Sentencia Social Nº 4288/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2764/2016 de 04 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8006596

JSP

Recurso de Suplicación: 2764/2016

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. ASCENSIÓ SOLÉ PUIG

ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS

En Barcelona a 4 de julio de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4288/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 3 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 91/2014 y siendo recurridos Virgilio , Tesoreria General de la Seguridad Social y Vidimeblo, S.L.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 10 de febrero de 2014 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: ' Que estimo la demanda presentada pel Don. Virgilio contra INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, i TGSS i declaro a la part actora en situació d'incapacitat permanent Absoluta per a tot tipus de treball derivada de malaltia comuna, i en conseqüència condemno a l'INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL que aboni a la part demandant una pensió vitalicia equivalent al 100% de la seva base reguladora de 596,57 euros mensuals, catorze vegades a l'any i amb efectes jurídics des del dia 23.07.123 més les millores i minims qeu siguin procedents.

Absolc a TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, ja que cap responsabilitat li correspon a aquesta entitat, i a l'empresa VIDIMEBLO, S.L., ja que, tot i observar la manca de cotització, aquesta no té cap incidència en els efectes de la prestació que es reconeix '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMER.- Don. Virgilio , amb DNI NUM000 amb núm. afiliació a la S.S. NUM001 data de naixement NUM002 .75, va causar baixa a l'empresa 'Kanozuek S.L.' en data 27.04.10, on prestava serveis con Auxiliar Administratiu passant a percebre les prestacions per atur des del 28.04.10 fins el 27.08.11 i com a demandant d'ocupació fins els 28.10.11.

SEGON.- En data 27.06.13 va presentar sol.licitud d'Incapacitat permanent i tramitat el corresponent expedient administratiu, l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 23.07.13 proposant la qualificació d'incapacitat permanent absoluta assenyalant con a lesions les següents ' Esclerosis múltiple primària progressiva /marxa ataxica, desequilibrio parapesia, alteraciòn de la coordinación' . Aquesta proposta no va ser acceptada pel director provincial del citat òrgan gestor, i en resolució de data 01.10.13 va desestimar la declaració d'incapacitat permanent ja que no reunia el període mínim de cotització reglamentari. Efectuada reclamació prèvia va ser desestimada per resolució expressa de data 11.12.13.

TERCER.- L'actor consta donat d'alta a l'empresa VIDIMEBLO, S.L., des del 06.09.96 fins el 27.02.99 per un període de 905 dies, sense que constin cotitzacions efectives realitzades per l'empresa.

QUART.- Segons l'entitat gestora si es considera la seva situació com de no alta, l'actor reuneix la carència especifica, però la genèrica que requereix, aplicant el coeficient de parcialitat, són 3.865 dies i acredita 2.780 dies. Si es considera la seva situació com assimilada a l'alta necessita 1,825 dues de cotització que efectivament reuneix.

CINQUÈ.- La base reguladora de la prestació reclamada si es considera la seva situació com de no alta, segons l'entitat gestora, és de 669,69 euros mensuals obtinguda del periode de 05/05 a 04/13, si es considera com a situació assimilada a l'alta de 392,65 euros mensuals, obtinguda del període de 12/09 a 05/13 . La base reguladora del període de 02/08 a 07/11 ascendeix a 596,57 euros mensuals.

SISÈ.- Les lesions que presenta la part demandant són les que va determinar l'ICAM en el seu dictamen . La simptomatològia va començar l'any 2010 amb molèsties i dolor als peus, i després amb formigeigs en els membres inferiors, rigidesa parla amb dificultat i manca d'equilibri, fins que l'any 2012 es va diagnosticar esclerosis múltiple activa amb lesions múltiples cerebrals i medul.lars.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

Primero.-Dirige el INSS recurrente el único de los motivos del recurso contra la sentencia que reconoció la declaración del grado de incapacidad permanente absoluta al amparo del art. 193 c LRJS a denunciar la infracción del art. 137 de la ley General de la Seguridad Social -en relación a la disposición transitoria 5ª bis de la misma ley .

Pretende en primer lugar el INSS la modificación del hecho probado 6º en el sentido de que señale que la esclerosis múltiple se le diagnosticó en el año 2012. La modificación no puede ser realizada ya que de los informes del Hospital de Sant Pau, que obran en los folios 75 y 78 de los autos consta expresamente reseñado que la primera visita en su centro fue en noviembre de 2012, y que 'la clínica había comenzado 2 años antes con molestias y dolor en piernas. Dificultad para correr que se instauró de un día para otro. Fue atendido en otro centro y tratado con diclofenaco y luego benzodiacepinas. Un año antes de la visita en nuestra unidad presentaba hormigueos en miembros inferiores, rigidez, notaba que hablaba con dificultad, así como falta de equilibrio'. De ello no resulta pues la modificación interesada, que ha de desestimarse.

Segon.-Conforme establece el art. 137 en relación a la disposición transitoria 5ª bis de la ley General de Seguridad Social , de 20 de Junio de 1994, se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.

Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, de forma que la incapacidad permanente merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-87 ), debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-85 ); pues como mantiene la jurisprudencia, deberá declararse la incapacidad permanente absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS 18-1 y 25-1-88 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-88 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad , rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral , sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( STS 12-7 y 30-9-86 , entre muchas otras).

Conforme a los hechos declarados probados consta que el Icam propuso la declaración de incapacidad absoluta, que no fue aceptada por el INSS por entender que el solicitante no estaba en situación de asimilada al alta en el momento del hecho causante. Ha de entenderse que conforme a los hechos declarados probados tal grado de incapacidad existe, ya que se encuentra afectado de esclerosis múltiple primaria progresiva (marcha atávica, desequilibrio, parapesia, alteración de la coordinación, a los que ha de añadirse los que constan en el hecho probado 6º de lesiones múltiples cerebrales, habla con dificultad y rigidez, entre otros, que se presentaban ya con anterioridad al diagnóstico. Por todo ello ha de entenderse que el trabajador se encuentra en situación de incapacidad absoluta, ya declarada, al no poder pretenderse que con tales lesiones pueda realizar con habitualidad y eficacia ningún trabajo productivo en el seno de una organización empresarial.

Tercer.-Finalmente denuncia el recurrente la infracción de los arts 124 , 138.2 b ) y 138.3 LGSS por entender que el solicitante no se encontraba en asimilada al alta en el momento del hecho causante. Conforme al hecho probado primero el trabajador prestó servicios como Auxiliar Administrativo hasta 27/4/2010, hasta que al día siguiente pasó a percibir la prestación de desempleo, y se inscribió como demandante de empleo hasta el 28/10/2011. La prestación de incapacidad la solicitó el 27/6/2013. Al no estar inscrito como demandante de empleo entre estas dos últimas fechas el recurrente entiende que el trabajador se había apartado voluntariamente del mercado de trabajo y que por tanto no estaba en situación de alta o asimilada, razón por la que precisaba 15 años de cotización para causar el derecho a la prestación desde la situación de no alta, cotización que no reúne.

Respecto de la cuestión de la asimilación al alta la jurisprudencia ha declarado que

a.si el trabajador ha estado de alta con regularidad en la Seguridad Social, no puede negarse la pretensión por falta de alta o asimilada, cuando por cualquier circunstancia no se halla de alta o asimilada por un corto período en el momento del hecho causante.

Así debe recordarse la sostenida de antiguo por los Tribunales Laborales ( STS 5/5/71 , 19/4/72 , 4/4/75 , 2/6/75, entre otras ; TCT 25/9/79 , entre otras; STSJ Cataluña 18/11/91 , entre otras ) sobre el sentido humano e individualizador, y no con rigor formalista, con que debe considerarse el requisito general del alta en la Seguridad Social, en tanto 'el requisito del alta en la Seguridad Social para proporcionar el derecho a las prestaciones de la misma ha de interpretarse en un sentido humano e individualizador, acorde con la realidad de cada supuesto, sin exigirlo con rigor formalista en todos los casos, sino atendiendo a las particularidades de cada supuesto, y si del examen de la vida del trabajador se llega a la conclusión de que ha estado de alta con regularidad en la Seguridad Social durante todo el tiempo de su trabajo activo, no puede negársele luego la condición de mutualista ni la circunstancia de la situación del alta para el nacimiento del derecho a la prestación , aun cuando se hallara de baja al sobrevenir la contingencia' ( STS 21/5/86 ).

b.Especialmente se considera la situación de asimilación al alta cuando concurre una enfermedad que ha impedido la prestación de trabajo. Así, conforme a la jurisprudencia, 'se entiende cumplido el requisito legal cuando la enfermedad que provocó la muerte se inició antes de causar baja en la Seguridad Social y es explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta; doctrina que ha aplicado esta Sala, entre otros supuestos, en los casos de muerte causada por alcoholismo crónico - Sentencias de 19 diciembre 1996 y 19 noviembre 1997 o por drogodependencia, Sentencia de 27 mayo 1998 '.

O en fin, conforme a la STS 27/5/98 y las múltiples sentencias que cita, según la que 'la jurisprudencia de esta Sala ha atenuado la exigencia del requisito de alta o situación asimilada, en relación especialmente con las prestaciones de incapacidad permanente y por muerte y supervivencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección... estimándose, en general, que si concurría la situación de alta cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta , entonces el requisito ha de entenderse por cumplido.'

Todo ello es así en base a la equidad -en tanto justicia del caso concreto- que debe de ponderarse en la aplicación de las normas jurídicas ( art. 3.2 Código Civil ) y a que una interpretación finalista de las mismas exige no denegar la prestación cuando por unas circunstancias justificadas y en todo caso por escaso período no se está en alta en el momento del hecho causante, cuando se ha estado en tal situación de manera constante.

c.La evolución de la jurisprudencia desde la doctrina citada ha llevado al Tribunal Supremo a establecer una tesis general según la que el requisito del alta o asimilada debe de entenderse cumplido cuando el trabajador se encontraba enalta al manifestarse las lesiones,de modo que en tal caso la falta de inscripción posterior ha de entenderse imputable a la enfermedad incapacitante. La razón es que conforme a la STS 26/3/2002 , seguida por la de 31/5/2007 , y con cita de la de 9/10/1995 , y las de 26/1/1998 , 16/4/1999 , 12/11/1992 , 12/2/1990 y 26/12/1989 , ' el artículo 94.1 de la Ley General de la Seguridad Social refiere la exigencia del alta al momento de sobrevenir la contingencia o situación protegida, abriendo así una alternativa que no queda plenamente precisada, especialmente en aquellos supuestos, como la incapacidad permanente, en los que la situación protegida no deriva directamente de la actualización de la contingencia determinante, ya que ésta determina normalmente la existencia de situaciones previas de incapacidad temporal. Por otra parte, el artículo 138.3 de la Ley General de la Seguridad Social menciona el requisito de alta refiriendo el mismo al momento del hecho causante y el momento en que se produce éste puede ser también distinto, en principio, del de actualización de la contingencia protegida. La sentencia citada añade que 'estas divergencias pueden plantear problemas graves de articulación de la protección, pues si se aceptara que el alta ha de exigirse en el momento del hecho causante -entendiendo por tal el día del dictamen de la unidad de valoración médica de la invalidez, el momento en que las lesiones adquieren carácter permanente o el de la solicitud, según las distintas hipótesis- podrían producirse supuestos generalizados de desprotección contrarios al sentido y finalidad de la norma, pues en la invalidez provisional, que no se configura como situación asimilada al alta, el trabajador ha causado baja y ésta podría además producirse como consecuencia de incidencias de la relación laboral acaecidas después de la contingencia determinante, pero antes del comienzo de la situación protegida que se inicia con el hecho causante'. Por ello, se concluye que la solución más adecuada para superar estos problemas es la que se recoge en el apartado a) del artículo 19 de la Orden de 15 abril 1969 , en el que se establece que la cobertura del período de carencia ha de producirse en la fecha en que se causó 'baja en el trabajo a consecuencia de las contingencias determinantes de la invalidez'. Esta regla, aunque referida al período de cotización, ha de extenderse también al requisito de alta'.

d.El art. 125.1 LGSS dispone que es situación asimilada al alta 'la situación legal de desempleo total durante la que el trabajador perciba prestación por dicha contingencia', prestación que ha de entenderse de carácter contributiva o asistencial. Por otra parte, la situación dedesempleo que permanezca tras el agotamiento de las prestaciones,es también situación asimilada al alta, conforme a la disposición adicional 2ª del RD 1799/1985, de 2/10 , que dispone que 'a efectos de poder causar las pensiones de jubilación e invalidez permanente al amparo de la Ley 26/ 1985 , se considerará como situación asimilada a la de alta el paro involuntario que subsista después de haber agotado las prestaciones o subsidios por desempleo...' Conforme declara la jurisprudencia del TS en SS de 29/5/92 , 15/10/92 , y 17/11/92 , entre otras, dictadas en unificación de doctrina, para que la situación de desempleo que subsiste después de agotada la prestación contributiva sea considerada como situación asimilada al alta, a los efectos de la disposición adicional 2ª del RD 1799/85, de 2/10 , y pueda retrotraerse el período de carencia específica, salvando el período de desempleo en que no se percibió prestación contributiva,es preciso que se acredite la voluntad de trabajar, lo que especialmente debe efectuarse mediante la inscripción como demandante de empleo en el Inem, de forma que no se cumple el requisito cuando existe una largo período de tiempo sin acreditar la inscripción. Conforme a tal doctrina 'no puede estimarse la continuidad del paro involuntario cuando el transcurso del tiempo sin inscripción pone de manifiesto que ya no subsiste la búsqueda de empleo ni por tanto el carácter involuntario del paro'.

Por todo ello, conforme a la anterior doctrina ha de entenderse que el trabajador se encontraba efectivamente en situación de asimilación al alta, ya que el período en que no estuvo inscrito coincide con el de la detección inicial de la enfermedad, que fue dos años antes de 11/2012, esto es, en torno a 11/2010, que coincide plenamente con la fecha en que el trabajador dejó de estar inscrito como demandante de empleo el 28/10/2011, esto es un año después de su inicio, cuando según los dos informes del Hospital de San Pablo más arriba mencionados, 'un año antes de la visita en nuestra unidad presentaba hormigueos en miembros inferiores, rigidez, notaba que hablaba con dificultad, así como falta de equilibrio'.Por todo ello ha de entenderse que efectivamente el trabajador estaba en situación de asimilado al alta y que por tanto el período de cotización que necesitaba es el ordinario, y no el de 15 años para el supuesto de no alta, que conforme al hecho probado 4º efectivamente acredita. Por ello ha de desestimarse el motivo y con él el recurso, confirmándose la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 3 de septiembre de 2015 dictada en el procedimiento nº 91/2014 promovido por Virgilio frente al recurrente, la Tesoreria General de la Seguridad Social y la empresa VIDIMEBLO, S.L. debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.