Sentencia SOCIAL Nº 4283/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2551/2017 de 12 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0000458
Equipo/usuario: MG
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002551 /2017 GA
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 114/2017
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/S D/ña Leon
ABOGADO/A: JUAN ADOLFO PEREZ FERNANDEZ
RECURRIDO/S D/ña: TELEOPERATOR COMUNICACIONES SL
ABOGADO/A: IGNACIO MARQUINA GARCIA
ILMA SRª Dª ROSA Mª RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA SRª Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA SRª Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a doce de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACIÓN 2551/2017, formalizado por el Letrado D. JUAN PÉREZ FERNÁNDEZ,
en nombre y representación de D. Leon , contra la sentencia número 180/2017 dictada por el XDO. DO
SOCIAL N. 2 de OURENSE en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 114/2017, seguidos a

instancia de D. Leon frente a la empresa TELEOPERATOR COMUNICACIONES SL, siendo Magistrado-
Ponente la Ilma. Sra. Dª PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Leon presentó demanda contra la empresa TELEOPERATOR COMUNICACIONES SL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO. -El actor D. Leon , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada TELEOPERATOR COMUNICACIONES S.L. dedicada a la actividad de telefonía, comunicaciones y venta de terminales, desde el 25-9-2006, ostentando la categoría profesional de Dependiente y percibiendo un salario mensual de 1188,90.- euros, en promedio anual, incluido el prorrateo de las pagas extras./

SEGUNDO.-En fecha 11-1-2017, recibió comunicación escrita de despido, por causas objetivas./ La carta de despido figura incorporada a autos, teniendo aquí su integro contenido por reproducido./

TERCERO.-La evolución de la cifra de negocio en la empresa demandada, para los años 2015 y 2016, es la siguiente: AÑO 2015 -Segundo trimestre: 678.524,44.- euros. -Tercer trimestre: 727.768,67,- euros. -Cuarto trimestre:892.753,63.- euros.

AÑO 2016 -Segundo trimestre: 654.450,84.- euros, -Tercer trimestre: 612.462,10.- euros. -Cuarto trimestre: 664.864,06.- euros./

CUARTO.-Desde Septiembre 2016 la empresa demandada contrato 3 Dependiente y 2 Agentes comerciales./ Los contratos suscritos figuran incorporados a autos teniendo aquí su integro contenido por reproducido./

QUINTO.-El actor no ostenta ni ha ostentando la condición de representante legal de los trabajadores./

SEXTO.-Se celebró sin avenencia la conciliación ante la UPMAC.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Leon , contra la empresa TELEOPERATOR COMUNICACIONES S.L. debo declarar y declaro procedente la decisión extintiva llevado a cabo por la empresa el 11-1-2017, declarando extinguido el contrato de trabajo que aquella produjo, consolidando el trabajador la indemnización percibida, y, en consecuencia, absuelvo a la demandada de las pretensi6n en su contra esgrimidas.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Leon formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social 2 de Ourense de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de junio de 2017.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día doce de septiembre de dos mil diecisiete para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda interpuesta por el actor contra la empresa demandada y declaro procedente la decisión extintiva llevada a cabo por la empresa declarando extinguido el contrato de trabajo que aquella produjo consolidando el trabajador la indemnización percibida absolviendo a la demandada de las pretensiones de la demanda.

Se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora interponiendo recurso en base a dos motivos amparados en los apartados c ) y a) del art 193 de la LRJS , efectuando en el primero denuncia jurídica y pretendiendo en el segundo revisión fáctica.

En el segundo motivo del recurso, amparado en el apartado a) sin duda por error, pues la revisión fáctica tiene su amparo en el apartado b) el artículo 193 de la LRJS (que habría de ser alegado y de ser examinado en primer lugar en buena técnica jurídica-procesal) pretende la recurrente la revisión de los hechos probados a la vista de las pruebas practicadas, interesando que se proceda a la valoración de la prueba en su conjunto, alegado que únicamente se ha tenido en cuenta la pericial practicada.

De los artículos 193, b ) y 196, 3 de la vigente LRJS y de la que viene siendo su interpretación jurisprudencial pacífica, deriva la siguiente doctrina general, respecto al motivo de Suplicación consistente en la revisión de los hechos tenidos como probados en la Sentencia de instancia recurrida: 1) Que se debe señalar en el motivo, con una absoluta claridad, cual sea el concreto hecho o hechos probados de los que se pretende obtener su modificación, con detalle en su caso del particular párrafo que se quiere hacer objeto de la misma. Y si lo postulado es su eliminación o su sustitución por otro texto alternativo, debe entonces ser ofrecido en su redacción literal, lo mismo que si lo pretendido es adicionar al relato de hechos probados un determinado texto nuevo y particular, o añadir un completo hecho probado.

2) Debe igualmente indicarse con detalle, el concreto documento obrante en los autos, o bien la pericia practicada contradictoriamente en el acto de juicio oral, que, en opinión de la parte recurrente, sirvan de soporte a la revisión fáctica pretendida en el motivo, al ser estos los únicos medios de prueba que permite el artículo 191, b) de la LPL que pueden ser empleados para apoyar, en este particular trámite, una pretensión de revisión fáctica. De tal modo que no es dable una invocación genérica o inespecífica de la documental obrante en los autos ( STS de 11-7-96 ). Y no siendo tampoco válida, a efectos de este recurso, la prueba de interrogatorio de parte, ni tampoco la prueba testifical; con independencia ello del eventual valor probatorio que, en ejercicio razonado de la función que le atribuye el artículo 97,2 de la norma procesal citada, le pueda conferir el juzgador de instancia.

3) Se tiene que tener en cuenta, en concreto respecto a la cita de documentos, lo siguiente: a) Que deben ostentar realmente tal cualidad los que sean señalados, de tal modo que no cabe basarse en el contenido de la prueba testifical o en el interrogatorio de partes ( artículo 299,1, 1º Ley de Enjuiciamiento Civil ), pues pese a que se encuentre resumen suficiente de las mismas en el acta de juicio -como obliga el artículo 89, 1, c ), 1º de la Ley Procesal Laboral no pierden por ello su concreta cualidad probatoria ( STS de 16-5-90 ), no transformándose por lo tanto en prueba documental; b) Además, el soporte documental que sirva de base al motivo, debe contener, inexcusablemente, una suficiencia probatoria, de tal modo que se desprenda claramente la modificación pretendida del mismo, sin que exista necesidad de tener que acudir a conjeturas, razonamientos añadidos, deducciones o elucubraciones ( SSTS de 19-7-85 o de 14-7-95 ).

4) Dado el carácter de recurso extraordinario de la Suplicación, distinto de la Apelación ( STC 18-10-93 ), no se puede pretender que se realice una nueva lectura, por parte de la Sala, de todo el material probatorio obrante, al no ser esa su función, que le viene normativamente atribuida al órgano judicial de instancia por el artículo 97,2 de la Ley de Procedimiento Laboral citada; ni por tanto, tampoco es admisible que sea este órgano judicial el que construya el recurso a la parte recurrente, pues ello iría en contra de su obligación esencial de imparcialidad, y vulneraría tanto el derecho a la defensa como a la contradicción de las demás partes personadas, con infracción del artículo 24,1 del Texto Constitucional ( STS de 28-9-93 ).

5) Debe derivar claramente la modificación pretendida, sea de sustitución, de adición, o de eliminación, del apoyo útil alegado, sin necesidad de tener que acudir para ello a deducciones, elucubraciones o argumentaciones añadidas. De tal modo que se desprenda de ese apoyo probatorio señalado, de modo contundente y sin sombra de duda, tanto la nueva situación fáctica propuesta, como la pertinente y paralela equivocación del órgano judicial de instancia al alcanzar su propia convicción, que se pretende revisar.

6) Por último, se requiere que la modificación que se pide sea relevante a los efectos de la resolución de la causa, acreditando error, omisión o arbitraria interpretación de las pruebas por parte del Juzgador, de manera que lo pretendido no quede desvirtuado por otras probanzas que hayan podido ser consideradas por el Juzgador de instancia, de las que quepa deducir una interpretación distinta a aquella que obtiene la parte, pues ante posibles contradicciones debe prevalecer el criterio del órgano jurisdiccional, que actúa en el pleito de manera imparcial y objetiva frente a la parte; a su vez, no basta con aportar con la modificación una puntualización o matización, al ser preciso, como ya decíamos, que la revisión sea trascendente y de entidad suficiente para variar los hechos de la sentencia recurrida.

De los términos de la redacción fáctica solicitada ha de quedar excluido: a). Todo lo que no sea un dato en sí, como los preceptos de normas reglamentarias de carácter interno o del convenio colectivo aplicable, y, en definitiva cualquier concepto jurídico.

b). Los hechos notorios y los conformes.

c). Los juicios de valor predeterminantes del fallo, cuya sede ha de corresponderse con la motivación o fundamentación jurídica del recurso.

d). Las hipótesis, conjeturas o elucubraciones, pues lo no acontecido, por posible, probable o incluso seguro que pudiera resultar llegar a ser, de darse las condiciones correspondientes, no ha llegado a ser, y debe quedar fuera de esa relación.

e) Los hechos negativos cuando equivalen a no acaecidos.

Por lo que han de examinarse a la luz de la citada doctrina la revisión pretendida, y lo cierto es que la recurrente pretende la revisión de forma incorrecta al amparo del apartado a) del art 193 de la LRJS ; y omitiendo los requisitos exigidos legal y jurisprudencialmente para una revisión de los hechos tenidos como probados, y se omite señalar con claridad cuál es el concreto hecho o hechos probados que pretende revisar, con detalle del párrafo concreto, ni hace referencia alguna a lo que haya de eliminar, sustituir o adicionar, o del texto alternativo que pretende incorporar a los hechos probados de la resolución, ni cita tampoco el documento o documentos obrantes en autos que sirvan de soporte a la revisión fáctica, ni cuestiona error en la valoración de la prueba, por ello y al no reunir el motivo los requisitos exigidos procede la desestimación del motivo.



SEGUNDO: La recurrente en sede jurídica, y con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción del articulo 52c) del ET , citando al efecto la vulneración del criterio sostenido por el TS en sentencia de 30 de noviembre de 2016 STS 5787/2016 , así como la sentencia del TSJ de Cataluña de 29 de septiembre de 2014 , estimando en definitiva que la extinción contractual litigiosa no cumple el denominado juicio de razonabilidad, no resultando ser la causa económica la habilitante para justificar la decisión extintiva, puesto que el despido responde a otro tipo de cuestiones (cuál es la decisión basada y orientada a una nueva línea de negocio) y no exclusivamente a la causa económica alegada por la empresa, por todo lo cual solicita la improcedencia del despido.

El artículo 51.1 ET , precisa que «[s]e entiende que concurren causas económicas cuando de los resultados de la empresa se desprenda una situación económica negativa, en casos tales como la existencia de pérdidas actuales o previstas, o la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas. En todo caso, se entenderá que la disminución es persistente si durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior».

El precepto, a raíz de la reforma laboral, ya desde el año 2012, ha cambiado de redacción, como dijimos en nuestras SSTSJ Galicia -entre otras muchas- 27/01/16 R. 3989/15 , 29/10/15 R. 2945/15 , 03/07/15 R.

1491/15 , 04/02/15 R. 4222/14 , 12/11/14 R. 3435/14 , 14/07/14 Asunto 02/14 , etc.), poniendo de manifiesto que el nuevo artículo 51.1 del ET , por una parte, elimina cualquier referencia a la necesidad de que la empresa acredite la evolución negativa y justifique que de los cambios operados se deduce la razonabilidad de la decisión extintiva para preservar o favorecer su posición competitiva en el mercado o una mejor respuesta a las exigencias de la demanda; y, por otra parte, la concreción -la objetivación- de la causa extintiva organizativa, que se dará -en todo caso- sin necesidad de justificación alguna, cuando existan los cambios en sus sistemas y métodos de trabajo o en el modo de organizar su producción.

En otras palabras, parece que la simple presencia de cambios bastará para dar validez al despido objetivo. Y otro tanto ocurre con la causa económica, porque ahora se presume que la existencia de pérdidas o la disminución de ingresos provoca una situación negativa en la empresa, que afecta necesariamente a su capacidad de mantener el volumen de empleo o su viabilidad, lo que posibilitará la extinción de los contratos sin necesidad de que la empresa justifique la razonabilidad de la medida para cualquier fin de viabilidad, bastando para ello con probar los resultados alegados en la carta de despido.

Pero como dijimos en la sentencia de 10 de octubre de 2016 (Recurso nº 2180/16 ), Con ser cierto lo anterior y sin llegar aquélla línea que pretende resolver como si no hubiese habido ninguna reforma, no podemos olvidar que, siquiera con la redacción actual del artículo 51.1 ET , sigue siendo necesario, en virtud de esa conexión de funcionalidad que deriva en última instancia del artículo 4 del Convenio número 158 de la OIT («No se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista para ello una causa justificada, relacionada con su capacidad o su conducta o basada en las necesidades de funcionamiento de la Empresa, establecimiento o servicio»), que tales medidas extintivas permitan ajustar la plantilla a la coyuntura actual de la empresa (conforme a un criterio de proporcionalidad entre las extinciones y los cambios adoptados) .

Por ello, seguíamos diciendo; el empresario tiene la carga de la prueba respecto de las causas objetivas alegadas; lo que se refleja en el ámbito de las organizativas en acreditar un cambio en el ámbito interno de la empresa, pues conciernen a la organización del personal, esto es, a los medios personales. No puede olvidarse que «cuando lo que produce es una situación de desajuste entre la fuerza del trabajo y las necesidades de la producción o de la posición en el mercado, que afectan y se localizan en puntos concretos de la vida empresarial, pero que no alcanzan a la entidad globalmente considerada, sino exclusivamente en el espacio en que la patología se manifiesta, el remedio a esa situación anormal debe aplicarse allí donde se aprecia el desfase de los elementos concurrentes, de manera que si lo que sobra es mano de obra y así se ha constatado como causa para la extinción de los contratos, la amortización de los puestos de trabajo es la consecuencia de tal medida y no impone la legalidad vigente la obligación del empresario de reforzar con el excedente de mano de obra en esa unidad otra unidad que se encuentre en situación de equilibrio, salvo que se prefiera desplazar el problema de un centro de trabajo a otro, pero sin solucionarlo» ( STS 13/02/02 Ar. 3787) .

Este criterio ha sido adoptado también por la doctrina jurisprudencial (entre ellas, SSTS 27/01/14 -rco 100/13 -; 25/03/14 -rco 140/13 -; 26/03/14 -rco 158/13 -; 15/04/14 -rco 136/13 -; y 17/07/14 -rco 32/14 -) De este modo a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales. Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecúe idóneamente al mismo [juicio de idoneidad], excluyendo en todo caso que a través de la degradación de las condiciones de trabajo pueda llegarse -incluso- a lo que se ha llamado dumping social, habida cuenta de que si bien toda rebaja salarial implica una mayor competitividad, tampoco puede -sin más y por elemental justicia- ser admisible en cualesquiera términos.

Ya basta pues, en principio, con la constatación de la existencia de los presupuestos que en la misma se contemplan, la existencia de pérdidas actuales o previstas o la disminución persistente en el nivel de ingresos, sin perjuicio de que se analice la razonabilidad de la medida adoptada, como se indica en la sentencia del T.S. de 17 de julio de 2014 , razonabilidad que no se puede confundir con la suficiencia de la medida adoptada para superar la existencia de pérdidas o la disminución del nivel de ingresos, sino que se ha de poner en relación con la proporcionalidad de la medida, de manera que ha de ser entendida en el sentido de que si bien no corresponde a los Tribunales fijar la precisa «idoneidad» de la medida a adoptar por el empresario ni tampoco censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, en todo caso han de excluirse -como carentes de «razonabilidad» y por ello ilícitas- aquellas decisiones empresariales, extintivas o modificativas, que ofrezcan patente desproporción entre el objetivo legalmente fijado y los sacrificios impuestos a los trabajadores (así, SSTS 27/01/14 -rco 100/13-, FJ 4 ; y SG 26/03/14 -rco 158/13 - FJ 10), porque en tales supuestos la decisión adoptada por la empresa sería contraria al ejercicio del derecho con la exigible buena fe e incurriría en la prohibida conducta contraria a aquélla o en los también excluidos abuso del derecho o ejercicio antisocial del mismo .

En el supuesto que ahora nos ocupa, resulta del Hecho Probado tercero resulta que la evolución de la cifra de negocio en la empresa demandada para los años 2015 y 2016 es la siguiente: año 2015 -segundo trimestre: 678.524,44 euros; -tercer trimestre: 727.768,67 euros; y cuarto trimestre: 892.753,63 euros.

Año 2016: segundo trimestre: 654.450,84; tercer trimestre: 612.462,10, euros; -cuarto trimestre: 664.864,06 euros; y que si bien la empresa desde septiembre de 2016 contrato a tres dependientes lo hizo para sustituir a trabajadores que cesan, solo contrato a comerciales, que nada tienen que ver con el trabajo del actor.

Puede justificar la extinción de la relación por causas económicas la disminución persistente de su nivel de ingresos ordinarios o ventas , entendiéndose como persistente, en cualquier caso, cuando durante tres trimestres consecutivos el nivel de ingresos ordinarios o ventas de cada trimestre es inferior al registrado en el mismo trimestre del año anterior. Y en este caso es así, pues los ingresos de los tres trimestres consecutivos del año 2016 fueron inferiores a los registrados en los mismos trimestres del año anterior, por lo que se puede calificar la disminución como persistente.

Por ello, acreditada la concurrencia de causa económica, sólo resta conocer sí existe o no razonabilidad de la medida acordada.

La razonabilidad del despido del actor se deduce de la gravedad de la situación económica de la empresa, así como de la necesidad de adaptarse a la apertura de una nueva línea de negocio, Comercial TV oreca, línea de venta de productos de telefonía ADSL y fibra, (que precisa de más comerciales) lo que justifica el despido por causas objetivas de este dependiente, por lo que procede desestimar este motivo del recurso. En consecuencia, concurriendo las causas económicas alegadas para justificar la extinción del contrato y siendo dicha decisión empresarial razonable e idónea, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida En consecuencia.

Fallo

Que Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora D. Leon contra la sentencia de fecha veinticuatro de abril de dos mil diecisiete dictada por el juzgado de lo social número 2 de los de Ourense en los autos nº 114/2017 seguidos a instancias del actor contra la empresa TELEOPERATOR COMUNICACIONES SL sobre Despido, debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.