Sentencia SOCIAL Nº 4286/2017, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 312/2017 de 14 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 36038 44 4 2015 0001601
Equipo/usuario: BC
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000312 /2017 . BC
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000414 /2015
Sobre: RECARGO DE ACCIDENTE
RECURRENTE/S D/ña ESCAVACIONS MOSTEIRO SL
ABOGADO/A: GONZALO TORRES GARCIA
PROCURADOR: JORGE BEJERANO PEREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL , Secundino , CONSTRUCCIONES ABAL SA
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ROBERTO AMEIJEIRAS PAZ , MARIA JOSE
CABANELAS RIVAS
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
ILMO. SR. D. JOSÉ ELÍAS LÓPEZ PAZ
PRESIDENTE
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
ILMO. SR. D. LUIS F. DE CASTRO MEJUTO
En A CORUÑA, a catorce de septiembre de dos mil diecisiete.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000312/2017, formalizado por el LETRADO D. GONZALO TORRES
GARCIA, en nombre y representación de ESCAVACIONS MOSTEIRO SL, contra la sentencia número
387/2016 dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de PONTEVEDRA en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000414/2015, seguidos a instancia de ESCAVACIONS MOSTEIRO SL frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Secundino ,
CONSTRUCCIONES ABAL SA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª JOSÉ ELÍAS LÓPEZ
PAZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: ESCAVACIONS MOSTEIRO SL presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, Secundino , CONSTRUCCIONES ABAL SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 387/2016, de fecha once de noviembre de dos mil dieciséis .



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- En fecha 19 de agosto de 2013, el trabajador D. Secundino sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba servicios para la empresa ESCAVACIONS MOSTEIRO SL.

SEGUNDO.- El accidente ocurrió cuando el citado trabajador, peón cantero, se encontraba con un compañero, D. Alexis , operario de camión grúa, realizando tareas correspondientes a la construcción de un muro de contención en el exterior de una edificación. El procedimiento de trabajo era el habitual en la empresa, la comunicación entre el cantero y el gruista se establecía mediante señales gestuales. El cantero se encargaba de guiar la colocación de los bloques de piedra sobre la parte del muro ya construido y, una vez alineado cada bloque sobre los bloques inferiores, el propio cantero introducía, entre los bloques, unas pequeñas piedras a modo de cuñas, necesarias para garantizar el mantenimiento de la alineación. Durante esta operación el bloque de piedra permanecía sujeto por la pinza de la grúa hasta que el cantero, mediante una señal gestual, indicaba al gruista que podía retirar la pinza. El gruista, entonces, accionaba el mando que abría la pinza, liberando el bloque de piedra en posición definitiva. El accidente se produce durante la operación de retirada de la pinza de la grúa. El cantero y el gruista se encontraban ambos en la parte interior del muro que posteriormente sería aterrada, por lo que por este lado los bloques no guardaban una alineación estricta al tratarse del lado oculto del muro. Mientras el cantero realizaba la operación de calzar el bloque suspendido por la grúa, depositó el mazo sobre un saliente del muro situado en un nivel inferior y a la derecha (desde la posición del cantero) del bloque en fase de alineación. Una vez terminada la operación de acuñamiento, el cantero, en posición de espaldas al gruista, da la orden a éste mediante una señal gestual, para que retire la pinza que sujetaba el bloque y proceda al izado de la misma. El cantero inicia su retirada de la zona desplazándose hacia su derecha (principio del muro por ser la zona colindante con la propia edificación), pero aproxima su mano derecha al saliente sobre el que había depositado la maza anteriormente para recogerla. En ese momento el gancho de la grúa, liberado ya del bloque, realiza un movimiento de desplazamiento simultáneamente hacia abajo y hacia la zona donde se encontraba el cantero, de manera que atrapa la mano del trabajador sobre el saliente de piedra en el que se encontraba la herramienta.

TERCERO.- La empresa ESCAVACIONS MOSTEIRO SL había sido contratada por la empresa CONSTRUCCIONES ABAL SA, que llevaba a cabo la obra de construcción-acondicionamiento de la Posada de Ribadumia, propiedad de la Diputación Provincial de Pontevedra. La obra que debía realizar la empresa Escavacións Mosteiro SL era la construcción de un muro de contención que no estaba inicialmente incluido en el proyecto de obra ni, por tanto, en el Plan de Seguridad y Salud. Cuando se decidió su ejecución y se subcontrató a la empresa Escavacións Mosteiro SL se produjo la ampliación de las unidades de ejecución de la obra pero no se procedió a revisar el plan de seguridad y salud. Tampoco la empresa principal solicitó a la empresa subcontratista la aportación de su propia evaluación de riesgos para incorporarla, en su caso, en el plan de seguridad y salud de la obra, y someterla a la aprobación del coordinador de seguridad y salud.



CUARTO.- Después de haber ocurrido el accidente, la empresa Escavacións Mosteiro SL incorporó este riesgo (la presencia del peón cantero en el área de influencia del gancho de la grúa) en la evaluación de riesgos, y se adoptaron como medidas preventivas las siguientes: Intervención de un mínimo de dos operarios en las operaciones de construcción de un muro (colocación de bloques de piedra). Elaboración de un procedimiento de seguridad para los trabajos de asentamiento de la piedra en el muro. Señalamiento de una distancia mínima de seguridad que debe guardar el operario antes de proceder al izado del gancho de la grúa.

QUINTO.- A consecuencia del accidente D. Secundino sufrió lesiones graves en la mano derecha que determinaron que permaneciese en situación de incapacidad temporal desde el 19 de agosto de 2013 hasta el 8 de septiembre de 2014, habiendo percibido en concepto de prestación de incapacidad temporal la cuantía de 12.915,79 euros. El trabajador sufrió la amputación de los dedos índice y medio de la mano derecha, así como la pérdida funcional de la misma, lo que determinó que el INSS declarase que el trabajador se encontraba en situación de incapacidad permanente total, habiéndose abonado al trabajador en concepto de capital coste de la IPT la cuantía de 140.377,31 euros.

SEXTO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción (acta no NUM000 ) en la que imputaba a la empresa ESCAVACIÓNS MOSTEIRO SL una falta grave del art. 12.1.b) de la Ley de Infracciones y Sanciones en el orden social (LISOS ). Asimismo la Inspección de Trabajo apreció también responsabilidad solidaria de la empresa principal CONSTRUCCIONES ABAL SA de acuerdo con lo establecido en el art. 42.3 de la LISOS por incumplimiento de las obligaciones establecidas én el art. 24.3 de la Ley 31/1995 , derivada de la falta de vigilancia de las condiciones de ejecución de los trabajos por parte de la empresa subcontratista. En consecuencia la Inspección de Trabajo propuso la imposición de una sanción con carácter solidario a ambas empresas por importe de 6.000 euros. SEPTIMO.- La Dirección Provincial del INSS inició expediente administrativo encaminado a la imposición de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, y en fecha 27 de abril de 2015 dictó resolución imponiendo a la empresa ESCAVACIÓNS MOSTEIRO SL, y como solidaria a CONSTRUCCIONES ABAL SA, un recargo de prestaciones del 30%. OCTAVO.- Frente a la anterior resolución interpuso la empresa Escavacións Mosteiro SL reclamación previa, considerando que no existe nexo causal entre la conducta de la empresa y el resultado lesivo y que no existe infracción del art. 123 de la LGSS . La reclamación previa fue desestimada por resolución de 11 de junio de 2015.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por ESCAVACIONS MOSTEIRO SL contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, CONSTRUCCIONES ABAL SA y D. Secundino , debo absolver y absuelvo a los expresados demandados de todas las pretensiones de la demanda.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte DEMANDANTE, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda, en la que la empresa ESCAVACIONS MOSTEIRO SL solicitaba se dejase sin efecto la resolución del INSS que le impuso un recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad del 30%, interpone recurso la representación letrada de la referida mercantil, construyéndolo a través de un primer motivo de suplicación en el que, con amparo en el art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , interesa la revisión al Hecho declarado Probado segundo, para que se adicione al mismo el texto referido al AUTO de 12 de enero de 2016 del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cambados , del siguiente tenor: El Auto de 12 de enero de 2016, dictado en las Diligencias Penales Previas 1151/2013 tramitadas sobre este asunto ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Cambados consigna que fue el propio trabajador perjudicado actuando en el marco de confianza que le da su experiencia profesional, la rutina de su trabajo, y la colaboración con el mismo gruista no previó que al echar la mano al muro para coger una herramienta que había dejado allí, la pinza lo podría alcanzar. Y fue su actuación descuidada y rutinaria lo que causo el accidente porque ni el previó que la pinza de la grúa pudiera desplazarse hacia la zona donde él echo la mano después de ordenar al gruista que soltase la piedra, ni el gruista que es otro operario de la empresa igual que él podía prever que hacia la zona a la que se dirigía la pinza después de soltar la piedra por orden del operario perjudicado, éste iba a echar la mano para coger una herramienta que tenía allí depositada .

No podemos acoger la adición interesada, por cuanto el texto propuesto se encuentra plagado de conceptos valorativos, incluso jurídicos, que resultan predeterminantes del fallo, de ahí que no puedan incluirse en el relato de hechos probados de una sentencia. Según tienen reiteradamente establecido los Tribunales, cuando un hecho contiene una afirmación que envuelve un juicio de valor que predetermina el fallo, al prejuzgar ad initio la cuestión planteada en el litigio, procede tenerla por no puesta e ineficaz, al ser el lugar adecuado de ubicación el de la fundamentación jurídica, ya que es sabido que en la relación de hechos probados sólo se pueden expresar aquellos datos o extremos fácticos que sean necesarios para la debida solución de los problemas controvertidos, sin que puedan incluirse aseveraciones o conclusiones que contengan apreciaciones sobre la prueba practicada en juicio y que a su vez anticipen el fallo, por lo que no cabe recogerlas en la premisa histórica De esta forma es claro que el apartado revisorio, no cuenta con el imprescindible presupuesto de estar basado en prueba documental y pericial que evidencien el error valorativo del Magistrado, tal como impone taxativamente el artículo 193.b) de la LRJS , todo ello sin perjuicio de que en la fundamentación jurídica de la presente resolución se razone y argumente sobre la decisión adoptada en vía penal.



SEGUNDO .- En sede jurídica, y con amparo en el art. 193 c) de la Ley Procesal Laboral , articula la mercantil recurrente un segundo motivo de suplicación destinado a examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia, a través del cual denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General Seguridad Social (actual art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ) y la doctrina jurisprudencial concordante, y tras enumerar los requisitos que requiere la imposición del recargo, señala que tanto el procedimiento penal previo como el hecho declarado probado segundo de esta sentencia recurrida coinciden en que el trabajador inmediatamente después de darle la orden al gruista para que retire la pinza y proceda al izado de la misma, aproxima su mano derecha al saliente sobre el que había depositado la maza anteriormente para recogerla, es en ese momento cuando la pinza de la grúa golpea en la mano del trabajador, por lo que es la conducta del trabajador, como bien aclara el procedimiento penal, lo que produce la lesión; añadiendo que la propia evaluación de riesgos de ESCAVACIONS MOSTEIRO, contemplaba claras directrices sobre la cuestión en la ficha de seguridad de la ocupación de cantero entregada al trabajador: no permanecer en el área de acción de la grúa; prohibición de circular y situarse en la zonas de equipos de elevación de cargas, prohibición de situarse bajo cargas suspendidas, no concurriendo la infracción de normas de seguridad, por parte de la empresa, ni tampoco la relación de causalidad entre el incumplimiento del empresario y el resultado lesivo, porque el incumplimiento del empresario de existir, no es decisivo en la producción del accidente. El trabajador estaba lo suficientemente informado sobre que no podía introducirse en el área de acción de la grúa Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, la cuestión central que se ventila en el presente recurso consiste en determinar si la empresa recurrente ha incurrido en algún incumplimiento que provoque el recargo de prestaciones de Seguridad Social, tal como proclama la sentencia recurrida confirmando el derecho del trabajador a percibir un incremento del 30% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido el 19 de agosto de 2013 ; o bien, por el contrario, no existió incumplimiento alguno de medidas de seguridad por no haber incurrido la empresa en culpa o negligencia, tal como señala en su recurso. Y esta cuestión ha de resolverse en sentido contrario al expresado por la sentencia de instancia, con fundamento en las siguientes consideraciones: 1ª.- Es reiterada doctrina jurisprudencial ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006, RJ 20078226 , y de 2 de octubre de 2000 , RJ 20009673) y de suplicación (STJ Galicia, entre otras, de 31-3-1998, AS. 1037; 25 marzo de 2008, rec. nº 4922/05) la que viene señalando como requisitos del recargo por infracción de medidas de seguridad en el trabajo, los siguientes: a) que la empresa haya cometido alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 [RJ 19993521]), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 [RJ 19984096]).

2ª.- El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social (actual art. 164 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre ), preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial por el recargo de todas las prestaciones de seguridad social que tengan su causa en accidente de trabajo o en enfermedad profesional, cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador .

En apoyo de esa observancia de las medidas de seguridad, deben citarse, aparte del art. 123 LGSS , los arts. 40.2 CE ., 4.2 y 19 ET , los arts. 14 , 15 y 17 de la Ley 31/1995, de Prevención de Riesgos Laborales , así como el Convenio 155 OIT de 22 de junio de 1981, y el art. 5.1 de la Directiva de la CEE 391/89 , preceptos que claramente obligan al patrono a garantizar un proceso productivo seguro y sin riesgo alguno para la seguridad y salud de sus empleados. Por ello, el art. 14 de la Ley 31/95 , establece que el empresario es deudor de seguridad y salud frente a sus empleados y viene obligado a garantizar la seguridad de los mismos, para lo que debe adoptar cuantas medidas sean necesarias, debiendo desarrollar una acción de perfeccionamiento permanente de las mismas, así como adaptarlas a las modificaciones que experimente la actividad. Y para cumplir tal deber, el empresario viene obligado a evaluar los riegos de la actividad, prever los mismos, incluso, cual dispone el citado art. 15 en su n.° 4, prevenir las distracciones o imprudencias no temerarias del trabajador, a fin de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar el riesgo. Y el artículo 17.1 establece que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores .

Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores .

Por ello, el incumplimiento al que se refiere el art. 123 LGSS , no es sólo el que hace referencia a la omisión de las medidas de seguridad reglamentarias, sino, también al de normas que no estén específicamente impuestas. De ahí que procede imponer el recargo, igualmente, tanto cuando se infringen normas generales de prevención, como cuando no se adoptan medidas de seguridad fácilmente previsibles. Así lo mantienen también las STS/IV de 12 julio 2007 (rec. nº 938/2006 ), 8 octubre 2001 (Recurso núm. 4403/2000 , RJ 2002 1424) y 30 junio 2003 (Recurso núm. 2403/2002 ; RJ 20037694), llegando a afirmar la segunda que: ...el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones .

Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE (LCEur 1989854), así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha Ley cuyo objeto (art. 5 ) es la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo .

3ª.- Y en el presente caso, si bien es obligado para el empresario adoptar las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran ( STS/IV de 12 julio 2007, rec. nº 938/2006 ; 8 octubre 2001, rec. nº 4403/2000 , RJ 20021424) y 30 junio 2003, rec. nº 2403/2002 ; RJ 20037694), y que esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador, no quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente la infracción de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones. Siendo así que en el caso enjuiciado, del inalterado relato fáctico no se desprende vulneración de las medidas de seguridad que se mencionan en la sentencia recurrida, que fundamenta la imposición del recargo, en el hecho ..de no haberse evaluado ni incluido en el plan de prevención los riesgos derivados de la construcción de un muro de contención que no estaba inicialmente incluido en el proyecto de obra..... . Pero teniendo en cuenta la forma de producción del accidente, es obvio que la inexistencia del plan de prevención ninguna trascendencia tiene en la producción del siniestro, pues el accidente ocurrió -conforme al hecho probado segundo, y así se valoró también en el proceso penal-, ...cuando el trabajador, peón cantero, se encontraba con un compañero, D. Alexis , operario de camión grúa, realizando tareas correspondientes a la construcción de un muro de contención en el exterior de una edificación. El cantero se encargaba de guiar la colocación de los bloques de piedra sobre la parte del muro ya construid. Durante esta operación el bloque de piedra permanecía sujeto por la pinza de la grúa hasta que el cantero, mediante una señal gestual, indicaba al gruista que podía retirar la pinza. El accidente se produce durante la operación de retirada de la pinza de la grúa. Una vez terminada la operación de acuñamiento, el cantero, en posición de espaldas al gruista, da la orden a éste mediante una señal gestual, para que retire la pinza que sujetaba el bloque y proceda al izado de la misma. El cantero inicia su retirada de la zona desplazándose hacia su derecha (principio del muro por ser la zona colindante con la propia edificación), pero aproxima su mano derecha al saliente sobre el que había depositado la maza anteriormente para recogerla. En ese momento el gancho de la grúa, liberado ya del bloque, realiza un movimiento de desplazamiento simultáneamente hacia abajo y hacia la zona donde se encontraba el cantero, de manera que atrapa la mano del trabajador sobre el saliente de piedra en el que se encontraba la herramienta .

Es decir, el procedimiento de ejecución de la obra es el correcto y el habitual, y solo el descuido del trabajador y su negligencia al intentar retirar la maza, es lo que provoca el accidente, sin que en la producción del mismo exista la más mínima culpa empresarial, todo lo cual pone de manifiesto que el mero acaecimiento del accidente no permite apreciar necesariamente la infracción de medidas de seguridad y el nexo causal entre dicha infracción y el resultado producido, sin que se haya alegado ni probado que los trabajadores carecieran de los conocimientos o la experiencia precisa para esta actuación. Lo que queremos resaltar -y en esto discrepamos de la sentencia recurrida-, es que el accidente se hubiera producido de igual manera aunque la obra ejecutada se hubiera incluido en el plan de prevención, pues el trabajador había dado la orden al gruista para que liberase el bloque de piedra en suspenso, y en una acto imprudente, retira la maza, pese a que el mismo le había indicado al gruista que podía depositar la piedra. En este mismo sentido, el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Cambados, dictó auto de 12 de enero de 2016 en el que también sostiene la inexistencia de ningún tipo de responsabilidad penal de la empresa aquí recurrente, declarándose en dicha resolución que fue el propio trabajador perjudicado, actuando en el marco de confianza que le da su experiencia profesional, la rutina de su trabajo, y la colaboración con el mismo gruista, el que no previó que al echar la mano al muro para coger una herramienta que había dejado allí, la pinza lo podría alcanzar. Y fue su actuación descuidada y rutinaria lo que causo el accidente porque ni el previó que la pinza de la grúa pudiera desplazarse hacia la zona donde él echo la mano después de ordenar al gruista que soltase la piedra, ni el gruista podía prever que hacia la zona a la que se dirigía la pinza después de soltar la piedra por orden del operario perjudicado, éste iba a echar la mano para coger una herramienta que tenía allí depositada, todo ello pone de manifiesto que no es de apreciar responsabilidad alguna de la empresas en la producción del accidente, de ahí que no proceda el recargo de prestaciones impuesto.

En consecuencia se impone la estimación del recurso de la empresa con la consiguiente revocación de la resolución recurrida. Y en función de todo ello:

Fallo

Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la empresa EXCAVACIONES MOSTEIRO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número dos de Pontevedra, de fecha 11 de noviembre de 2016 , y con revocación de su fallo y estimación de la demanda interpuesta por dicha recurrente, declaramos la inexistencia de responsabilidad alguna de la empresas en la producción del accidente, condenando a los demandados el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa CONSTRUCCIONES ABAL SA y al trabajador D.

Secundino , a estar y pasar por dicha declaración. Dese a los depósitos constituidos para recurrir el destino legal. Sin costas.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 euros en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo Observaciones ó Concepto de la transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.