la empresa principal - CARREFOUR , empleando personal propio y ajeno para efectuar tareas de limpieza durante el proceso de huelga ha vaciado de contenido el derecho fundamental de Huelga conforme STC 75/2010, de 19 de octubre '; así como art. 217 de la LEC respecto de la carga de la prueba y art. 181.2 de la LRJS , art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y art.108.2 de la LRJS .

Reitera la parte los argumentos ya expresados en el procedimiento respecto del valor de presunción de veracidad de los hechos contenidos en el hecho quinto de la Sentencia y respecto de la existencia de una injerencia en el derecho fundamental de huelga ejercitado por la ahora recurrente. Ahora bien, tal y como se pone de manifiesto en el escrito de impugnación presentado por la empresa Centros Comerciales Carrefour S.A, la Sentencia del Tribunal Constitucional citada en el motivo (75/2010 ) hacía referencia a un supuesto en el que la extinción del contrato del trabajador se produjo como consecuencia de la previa rescisión por la empresa principal de la contrata mercantil, empresa principal que adoptó unilateralmente tal decisión con motivo de las movilizaciones iniciadas por los trabajadores de la contrata (quienes habían convocado varias jornadas de huelga e interpuesto una demanda de cesión ilegal). Ahora bien, en el presente supuesto consta probado en el no combatido hecho probado segundo de la Sentencia de instancia que fue Servimil la que comunicó a Carrefour el 26 de febrero de 2018 su voluntad de rescindir el contrato que vinculaba a ambas mercantiles y cuyo objeto eran los servicios de limpieza de varios hipermercados (entre ellos, el de Leganés). Y fue tal comunicación la que motivó que Carrefour comunicará en fecha 9de marzo de 2018 al Comité intercentros y en fecha 16 de marzo de 2018 al Comité de Empresa y a la empresa Servimil su intención de internalizar el servicio de limpieza. Y dada la fecha de la convocatoria de huelga (26 de marzo de 2018, según hecho probado tercero), no cabe afirmar que aquella decisión de resolución del contrato que vinculaba a Centros Comerciales Carrefour S.A y a Servimil tuviera por objeto vulnerar el derecho de huelga invocado por la recurrente. Y ello con independencia de que, conforme al relato fáctico inmodificado, la actuación del personal de Centros Comerciales Carrefour S.A quedó limitada a una actuación puntual en la noche del 3 al 4 de abril para subsanar los desperfectos ocasionados por actos de vandalismo. La situación de huelga convocada y seguida por los trabajadores de Servimil no entrañaba, por tanto, la obligación de los trabajadores de Carrefour de cesar en el desarrollo de sus funciones habituales, incluida la limpieza de sus respectivos espacios o puestos de trabajo.

El motivo es, en definitiva, desestimado. Y todo ello determina, por último, que el motivo contenido en el escrito de impugnación al amparo de lo establecido en el art.197.1 LRJS , relativo a la indebida acumulación de acciones, carezca, en rigor, de objeto.

Todo ello determina, en definitiva, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña Zaira contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid de fecha 22 de noviembre de 2018 , autos nº 564/2018, seguidos a instancia de la recurrente contra Centros Comerciales Carrefour S.A, Servimil S.A y su administrador concursal FMC Concursal 2 S.L.P, Servicios para la calidad ambiental de interiores Servicai S.L y contra el Fondo de Garantía Salarial, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones el destino legalmente previsto.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0243-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0243-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.