Sentencia SOCIAL Nº 4288/2018, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2697/2018 de 13 de Julio de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 43155 - 44 - 4 - 2017 - 0000656
EL
Recurso de Suplicación: 2697/2018
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 13 de julio de 2018
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4288/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por Luisa frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tortosa
de fecha 2 de marzo de 2018, dictada en el procedimiento Demandas nº 158/2017 y siendo recurrido/a
TESORERIA GENERAL DE AL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL,
MUTUA EGARSAT, MUTUA ACTIVA y RESIDENCIA TERCERA EDAT LA ONADA S.L, ha actuado como
Ponente el Ilmo. Sr. ADOLFO MATIAS COLINO REY.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de marzo de 2018, que contenía el siguiente Fallo: 'DESESTIMO la demanda presentada a instancia de Luisa contra el Instituto Nacional de Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Egarsat, Activa Mutua 2008 y Residencia Tercera Edat La Onada SL, teniéndola, asimismo, por desistida de las pretensiones que se han hecho constar el fundamento jurídico tercero.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante Luisa nació el NUM000 -1964, constándole el número NUM001 de afiliación a la Seguridad Social en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de auxiliar de geriatría.

(Expediente administrativo)

SEGUNDO.- Iniciado expediente administrativo en solicitud de una declaración de Incapacidad Permanente derivada de enfermedad común, motivó que fuera examinada la parte actora por el ICAM que originó la propuesta de la misma comisión de evaluación de fecha 15-12-2016, fijándose el siguiente cuadro clínico residual: cervicobraquialgia derecha crónic. Hernia discal C5-C6, IQX el día 15-2-2016: disectomía + artrodesis anterior C5-C6 con placa y espaciador.

No limitaciones funcionales actuales.

(Expediente administrativo, informe de ICAM)

TERCERO.- La Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución de fecha 20-12-2016 por la que denegó la prestación por incapacidad permanente por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente y por no derivarse la incapacidad permanente de la situación de incapacidad temporal.

(Expediente administrativo)

CUARTO.- Interpuesta reclamación previa por la parte actora el 30-1-2017, fue desestimada por resolución del INSS de fecha 3-3-2017.

(Expediente administrativo)

QUINTO.- Actualmente el estado residual de la parte actora es el siguiente: cervicalgia de tipo mecánico con movilidad cervical disminuida secundaria a artrodesis. Fuerza muscular simétrica y conservada.

Impresiona de leve disminución de fuerza en el 4º y 5º dedo de la mano derecha. Tracto grueso y fino conservado. No atrofias musculares en mano derecha en relación a la contralateral. A nivel bimanual sin repercusiones. Marcha conservada. Movimientos de flexión e hiperextensión lumbar limitados por lumbalgia de tipo mecánico. Movilidad de caderas, rodillas y tobillos conservada.

(Informe Forense)

SEXTO.- La base reguladora de la incapacidad permanente total se establece en 989,22 euros con fecha de efectos 13-12-2016. La base reguladora de la incapacidad permanente parcial se establece en 921,90 euros.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por la parte actora en la que solicitaba la declaración de incapacidad permanente, resolución que es impugnada mediante el presente recurso de suplicación que tiene por objeto, por un lado, la revisión de los hechos probados en la sentencia recurrida, que se articula al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, por otro, el examen de las normas sustantivas o jurisprudencia infringidas en la sentencia de instancia, de acuerdo con el apartado c) de dicho precepto.

La parte actora solicitaba en la demanda la declaración de incapacidad permanente absoluta, o subsidiariamente, total para su profesión habitual, derivada de accidente de trabajo, o, de forma subsidiaria, derivada de enfermedad común, si bien, como consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en el acto de la vista desistió de la pretensión de que se declare afecta de una incapacidad permanente, en sus diferentes grados, derivada de contingencia profesional, solicitando se la declare en situación de incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, derivada de enfermedad común.



SEGUNDO.- En los primeros motivos del recurso y con correcto amparo procesal, la parte recurrente solicita la revisión de los hechos probados en los siguientes términos: 2.1.- Modificación del hecho probado quinto, para que se haga constar lo siguiente: 'Actualmente, el estado residual de la actora es el siguiente: Balance articular doloroso. Contractura en trapecios y musculatura paracervical. Dolor en toda la columna, acentuado en zona lumbar. Parestesias en mano derecha, con pérdida de fuerza en 4º y 5º dedo. No puede coger peso. Cefaleas intensas en zona occipital. Tristeza, apatía disminución de interés. Labilidad emocional. Temblores, mareos. Fatiga crónica. Fibromialgia. Depresión y ansiedad. Artrosis en las manos'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 439 a 447, 518, 574 ss., 462, 584, 592, 574, referidos a informes médicos. Pero la petición que se insta no puede ser aceptada, pues lo que se pretende por la parte recurrente es dejar constancia de una mayor intensidad de la patología a la consignada en la resolución recurrida. Por lo que hace referencia a las dolencias constatadas, debe indicarse, conforme a una reiterada doctrina en suplicación, que cuando la revisión se basa en informes médicos aportados por la parte recurrente no coincidente en sus conclusiones con otros, ante la existencia de dictámenes médicos contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito del motivo exige que el error de hecho quede patentizado de forma clara y concluyente, pues, si este error no se constata, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia, toda vez que a él le corresponde valorar la prueba, de conformidad con el artículo 97 de la LRJS; por tanto, salvo que concurran circunstancias especiales, lo que no es el caso, la conclusión fáctica que se impugna ha de prevalecer sobre la valoración de la parte recurrente, ya que, ante la disparidad de diagnóstico, ha de aceptarse el que ha servido de base a la resolución que se recurre, si ofrece igual o superior garantía que el que sirve de fundamento para la proposición revisoria, sin que, además en el presente supuesto, exista documento o pericia que demuestre la equivocación del Juzgador de instancia en cuanto a la valoración de aquellos, constando en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia recurrida una valoración de los distintos informes médicos.

2.2.- En segundo lugar, solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal séptimo, para que se haga constar que 'el propio servicio de prevención de la empleadora, al cursar alta tras el proceso de incapacidad temporal, indica en cuanto a la actora: evitar manipulación manual de cargas y evitar esfuerzos físicos moderados'. Se justifica la adición instada en el contenido del documento que obra a los folios 498 y 499, pero la misma no puede ser aceptada, pues la valoración de la incapacidad permanente no puede justificarse en dicho informe; se trata de otro informe médico, que ha de ser valorado como tal, sin que ello suponga que tengan que aceptarse sus conclusiones a estos efectos.

2.3.- Adición de un nuevo hecho probado, proponiendo el texto alternativo que consta en el escrito de formalización del recurso. En el mismo lo que pretende la parte recurrente es la transcripción del contenido del documento que obra a los folios 455 y 456, y pretende también consignar determinados extremos que hizo constar en la demanda, remitiéndose a los folios 5 y 6. Pero la petición que se insta no puede ser aceptada; la declaración de incapacidad permanente no depende de las concretas tareas que se realizan en un determinado puesto de trabajo, sino lo que se valora es la categoría profesional de la trabajadora. Tampoco la demanda es un documento idóneo a efectos de revisión.

2.4.- En cuarto lugar, se solicita la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal noveno para que se haga constar que 'mediante carta de fecha de 30 de abril de 2.017 y con efectos de esa misma fecha la empresa extingue el contrato de trabajo de la actora por ineptitud sobrevenida en atención a las limitaciones funcionales que la propia actora padece'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 561 a 563, en los que, ciertamente, consta la carta de despido por causas objetivas, por lo que dicho extremo puede entenderse como acreditado, al considerar la recurrente que dicho extremo es trascendente para resolver el recurso, y ello aunque es cuestionable que tal extremo pueda ser relevante a los efectos de la declaración instada.

2.5.- Por último, se solicita la adición de un nuevo hecho probado para que se exprese que 'la Inspección de Trabajo considera insuficiente la adaptación de puesto de trabajo que realiza la empresa en cuanto al puesto de trabajo de la actora e incluso la propia Inspección de Trabajo considera insuficiente que una tercera persona ayude a la actora en su trabajo diario dadas las dolencias que padece y los requerimientos de su puesto de trabajo'. Se remite al contenido de los documentos que obran a los folios 546 a 552, informe de la Inspección de Trabajo, en el que figuran tales extremos, pero la adición no es trascendente a los efectos de resolver el recurso, pues la misma se limita a reflejar el comportamiento de la empresa en relación a la adopción de una serie de medidas preventivas en materia de salud laboral, pero no implica ninguna valoración desde la perspectiva de la declaración de incapacidad permanente.



TERCERO.- En el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, la parte recurrente denuncia, en primer lugar, la infracción de la jurisprudencia que declara que todo trabajo requiere unos requisitos mínimos de esfuerzo, rendimiento, profesionalidad y dedicación, citando algunas Sentencias del Tribunal Supremo y transcribiendo y reproduciendo algunas de esta Sala de lo Social, que no son jurisprudencia; en segundo lugar, denuncia la infracción de los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social, para solicitar la declaración de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente total, para su profesión habitual, y, por último, parcial.

En relación a las alegaciones de la parte recurrente deben hacerse dos consideraciones previas. En primer lugar, en relación a la petición sobre la declaración de incapacidad permanente absoluta, ha de indicarse que dicha petición fue desistida por la demandante en el acto del juicio, según consta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia de instancia, en donde se refleja dicha actuación procesal de la demandante, habiéndose pronunciando la sentencia de instancia sobre la declaración de incapacidad permanente total o, subsidiriamente parcial, pero no respecto a la declaración de absoluta, que fue desistida, sin que en esta alzada la parte recurrente formule ninguna objeción a dicha declaración, sino que se limita a plantear dicha petición en el suplico del escrito de formalización del recurso. Se trata, por tanto, de una petición desistida, que no puede ser reproducida ahora, aunque sea de forma genérica, en base a las alegaciones del recurso.

En segundo lugar, se quiere dejar constancia de que, a lo largo de su exposición, la parte recurrente se remite a determinados extremos fácticos que o bien no se han aceptado en los anteriores motivos del recurso, o se remite a determinados informes médicos o a otros documentos, que reproduce, prescindiendo del relato de hechos de la resolución recurrida en cuanto a la intensidad de la patología que padece. Así, en este motivo se remite al documento nº 8, nº4, resolución sobre la extinción de la incapacidad temporal, nº 41, nº 73, informe de la Inspección, nº 74, informe de la Inspección, folio 561, Informe de la Inspección, folio 102, informe médico, nº 13, electromiografia, nº 90, historial del ICS, nº 14, servicio de neurología, nº 15, informe médico, nº 76, informe del servicio de prevención, nº 92, informe de centro sanitario, nº 91, historial del ICS, y nº 93, 94, 90, 91, 99, 14, 64 a 72, para transcribirlos en los aspectos que considera necesarios e indicar que dichas dolencias no han sido valoradas. En relación a estas alegaciones, lo que debe indicarse es que la parte recurrente tiene en cuenta, en relación con la intensidad de la patología, una versión de los hechos distinta a la que se narra en el relato fáctico de la resolución que se recurre. Pero, en estos casos, es decir, cuando se analizan motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, que tienen como premisa el que se haya logrado modificar el relato fáctico, es necesario previamente la aceptación de tales motivos, sobre los que pudieran aplicarse las consecuencias jurídicas pretendidas, quedando éstos condicionados a la previa aceptación de un relato fáctico diferente, ya que si éste resulta inalterado, también cabe rechazar los motivos vinculados con los anteriores. Esto es lo que sucede en el presente caso, en el que parte de las alegaciones de los recurrentes difieren del relato fáctico de la instancia y tienen como presupuesto la previa aceptación de los hechos probados, que ha sido desestimada, por los motivos expuestos anteriormente. Además de ello, es preciso tener en cuenta también que en las alegaciones del recurso la parte recurrente introduce en defensa de su posición determinados elementos fácticos que no constan en el relato de hechos de la resolución de instancia.



CUARTO.- Llegados a este punto, ha de analizarse si las dolencias que la sentencia de instancia considera probadas son tributarias de la declaración de incapacidad permanente total, o subsidiariamente parcial, analizando la infracción de los artículos 194. 4 y 3 de la Ley General de la Seguridad Social.

El primero de los preceptos que se denuncian como infringidos define la situación de incapacidad permanente total como aquella en la que la trabajadora presenta unas limitaciones que le impiden lleva a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en la persona afectada, de tal modo que los padecimientos que integran su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad, si podrían justificar dicha declaración, en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapacitado.

En los hechos declarados probados de la sentencia de instancia se declara que la profesión de la parte demandante es la de auxiliar de geriatría y dolencias que padece, que se detallan en el hecho quinto, no le limitan para el desempeño de su actividad habitual. Las alegaciones de la parte recurrente se basan en la descripción de la patología en los términos que propone en la revisión del relato de hechos, por lo que, al no aceptarse dicha revisión, tampoco podría aceptarse el motivo del recurso dirigido a la censura jurídica, basado en una intensidad de la patología mayor que la que se consigna en el relato fáctico. En el presente caso, como se argumenta en la sentencia de instancia, las lesiones que padece la demandante no tienen la intensidad y gravedad para justificar la declaración de incapacidad permanente total para su profesión habitual, al no constar objetivamente que el grado de las dolencias que le aquejan le ocasionen en la actualidad limitaciones funcionales para el desempeño de todas o las principales tareas de su profesión habitual, como exige el artículo 194.4 de la Ley General de la Seguridad Social para la declaración de incapacidad permanente total. En las conclusiones médico forenses que constan en el informe que obra a los folios 723 y ss., y que el Magistrado de instancia ha considerado como prevalente, se concluye que la demandante, en relación a los antecedentes de haber sido intervenida quirúrgicamente , se indica que dicho cuadro residual no sería incapacitante, como tampoco la lumbalgia de tipo mecánico, siguiendo tratamiento por fibromialgia y trastorno ansioso depresivo a situación actual de carácter activo; patologías que son tributarias de tratamiento y rehabilitación, pudiendo mejorar.

Por otro lado, la parte recurrente considera que las lesiones que padece, y que se declaran probadas, justifican la declaración de incapacidad permanente parcial, conforme a la definición que para dicho grado de incapacidad contiene el precepto que denuncia como infringido. Tampoco puede aceptarse esta petición subsidiaria, atendiendo a los hechos probados y a las conclusiones que constan en el informe médico que se indica, pues esta descripción de dolencias, y su intensidad, no permite apreciar que las mismas le ocasionen a la demandante una disminución en el porcentaje del 33 por 100 en el rendimiento normal de su actividad profesional, pues la disminución que se indica en el precepto citado ha de ser sensible, manifiesta y trascendente, que supongan una merma no inferior al tercio del rendimiento normal del trabajador. Y, en el caso aquí examinado, conforme al relato de hechos de la sentencia de instancia, no cabe estimar, razonablemente que ello suponga un menoscabo como mínimo del 33 por 100 en su rendimiento normal, por lo que procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Luisa contra la sentencia del Juzgado de lo Social de Tortosa de fecha 2 de marzo de 2.018, dictada en los autos nº 158/2017, sobre declaración de incapacidad permanente, confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.