Sentencia SOCIAL Nº 428/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 40/2019 de 27 de Abril de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00428/2020
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 02003 44 4 2017 0000176
Equipo/usuario: MPT
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000040 /2019
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000058 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Rosendo
ABOGADO/A: EMILIO JIMENEZ GALLEGO
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL I.N.S.S.
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Magistrado Ponente:D.JESUS RENTERO JOVER
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JOSE MONTIEL GONZALEZ
D. JESUS RENTERO JOVER
Dª. JUANA VERA MARTINEZ
Dª. MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintisiete de abril de dos mil veinte.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Segunda de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia
de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as anteriormente
citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 428/20
En el RECURSO DE SUPLICACION número 40/19, sobre Seguridad Social , formalizado por la representación
de D. Rosendo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Tres de Albacete en los autos
número 58/17, siendo recurrido/s el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y en el que ha actuado
como Magistrado-Ponente D. Jesús Rentero Jover, deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha 24-9-2018 se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social número Tres de Albacete en los autos número 58/17, cuya parte dispositiva establece: «Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Rosendo , asistido del Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, representado y asistido por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, DEBO ABSOLVER COMO ABSUELVO a la Administración demandada de los pedimentos formulados en su contra.»

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados: «
PRIMERO.- D. Rosendo , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con nº de afiliación NUM001 , con profesión habitual de albañil, presentó solicitud para obtener la declaración de incapacidad permanente en fecha 5 de septiembre de 2016.



SEGUNDO.- En Informe de Valoración médica emitido por la Inspección Médica del INSS de fecha 15 de septiembre de 2016, obrante al folio 29 Y 30 del expediente administrativo, se establece como conclusiones: CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS AMPUTACION MIEMBRO INFERIOR DERECHO POR ISQUEMIA ARTERIAL IRREVERSIBLE (6/16) E ISQUEMIA ARTERIAL CRONICA MIEMBRO INFERIOR IZQUIERDO TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO TTO. MEDICO-QUIRURGICO POR SERVICIO DE ANGIOLOGIA Y C. VASCULAR DE CHUA, TTO. FISIOTERAPEUTICO POR SERVICIO DE REHABILITACION DEL CHUA EVOLUCION CRONICA CON SECUELA DEFINITIVA MID Y CRONICA ESTABLE SIN COMPLICACIMO ACTUAL MII POSIBILIDADES TERAPEUTICAS Y REHABILITADORAS NO AGOTADAS, CONTINUA TTO. REHABILITADOR A LA ESPERA DE CIERRE DE HERIDA PARA PROTETIZAR MID.

SEGUIR TTO. MEDICO Y CONTROL POR ESPECIALISTAS QUE LE ASISTEN LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES AMPUTACION SUPRACONDILEA MIEMBRO INFERIOR DERECHO CONCLUSIONES ACTUALMENTE LIMITADO PARA ACTIVIDADES O TAREAS QUE PRECISEN BIPEDESTACION O DEAMBULACION En Dictamen-Propuesta de fecha 19 de septiembre de 2016, obrante al folio 33 del expediente administrativo, tras asumir el cuadro clínico residual y limitaciones del anterior informe, se propone la calificación del trabajador como incapacitado permanente total para su profesión habitual

TERCERO.- Mediante Resolución del Director Provincial del INSS (folio107 del expediente) se acuerda reconocer con fecha 24 de octubre de 2016 pensión de incapacidad permanente total para su profesión habitual con la base reguladora y fecha de cotización que se recoge.



CUARTO.- Frente a la citada resolución la parte actora interpuso en fecha 14 de noviembre de 2016 reclamación administrativa previa (folio 35 a 37 del expediente administrativo) que fue desestimada mediante Resolución del Director Provincial con fecha 30 de noviembre de 2016 (folio 38 a 39 del expediente administrativo).



QUINTO.- Se da por reproducida la documental médica que obra en el expediente administrativo en el ramo de prueba de la parte actora, con especial relevancia en el caso de la historia clínica general de neurología (folios 13 a 17 del exp. Administrativo) donde se recoge la evolución del paciente tras terminar hospitalización con el diagnóstico de síndrome de vasoconstricción cerebral reversible y síndrome de wernicke secundario a hipomagnesemia.



SEXTO.- Se da por reproducido la resolución de calificación del grado de dependencia, 'Grado I' y la relativa a del grado de discapacidad que obran unidas al ramo de prueba de la parte actora, donde consta el reconocimiento de un grado de discapacidad del 60% de tipo física y en el que expresamente se destaca: 'necesidad de concurso de tercera persona: 0 puntos'.

SEPTIMO.- La base reguladora, en caso de estimación, sería, para la Incapacidad permanente Absoluta, la misma que se recoge para la permanente total concedida, y de 833'76 para el supuesto de estimarse la gran invalidez , siendo la fecha de efectos la recogida a efectos de la IPT (hecho no controvertido).»

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se formalizó Recurso de Suplicación, en tiempo y forma, por la representación de Rosendo , el cual no fue impugnado de contrario elevándose los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, en la que, una vez tuvieron entrada, se dictaron las correspondientes y subsiguientes resoluciones para su tramitación en forma; poniéndose en su momento a disposición del Magistrado Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Albacete nº 3, de fecha 24-9-2018, recaída en los autos 58/2017, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por D.

Rosendo contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en materia de reclamación de Invalidez Permanente, se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por la representación letrada del demandante y ahora recurrente, mediante tres motivos , el primero de ellos acogido al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10- 2011 (LRJS), dirigido a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el segundo y el tercero, cobijados en el apartado c) del indicado artículo 193 LRJS, dedicados al examen del derecho que ha sido aplicado al fondo del asunto, mediante los que realiza denuncia de infracción de lo establecido en los artículos 194,1,c) y d), y 194,6 y de la vigente Ley General de la Seguridad Social de 30-10- 2015 (LGSS), lo que no es impugnado de contrario por la representación letrada de las entidades demandadas.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, mediante el que se pretende la modificación del relato de hechos declarados probados, lo que se propone por la parte recurrente es la modificación del contenido del ordinal séptimo, en lo relativo a la cuantía de la base reguladora, para modificar la que se refleja en el mismo de 833,76 euros, por la cantidad de 932,79 euros.

Como apoyo probatorio de esta propuesta, se señala por la recurrente lo que identifica como el folio 10 del expediente administrativo remitido por el INSS, Resolución de dicha entidad. Efectivamente, obra en el expediente aportado, tanto en la Resolución de la entidad codemandada, como en la hoja de cálculo de la Base reguladora, que se adjunta, donde una vez realizado el cálculo, efectivamente resulta la cantidad, igualmente señalada en la Resolución, de 932,79 euros. Sin que se impugne de contrario el recurso, ni por ende, el motivo, lo que conduce a que deba de estimarse, en cuanto que tiene un soporte probatorio que es formalmente adecuado conforme al artículo 193,b) LRJS, al consistir en prueba documental, que es suficiente para servir de apoyo de dicha propuesta, se señala de modo claro cual es la finalidad revisora perseguida, y tiene repercusión sobre el resultado del litigio, como se verá. Por todo ello, procede la estimación del motivo, modificándose el hecho probado séptimo señalado, modificándose así la cuantía de la base reguladora, en los términos postulados: se debe considerar la de 932,79 euros, en lugar de la que se menciona en dicho hecho probado.



TERCERO.- En relación con los motivos dedicados al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, a los que se dará respuesta conjunta, en aras de una más adecuada metodología y de celeridad resolutiva ( artículo 24,1 CE; artículo 74,1 LRJS), procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de esta materia social, que tiene legalmente asignada - actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario, actual artículo 194 del texto de 30-10-2015-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias de la persona afectada que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos: a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto concreto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89, 27-11-91 o de 9-4-92), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL, el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1- 97 o de 4-3-13, entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21-2-81 o 22-9-89), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23- 2-90).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92, 5-11-93, 22-2-94, 25-4-95, 14-3-96 o 26-5-96).



CUARTO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS, en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias ( STS de 3-3-98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente: a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, concretado en amputación de miembro inferior derecho por isquemia arterial irreversible (6/16) e isquemia arterial crónica de miembro inferior izquierdo (hecho probado segundo), con tratamiento rehabilitador (ídem).

b) La incidencia funcional de tales dolencias, que se concretan en limitado para actividades o tareas que precisen bipedestación o deambulación (mismo hecho probado segundo, inalterado).

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente: 1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 194,1,a) LGSS vigente de 30-10-2015).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 194,1,b) LGSS).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 194,1,c) LGSS).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de otra persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 194,1,d) LGSS).



QUINTO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, sin que sea objeto de discusión que el recurrente no puede realizar las tareas que son propias del que era su trabajo habitual de Albañil (hecho probado primero), sin embargo, y pese a la indudable existencia de una situación traumática en el recurrente, sin embargo la misma no comporta una afectación que le impida realizar actividades, por cuenta propia o ajena, que sean más livianas, sedentarias, no necesitadas ni de deambulación, ni de bipedestación, ni por ende, del mantenimiento del equilibro y esfuerzo que sí que es necesario para la de albañil que ejercía (y sin duda, tampoco para otras muchas que también requieren tales exigencias). Por lo que, siendo la protección de nuestro Sistema de aseguramiento social, de índole profesional y teórica, debe de mantenerse la calificación totalmente incapacitante reconocida, al no estar subsumida la misma dentro de la descripción legal del tipo absolutamente invalidante pretendido ( artículo 194,1,c) LGSS vigente).

Más discutible sin duda es la petición de que se le considere afecto de Gran Invalidez, lo que es compatible con cualquier otro grado incapacitante, dese la Ley 13/82, Disposición Final 5ª, siempre que concurra la circunstancia de estar necesitado de ayuda de una tercera persona para actividades esenciales de la vida cotidiana, sobre lo que en todo caso, no existe una especial constancia fáctica, más allá de lo que se pueda imaginar el intérprete. Pero que correspondía al órgano judicial de instancia el dejar una descripción fáctica de dicha situación, siendo que en lo que se plasma en el mencionado hecho probado segundo, no se menciona tal necesidad. Lo que conduce a que deba de mantenerse la calificación totalmente incapacitante, si bien la prestación reconocida, deba de ser calculado sobre la nueva base reguladora inicial que ha sido estimada, tras la modificación fáctica alcanzada, de 932,79 euros mensuales, con efectos retroactivos, en cuanto a la diferencia de la prestación totalmente incapacitante reconocida, desde la fecha de reconocimiento de la Incapacidad Permanente Total en 2016, es decir, desde 19-9-2016, fecha del Dictamen Propuesta (entre otras, Sentencia de esta Sala de 26-1-2016, que alude al artículo 13,2 de la Orden de 18-1-1966). Sin perjuicio del derecho, en su caso, a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras, y al margen de que, en caso de una evolución regresiva, pueda instarse una nueva calificación, si tuviera repercusión en su capacidad laboral teórica. En cuyos términos parciales debe de ser estimado el recurso formalizado y ser revocada, parcialmente, la Sentencia de instancia objeto del mismo.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Rosendo contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Albacete, recaída en los autos 58/2017, dictada resolviendo de modo desestimatorio la Demanda interpuesta por el recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Incapacidad Permanente, procede la revocación parcial de la misma y que, con mantenimiento de la situación de Incapacidad Permanente Total reconocida, se le reconozca el derecho a la misma sobre Base reguladora inicial de 932,79 euros mensuales, con derecho retroactivo a las diferencias resultantes, desde 19-9-2016, sin perjuicio del derecho a ulteriores revalorizaciones, complementos y mejoras. Condenando a las entidades demandadas, en su respectiva responsabilidad, a estar y pasar por dicha declaración de condena.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación.

Durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social. La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, tiene abierta en la Oficina del BANCO SANTANDER sita en esta ciudad, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0040 19; pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de la citada Ley, que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.