Sentencia SOCIAL Nº 4289/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2044/2020 de 08 de Octubre de 2020

Encabezamiento

bgvfv fRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002191

EMA

Recurso de Suplicación: 2044/2020

ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 8 de octubre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4289/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Abilio frente a la Sentencia del Juzgado Social 27 Barcelona de fecha 9 de mayo de 2019, dictada en el procedimiento nº 811/2018 y siendo recurrido DECATHLON ESPAÑA S.A y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 19 de junio de 2020, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 9 de mayo de 2019, que contenía el siguiente Fallo:

'Quedesestimandola demanda formulada por Dº. Abilio contra la empresa DECATHLON ESPAÑA S.A, debo absolver y absuelvo a la empresa de todos los pedimentos en su contra contenidos en la demanda; convalidando en consecuencia el despido del actor efectuado por la demandada con fecha de efectos 13 de septiembre de 2018.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.-El demandante, cuyas circunstancias personales constan en la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la mercantil DECATHLON ESPAÑA S.A desde el día 7.10.2009, con la categoría profesional de AZAFATO/CAJA RECEPCIÓN, Grupo profesional 4, en virtud de un contrato de trabajo a tiempo parcial de 20 horas semanales; percibiendo una retribución de 23,81 euros diarios.

El trabajador era miembro del Comité de empresa. Es de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo de DECATHLON ESPAÑA S.A.

SEGUNDO.-Mediante escrito de fecha 10 de septiembre de 2018 dirigido ' A la atención de D. Amador como miembro del Comité de empresa Decathlon Badalona',se le comunicó ' que la dirección de esta empresa ha decidido

incoar expediente contradictorio a D. Abilio, representante de los trabajadores, por la presunta comisión de una falta muy grave. Se acompaña al presente escrito copia del pliego de cargos que con fecha de hoy se hará entrega al citado trabajador. Para la tramitación del expediente se ha designado como instructor a Dª. Amparo y como secretaria a Dª. Ángela'.

El escrito está firmado por Amador, como miembro del Comité de empresa (folio 594).

TERCERO.-En el escrito de pliego de cargos de fecha 10 de septiembre de 2018, comunicado al trabajador ese mismo día, se pone de relieve que ' el pasado día 2 de agosto de 2018, durante la realización de una comprobación rutinaria llevada a cabo por la dirección del centro de trabajo de Decathlon Badalona, sobre las devoluciones de productos realizadas en la tienda, se constató que un elevado número de artículos había sido devueltos con el código RFID forzado. Alertado por la situación, desde la dirección del centro se procedió a realizar un análisis pormenorizado de estas desde al menos, el mes de enero de 2018 hasta la fecha de la presente carta, hemos comprobado que usted ha realizado un elevado número de devoluciones de productos ficticias, lo que hace que haya obtenido de manera irregular un importe total de, al menos, 16.037,89 euros durante este periodo de tiempo [...] Se manifiesta asimismo que, el centro de trabajo que la empresa DECATHLON ESPAÑA S.A tiene en Badalona, cuenta con Comité de empresa. En cumplimiento de la obligaciones previstas en el Convenio Colectivo de Decathlon, la compañía ha procedido a comunicar con antelación a la entrega este escrito a los representantes de dicho Comité'(carta de despido, que se da por reproducida).

La carta de despido fue firmada por la representante del Comité de empresa ANA NEILA ÁLVAREZ.

Se consideran acreditados los hechos descritos en la carta de despido (testifical, documental y grabación cámaras de seguridad).

QUINTO.-En el pliego sobre la POLÍTICA DE USO DE LOS RECURSOS INFORMÁTICOS DE DECATHLON ESPAÑA S.A.U, se establece en relación a los Accesos, perfiles y contraseñasque ' El acceso a los diferentes recursos informáticos se hace mediante la utilización de un perfil y de una contraseña, ambos de uso personal e intransferible [...] El usuario no debe dar jamás su contraseña, ni escribirla en un papel. No debe utilizar o intentar utilizar perfiles que no sean el suyo, ni prestar su propio perfil. Asimismo no deberá intentar ocultar su verdadera identidad'.

SEXTO.-En el registro preventivo del trabajador, consta que fue informado en fecha 16.02.2015 sobre la instalación de cámaras de seguridad (folio 619).

SÉPTIMO.-Que celebrado el preceptivo acto de conciliación, finalizó con el resultado de INTENTADO SIN AVENENCIA.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda, en la que el demandante solicita que se declare improcedente el despido disciplinario comunicado por la empresa demandada mediante carta de 13.9.2018 con efectos a la indicada fecha. Frente a dicha sentencia, el demandante interpone el presente recurso de suplicación, compuesto por tres motivos en los que solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse una infracción de normas y garantías del procedimiento (motivos primero, segundo y tercero) y dos motivos dirigidos a la censura jurídica de la sentencia de instancia (motivos cuarto y quinto).

El recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita la desestimación del mismo y la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-En el motivo primero del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS, el recurrente alega que la admisión, por parte del magistrado de instancia, de la prueba testifical referida a Amparo (instructora del expediente contradictorio) y Cornelio (director del establecimiento) comportó infracción del artículo 24.2 CE, en relación con los artículos 11.1 LOPJ y 90.2 LRJS, por lo que debe declararse la nulidad de dichas pruebas y retrotraerse las actuaciones al momento en que fueron practicadas.

El recurrente, en una confusa argumentación, basa dichos alegatos en una serie de irregularidades supuestamente cometidas por la señora Amparo en la instrucción del expediente contradictorio, que habrían alcanzado a la prueba testifical, al declarar, aquella y el señor Cornelio, que el recurrente admitió los hechos que se le imputaban, admisión que, según se dice en el motivo del recurso, no consta documentada y se llevó a cabo sin advertir previamente al recurrente que la misma podría ser utilizada en su contra y sin que estuviera presente ningún miembro del comité de empresa.

Para resolver este motivo del recurso, es necesario empezar precisando que una de las razones que llevan al magistrado de instancia a declarar probadas las imputaciones vertidas contra el recurrente en la carta de despido es el reconocimiento de los hechos, realizado por éste, 'voluntariamente y sin ambages', a su jefa directa y al responsable del centro, a tenor de la declaraciones testificales practicadas por éstos (fundamento jurídico quinto, párrafo cuarto de la sentencia), jefa y responsable que, con toda seguridad, se corresponden con los testigos que cita el recurrente en el recurso, es decir, la señora Amparo, también instructora del expediente, y el señor Cornelio, a pesar de que la sentencia no especifica los nombres de los testigos.

Hecha esta precisión, la mera lectura del motivo del recurso conduce a su desestimación, dado que las alegaciones del recurrente no tienen relación alguna con la validez procesal de la prueba practicada. En este sentido, por lo que hace a la señora Amparo, cuya declaración como testigo fue solicitada por el propio recurrente mediante escrito presentado el 9.1.2019 (folios 47 y 48 de los autos), no alcanzamos a comprender qué pueden tener que ver las supuestas irregularidades cometidas por la instructora en la tramitación del expediente con la validez de la prueba testifical, que debe enjuiciarse con arreglo a normas procesales. Del mismo modo, en referencia a los dos testigos, el mayor o menor valor que pueda darse a su afirmación de que el recurrente reconoció los hechos, no tiene tampoco relación alguna con la validez de la prueba, pues se trata únicamente de una cuestión de valoración de la misma por parte del magistrado de instancia, valoración que, recordemos, no es tasada sino que está sometida a las reglas de la 'sana crítica'( artículo 376 LEC).

Lo expuesto comporta, como hemos anticipado, la desestimación del motivo del recurso.

TERCERO.-En el motivo segundo del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS, el recurrente alega que la prueba videográfica aportada por la empresa demandada, cuya visualización fue acordada como diligencia final (providencia de 7.3.2019), es nula por vulnerar los derechos fundamentales a la intimidad personal y protección de datos personales, conforme a lo previsto en el artículo 18 CE, apartados 1 y 4, en relación con los artículos 1, 6, 13, 14 15, 22 (apartados 3, 4 y 8) y 89 de la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, y Reglamento (UE) 2016/679, del Parlamento y el Consejo, de 27 de abril de 2016, nulidad que, según el recurrente, debe comportar la retroacción de las actuaciones al momento en que dicha prueba fue practicada, precisando el recurrente que si bien la Ley 3/2018, de 5 de diciembre, entró en vigor con posterioridad al despido, el Reglamento comunitario, del que la indicada Ley es expresión de su adaptación al ordenamiento interno [artículo 1.a) de la misma], entró en vigor con anterioridad (25.5.2018, según el artículo 99 del mismo). También estima vulnerada la doctrina jurisprudencial, constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre dicha materia.

El recurrente, en síntesis, basa dicha petición en que no consta documento alguno que acredite que los trabajadores tuvieran conocimiento de que las imágenes obtenidas con la cámara, instalada para control general del establecimiento y sin distinción de trabajador, podrían ser utilizadas con efectos sancionatorios laborales, ni que se cumplieron los deberes de información previstos en la legislación de protección de datos personales, no siendo suficientes, en su opinión, los documentos aportados por la empresa al efecto (folios 619, 620 y 631 de los autos). Y todo ello, con independencia, según dice, de que la empresa, consciente de la falta de validez de la prueba, se haya limitado a aportar una grabación que únicamente se refiere a cinco días, de los 244 que comprende el periodo del que derivan las imputaciones, y que sólo capta tiempos parciales de la jornada laboral.

CUARTO.-Para resolver el motivo del recurso, es obligado empezar recordando que, en el proceso social, la inadmisión de las pruebas que comportan vulneración de derechos fundamentales viene contemplada en en la primera frase del artículo 90.2 LRJS, a cuyo tenor:

No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas.

En relación concreta con la aplicación de dicha prohibición a la prueba videográfica, la sentencia de esta Sala de 25.6.2018 (recurso 1783/2018), cuyos razonamientos se reiteran en la de 6.2.2020 (recurso 5643/2019), resume la doctrina constitucional, jurisprudencial e internacional aplicable en los siguientes términos (fundamento jurídico tercero, apartado 2):

[...]los derechos que se ven enfrentados son tanto el derecho a la intimidad de los trabajadores ( artículo 18.1 Constitución Española ) y a la protección de datos, al establecer el artículo 18.4 de la Constitución Española que la Ley limitará el uso de la informática para garantizar el derecho al honor y a la intimidad y, de otro lado, el derecho a la libertad de empresa, artículo 38 Constitución Española y el derecho del empresario de ejercer la vigilancia y control sobre la prestación laboral recogido en el artículo 20.3 del Estatuto de los Trabajadores .

[...]

La doctrina sobre la admisión de prueba consistente en la grabación de imágenes se deduce fundamentalmente de los pronunciamientos del Tribunal Constitucional, máximo garante de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Española, entre ellos, el derecho a la intimidad y a la protección de datos ( artículos 18.1 y 18.4 Constitución Española ) cuyos criterios son seguidos por el Tribunal Supremo, así como por los pronunciamientos del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, garante de los compromisos adoptados por los Estados miembros del Consejo de Europa, entre los que se encuentra nuestro país (ex artículo 96 Constitución Española ) y, dentro de esos compromisos se encuentra el del respeto al 'derecho a la vida privada' (artículo 8 del Convenio), habiendo entendido el TEDH que la vida privada puede abarcar las actividades profesionales ( STEDH 5-9-2017, asunto Barbulescu c. Rumanía y STEDH 28-11- 2017, asunto Antovic et Mirkovic c. Montenegro), pues también durante la prestación laboral se establecen lazos personales o actuaciones que quedan dentro de la esfera de la vida privada del trabajador.

El TC en la sentencia núm. 29/2013 , que resolvía un supuesto en el que el trabajador había sido sancionado por incumplimiento de la jornada con base en la prueba videográfica obtenida por las cámaras de videovigilancia que existían en el recinto de la Universidad donde trabajaba, entendió que dicho medio de prueba era ilícito porque el trabajador no había sido informado de forma expresa de que la captación de las imágenes podía usarse para el control de la actividad laboral. En este mismo sentido, citar la Sentencia del Tribunal Supremo de 13-05-2014 . Posteriormente, la STC 39/2016 en atención a las concretas circunstancias del caso , pues la cámara de videovigilancia visible se había colocado tras sospechas de apropiaciones indebidas por parte de los trabajadores derivadas de descuadres de caja y se había colocado el cartel informativo previsto en la Instrucción 1/2006 de la AEPD, entendió que pese a que no se había cumplido con la exigencia de información derivada del artículo 5 de la Ley Orgánica de Protección de Datos (LOPD ), ponderando las circunstancias del caso (y aplicando el triple test de proporcionalidad), la medida resultaba proporcionada. Este mismo criterio fue seguido por el Tribunal Supremo en supuestos similares (sentencias de 7- 07-2016 y 1-02-2017 ). El último de los pronunciamientos del TEDH que se ha hecho público en materia de videovigilancia ha sido la sentencia de 9-1- 2018 asunto López Ribalta y otros c. España, en el que el TEDH entiende que se ha infringido el artículo 8 del Convenio, resumidamente expresado, porque pese a que existe un marco normativo adecuado para garantizar la protección del referido precepto, en el supuesto examinado consistente en la validez de las imágenes captadas por cámaras de videovigilancia (unas ocultas y otras visibles) colocadas en los accesos de entrada y cajas de un supermercado e instaladas tras advertir importantes diferencias de stocks y ventas, no se había hecho una adecuada valoración de las circunstancias del caso pues el artículo 5 de la LOPD exige que se informe previamente, lo que no se había hecho en este caso.

Por tanto, no puede desconocerse que la imagen es uno de los principales atributos de la personalidad ( STEDH 9-1-2018 ) y que 'la imagen se considera un dato de carácter personal, en virtud de lo establecido en elart. 3 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal, que considera dato de carácter personal 'cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables', y elart. 5.1 f) del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 15/1999, que considera como dato de carácter personal la información gráfica o fotográfica. (...).

Son así elementos característicos de la definición constitucional del derecho fundamental a la protección de datos personales 'los derechos del afectado a consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos. Y resultan indispensables para hacer efectivo ese contenido el reconocimiento del derecho a ser informado de quién posee sus datos personales y con qué fin, y el derecho a poder oponerse a esa posesión y uso requiriendo a quien corresponda que ponga fin a la posesión y empleo de los datos. Es decir, exigiendo del titular del fichero que le informe de qué datos posee sobre su persona, accediendo a sus oportunos registros y asientos, y qué destino han tenido, lo que alcanza también a posibles cesionarios; y, en su caso, requerirle para que los rectifique o los cancele' ( STC 292/2000 , de 30 de noviembre , FJ 7).

El consentimiento del afectado es, por tanto, el elemento definidor del sistema de protección de datos de carácter personal. La Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal (LOPD) establece el principio general de que el tratamiento de los datos personales solamente será posible con el consentimiento de sus titulares, salvo que exista habilitación legal para que los datos puedan ser tratados sin dicho consentimiento (...).

De este modo, elart. 6.1 LOPD prevé que 'el tratamiento de los datos de carácter personal requerirá el consentimiento inequívoco del afectado, salvo que la ley disponga otra cosa'. El propio art. 6 LOPD , en su apartado 2, enumera una serie de supuestos en los que resulta posible el tratar y ceder datos sin recabar el consentimiento del afectado; en concreto, (...).

En el ámbito laboral el consentimiento del trabajador pasa, por tanto, como regla general a un segundo plano pues el consentimiento se entiende implícito en la relación negocial, siempre que el tratamiento de datos de carácter personal sea necesario para el mantenimiento y el cumplimiento del contrato firmado por las partes. [...]

La dispensa del consentimiento se refiere, así, a los datos necesarios para el mantenimiento y cumplimiento de la relación laboral, lo que abarca, sin duda, las obligaciones derivadas del contrato de trabajo. Por ello un tratamiento de datos dirigido al control de la relación laboral debe entenderse amparado por la excepción citada, pues está dirigido al cumplimiento de la misma. Por el contrario, el consentimiento de los trabajadores afectados sí será necesario cuando el tratamiento de datos se utilice con finalidad ajena al cumplimiento del contrato.

Ahora bien, aunque no sea necesario el consentimiento en los casos señalados, el deber de información sigue existiendo, pues este deber permite al afectado ejercer los derechos de acceso, rectificación, cancelación y oposición y conocer la dirección del responsable del tratamiento o, en su caso, del representante ( art. 5 LOPD ).

El deber de información previa forma parte del contenido esencial del derecho a la protección de datos, pues resulta un complemento indispensable de la necesidad de consentimiento del afectado. El deber de información sobre el uso y destino de los datos personales que exige la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal está íntimamente vinculado con el principio general de consentimiento para el tratamiento de los datos, pues si no se conoce su finalidad y destinatarios, difícilmente puede prestarse el consentimiento. Por ello, a la hora de valorar si se ha vulnerado el derecho a la protección de datos por incumplimiento del deber de información, la dispensa del consentimiento al tratamiento de datos en determinados supuestos debe ser un elemento a tener en cuenta dada la estrecha vinculación entre el deber de información y el principio general de consentimiento.'( STC núm. 39/2016 )

QUINTO.-En el caso que nos ocupa, como indica el recurrente, la grabación videográfica aportada deriva de una cámara instalada en la tienda para control general de la actividad de la misma. Y, a la vista de la doctrina expuesta en el fundamento jurídico anterior, la petición de nulidad de la prueba no puede ser estimada por las razones que exponemos a continuación.

En primer lugar, porque el recurrente tenía conocimiento de la existencia de las cámaras, según se sigue del hecho probado sexto de la sentencia, no controvertido en esta alzada (ninguno de los motivos del recurso se dirige a la revisión del relato fáctico de la sentencia) y a cuyo tenor: 'En el registro preventivo del trabajador, consta que fue informado en fecha 16.02.2015 sobre la instalación de cámaras de seguridad (folio 619).'.

En segundo lugar, porque el documento obrante al folio 620, aducido por la recurrida y que no consta impugnado, contiene una amplia información sobre la existencia de las cámaras y los derechos del trabajador derivados de la legislación sobre protección de datos personales, debiéndose indicar, frente a las alegaciones del recurrente: a)que la expresión del documento referida a que una de las finalidades de las cámaras es 'mantener la seguridad', es suficiente para entender comprendidos los actos ilícitos de los trabajadores, según establece la STS 31.1.2017 (RCUD 3331/2015) y reitera, en referencia a la misma, la del mismo Tribunal de STS 15.1.2019 (RCUD 341/2017); b)que la mención del documento de que las grabaciones se cancelarán en el plazo de un mes, no es contradictoria con el amplio periodo del que derivan los hechos imputados, dado que la grabación aportada al acto de juicio se refiere a días concretos (no a todo el periodo del que derivan los hechos imputados) y no consta que la empresa haya incumplido la indicada obligación de cancelación.

En tercer lugar, por los carteles existentes en el centro de trabajo, que informan sobre las cámaras, a tenor de las fotografías que obran al documento del folio 631, sin que, frente a ello, sea admisible la alegación del recurrente de que el cartel se refiere sólo a una de las salas, pues si bien ello es cierto respecto de la fotografía de la izquierda ('sala de cierre'), no puede afirmarse respecto de la de la derecha.

Por otra parte, y con independencia de la validez de la prueba, hay que tener en cuenta que, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de supuestos en que se cuestiona la validez procesal de la prueba videográfica, la practicada en este caso no es la prueba básica tenida en cuenta por el magistrado de instancia para declarar probadas las imputaciones vertidas en la carta de despido. En este sentido, si bien el magistrado de instancia, al declarar probados los hechos imputados en la carta de despido, menciona las pruebas testifical, documental'y grabación cámaras de seguridad'(hecho probado cuarto), los amplios razonamientos contenidos en el fundamento jurídico quinto de la sentencia permiten deducir que, fundamentalmente, basa su convicción en las pruebas documentales y testificales practicadas durante el acto de juicio. Y solamente al final, señala que 'el modo de operar del trabajador descrito en la carta de despido, y aunque haya sido en relación a los hechos acaecidos en determinados días, ha quedado acreditado con las grabaciones de las cámaras de seguridad. Así, puede observarse como el trabajador, entre cliente y cliente, extrae un ticket de la caja sin una aparente operación o actuación que lo justifique; esto es, sin una efectiva entrega por un cliente de un objeto o prenda con las circunstancias requeridas para la devolución forzada'. Es decir, la prueba videográfica es puramente complementaria.

En resumen: la prueba videográfica practicada en la instancia como diligencia final es válida y, además, tiene un carácter meramente complementario respecto de las restantes pruebas practicadas.

Lo expuesto comporta la desestimación del motivo del recurso.

SEXTO.-En el motivo tercero del recurso, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.a) LRJS, el recurrente solicita que se declare la nulidad de la sentencia de instancia por infringir ésta lo dispuesto en el artículo 97.2 LRJS.

El recurrente basa su petición en la afirmación de la sentencia de instancia, contenida en el último párrafo del hecho probado cuarto, donde el magistrado dice: 'Se consideran acreditados los hechos descritos en la carta de despido (testifical, documental y grabación cámaras de seguridad)'. Según el recurrente, dicha afirmación no se refiere a un hecho sino una valoración o conclusión que no permite conocer qué hechos se declaran probados ni qué pruebas se han tenido en cuenta al respecto, por lo que produce 'efectiva indefensión', determinante de la nulidad de la sentencia, alegando igualmente que los razonamientos contenidos en el fundamento jurídico quinto no pueden valorarse como hechos probados.

En definitiva, según se deduce de las alegaciones del recurrente, éste sostiene que la que la citada frase de la sentencia es predeterminante del fallo de la misma y que ello obliga a declarar la nulidad de la resolución, al carecer de un relato de hechos probados en relación con las imputaciones formuladas en la carta de despido.

Las alegaciones del recurrente no pueden ser acogidas porque fallan en su base, esto es, afirmar que la frase del hecho probado cuarto de la sentencia contiene una valoración predeterminante del fallo de la misma. No es así, pues el magistrado, en la indicada frase, se limita a afirmar que los hechos descritos en la carta de despido están 'acreditados', es decir, más exactamente, probados. Se trata, por tanto, de una afirmación de naturaleza puramente fáctica, equivalente a reproducir, como hechos probados, todos los que se describen en la carta de despido, método razonable en este caso, dado que la carta de despido consta de un total de 33 páginas (folios 8 a 24 de los autos) y la misma se da por reproducida, a tenor del párrafo primero del hecho probado cuarto, de forma que estos hechos constan en el relato fáctico por remisión al texto del documento.

Partiendo, por tanto, de que la frase combatida por el recurrente tiene una naturaleza puramente fáctica, no vemos qué se le puede achacar a la sentencia, desde un punto de vista formal, en relación a los hechos probados y los razonamientos que le conducen a los mismos, ampliamente expuestos en el fundamento jurídico quinto, donde el magistrado de instancia detalla las razones que le llevan a declarar probados todos los hechos imputados en la carta de despido, de suerte que la sentencia se ajusta a lo previsto en el artículo 97.2 LRJS y no causa indefensión alguna al recurrente, que conoce qué hechos declara probados la sentencia (todos los imputados en la carta de despido) y los razonamientos en que se basa dicha declaración (fundamento jurídico quinto).

Finalmente, debemos señalar que las alegaciones del motivo del recurso sobre supuestas discordancias entre el contenido de la carta de despido y los razonamientos del fundamento jurídico quinto de la sentencia (párrafo tercero del motivo) y sobre la no deducción de la existencia de la apropiación indebida que se imputa (párrafo antepenúltimo), no tienen relación alguna con la tesis que se defiende en el motivo, por lo que deben ser rechazadas.

Lo expuesto comporta la desestimación del motivo del recurso.

SÉPTIMO.-En el motivo cuarto del recurso, dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia y formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, el recurrente alega que dicha sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 55, apartados 1 y 4, y 68.a) ET, relativos al expediente contradictorio y audiencia de los representantes de los trabajadores, y jurisprudencia dictada en aplicación de dichos preceptos.

En síntesis, el recurrente alega que la empresa no ha aportado el expediente contradictorio que dice haber instruído y que lo único que aparece probado es el nombramiento de instructora y secretaria y la comunicación del pliego de cargos a un miembro del comité de empresa, el señor Amador. Según el recurrente, la no aportación del expediente impide conocer las actuaciones practicadas en el mismo y, particularmente, el cumplimiento del trámite de audiencia al comité de empresa, formado por siete miembros, ignorándose si dicho órgano formuló alegaciones, sin que sea suficiente, al respecto, con la comunicación al recurrente y al señor Amador. Y todo ello acarrea, según el recurrente, la declaración de improcedencia del despido por incumplimiento de requisitos formales ( artículo 55.4 ET, en relación con el apartado 1 del mismo), a diferencia de lo que establece la sentencia de instancia, que considera cumplidos los requisitos formales relativos a la apertura de expediente contradictorio y audiencia del comité de empresa (fundamento jurídico tercero).

OCTAVO.-La resolución de este motivo del recurso exige empezar recordando que, conforme a lo dispuesto en el artículo 55.1.III ET, en los casos de despido disciplinario de un representante legal de los trabajadores o delegado sindical, 'procederá la apertura de un expediente contradictorio, en el que serán oídos, además del interesado, los restantes miembros de la representación a la que perteneciere, si los hubiese'. Y, conforme a lo dispuesto en el artículo 68.a) ET, una de las garantías de los miembros del comité de empresa y delegados de personal es la consistente en 'apertura de expediente contradictorio en el supuesto de sanciones por faltas graves o muy graves, en el que serán oídos, aparte del interesado, el comité de empresa o restantes delegados de personal'.

Por su parte, el convenio colectivo de la empresa demandada, 'Decathlon España SA', publicado en el Boletín Oficial del Estado de 27.3.2017, establece en su artículo 53 la obligación de comunicación previa al comité de empresa o delegados de personal al decir:'En caso de sanción de carácter muy grave o despido a un trabajador/a, y antes de que esto se produzca de forma efectiva, el comité de empresa, delegado/a de personal o delegado/a sindical, deberá ser informado/a. En cualquier caso el/la trabajador/a podrá solicitar la presencia del comité de empresa o delegado/a de personal'.

Como expone la sentencia de instancia, la STS 4.5.2009 (RCUD 789/2008) resume la doctrina jurisprudencial sobre la necesidad de expediente contradictorio y su contenido en los siguientes términos (fundamento jurídico tercero):

TERCERO.- 1.- En cuanto a las exigencias que esta Sala ha venido fijando para los despidos de representantes del personal con relación al expediente previo o en general como exigencias mínimas para los expedientes previos, cabe destacar, entre otras, la doctrina contendida en la STS/Social 2-noviembre-1982 (infracción de ley) (citada en la antes referida de 9-diciembre-1983 ) y en la invocada por al empresa en su impugnación del recurso, en concreto la STS/Social 22- enero-1991 (infracción de ley).

2.- En la primera de ellas, se razona, con relación al cumplimiento de las prescripciones legales en orden al expediente contradictorio exigible en los supuestos de despido de los miembros del Comité de empresa o delegados de personal y en los requisitos mínimos exigibles, que 'el problema que se plantea es si un expediente disciplinario en el que las circunstancias personales del instructor y las relaciones con la empresa no fueron puestas en conocimiento del trabajador y en el que tampoco hubo designación, ni por tanto intervención de Secretario, cumple o no los requisitos que hay que deducir del artículo citado en relación con el art. 68.a) ET , y en este sentido debe señalarse conforme la jurisprudencia de esta Sala que aun aplicada a un sistema normativo distinto tiene hoy plena vigencia, lo siguiente: 1.º Que en los expedientes disciplinarios han de nombrarse Instructor y Secretario y si no consta su nombramiento el expediente es nulo - SS. de 16 febrero , 12 abril y 19 diciembre 1976 , entre otras-, pues uno y otro son imprescindibles en los mismos para desempeñar las funciones que respectivamente las corresponden. 2.º Que es necesario que se notifique el nombramiento del Instructor y del Secretario, así como sus circunstancias personales, su condición y su categoría con objeto de que el trabajador pueda comprobar si concurre alguna causa de inidoneidad - SS. de 2 noviembre 1970 y 4 junio 1976 -. 3 .º Que el expediente ha de ser contradictorio, esto es, que ha de darse audiencia al interesado así como la oportunidad de rechazar las imputaciones contenidas en el correspondiente pliego de cargos, de solicitar pruebas y de que éstas se practiquen, siendo razonables - SS. de 22 octubre 1964 y 30 abril 1975 - y 4.º Audiencia del Comité de Empresa o restantes delegados de personal, de todo lo cual se deriva que la falta de Secretario y la carencia de comunicación al interesado de las circunstancias del Instructor son hechos suficientes para decretar la nulidad del expediente y por consiguiente del despido'.

3.- En la segunda de ellas, la invocada por la parte impugnante, la STS/Social 22-enero-1991 (infracción de ley), -que precisamente se refiere a expedientes disciplinarios ex art. 68.a ET , con lo que parece aceptar la doctrina de la analogía sustentada por esta Sala-, se flexibilizan alguno de los requisitos formales que a los expedientes previos se le venían inicialmente exigiendo por la jurisprudencia de esta Sala, pero se concretan unos presupuestos mínimos exigibles. En efecto, se razona que 'el expediente disciplinario que exige el art. 68.a) ET para poder imponer a los representantes unitarios de los trabajadores en la empresa alguna sanción por faltas graves o muy graves, consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones; y aunque en estos expedientes se pueden practicar pruebas, y con frecuencia se lleva a cabo en ellos una actividad probatoria, esto no es requisito esencial para su validez y efectividad, y menos aún que en cada uno de tales expedientes se abra formalmente un período para la práctica de la prueba. Lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal, como prescribe el citado art. 68.a), pero esa exigencia no alcanza a la realización o práctica de pruebas ni a la existencia de un período probatorio, como fase diferenciada y específica dentro de la tramitación de aquél, máxime cuando el momento en que propiamente se ha de llevar a cabo la pertinente actividad probatoria es en el proceso judicial correspondiente, en el que puede efectuarse una prueba extensa y detallada. Y así la sentencia de esta Sala de 16 de noviembre de 1987 , ha declarado que son exigencias básicas del mencionado art. 68.a) 'que antes de imponer efectivamente la sanción se abra un expediente contradictorio, se oiga en él al interesado y a los restantes representantes del personal', y que 'ni el Estatuto exige un especial trámite de apertura, ni que se celebre ante la misma una especie de antejuicio, con fases de alegaciones, prueba y decisión' '.

4. - En definitiva, que el expediente disciplinario previo 'consiste esencialmente en la realización de una serie de trámites en los que se ha de dar noticia al expedientado de los hechos que se le imputan y también se le ha de dar la oportunidad de contestar a tales imputaciones', así como que 'lo que exige e impone la naturaleza y fines de este expediente es que el afectado conozca los hechos que se le imputan y pueda formular las pertinentes alegaciones en contra, amén de que se oiga a los demás miembros del Comité o Delegados de personal '.

En cuanto a la obligación de dar audiencia a los restantes miembros del comité de empresa o delegados de personal, se considera, como señala la sentencia de instancia, que, en los casos de comité de empresa, no es obligado comunicar la apertura del expediente a todos sus miembros, dado que se trata de un órgano colegiado. En este sentido, las SSTS 25.1.1990 y 23.5.1990 establecen que es suficiente con la comunicación al presidente. E incluso algún pronunciamiento no jurisprudencial va más allá, al considerar suficiente la comunicación a cualquier miembro del comité (por ejemplo, así se pronuncia, como señala la sentencia de instancia, la STSJ Galicia 26.7.13 -recurso 1743/2013-).

NOVENO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa impide acoger las alegaciones del recurrente. En este sentido, consta probado que la empresa demandada, con fecha 10.9.2018, comunicó al miembro del comité de empresa señor Amador la voluntad de incoar expediente contradictorio al recurrente y la designación de las personas nombradas instructor y secretario, haciéndole entrega del pliego de cargos (hecho probado segundo). Consta igualmente probado que el recurrente presentó pliego de descargos el 12.9.2018 (hecho probado tercero). E incluso consta probado que la carta de despido fue firmada por una representante del comité de empresa, Silvia (hecho probado cuarto), de donde se sigue que, en el momento de la notificación de la carta al recurrente, estaba presente dicha miembro del comité. Por tanto, como señala acertadamente la sentencia de instancia, la empresa cumplió las exigencias formales previstas en los artículos 55.1 y 68.a) ET, y 53 del convenio colectivo.

Frente a ello, no es exigible a la empresa que aportara más documentos del expediente contradictorio, teniendo en cuenta que no consta que el recurrente propusiera prueba o diligencia alguna, por lo que, en este caso, el expediente contradictorio se limitó a las actuaciones consisentes en el nombramiento de instructor y secretario, trámite de audiencia al recurrente y comité, y recepción del escrito de descargos presentado por aquél, únicas obligaciones formales impuestas a la empresa en virtud de los preceptos y jurisprudencia citados en el fundamento jurídico anterior. Y en cuanto a que la empresa no ha probado que alguno de los otros miembros del comité pudiera haber formulado alegaciones, basta con decir que:a)se trata de un hecho negativo para la empresa, por lo que ésta no puede probarlo; b)no es razonable plantearse que, en el caso, ya de por sí bastante improbable, de que la empresa hubiera ocultado algún escrito de alegaciones presentado por el comité, ello no se hubiera puesto de manifiesto de alguna forma, ya fuera por el recurrente, que, no se olvide, era miembro del comité, como por alguno de los restantes miembros de dicho órgano.

En definitiva, coincidimos con la sentencia de instancia en que la empresa demandada cumplió los requisitos formales relativos a la instrucción de expediente contradictorio y audiencia.

Lo expuesto comporta la desestimación del motivo del recurso.

DÉCIMO.-En el motivo quinto y último del recurso, articulado con carácter subsidiario a los anteriores, dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia y formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, el recurrente alega que la sentencia de instancia infringe los artículos 54.2.d) ET y 52, puntos 10 y 16, del convenio colectivo, dado que, según dice, el despido debe ser declarado improcedente.

Para fundamentar dicho motivo de censura jurídica, el recurrente, en síntesis, extrae una serie de consecuencias del hecho de que la empresa no solicitara su interrogatorio, valora negativamente las declaraciones de los testigos señor Cornelio y señora Amparo, alega que la prueba videográfica no prueba lo que se pretende, valora positivamente las declaraciones de los testigos aportados por él al acto de juicio y sostiene que los documentos aportados por la empresa no prueban lo que ésta aduce. Todo ello le lleva a concluir afirmando, en un extenso pasaje, que la empresa se basa en presunciones y no en hechos ciertos, como lo demostraría la reducción de operaciones imputadas en la carta de despido en relación con las que se imputan en el pliego de cargos, por lo que la empresa no cumple con las exigencias derivadas de la carga de la prueba de los hechos imputados, conforme exige el artículo 105.1 LRJS.

Ninguna de dichas alegaciones puede ser acogida. Respecto de que la empresa no solicitara el interrogatorio del recurrente, basta con señalar que cada parte propone los medios de prueba que considera conducentes a su derecho y que la versión del recurrente ya consta incorporada al proceso en virtud de la demanda. Y respecto de la valoración de las pruebas para llegar a resultados distintos de los de la sentencia de instancia, debe recordarse que, en el recurso de suplicación, que tiene carácter extraordinario, la modificación del relato de hechos probados de la sentencia objeto del recurso sólo puede intentarse a través de los motivos de revisión fáctica amparados en la letra b) del artículo 193 LRJS y con los requisitos previstos para la misma. Por tanto, sin que prospere la petición de modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, que aquí ni siquiera se ha solicitado, no es admisible que el recurrente, en el motivo de censura jurídica, fundamente sus conclusiones sobre hechos distintos de aquellos que la sentencia de instancia declara probados y que, en este caso, como consta en el hecho probado cuarto de dicha sentencia, son todos los que la empresa imputa al recurrente en la carta de despido.

Por otra parte, el hecho de que la empresa, en la carta de despido, redujera las operaciones imputadas en relación con las indicadas en el pliego de cargos, no es indicio de la falta de consistencia de su posición, aparte de que la valoración de dicho supuesto indicio es una cuestión probatoria y, por ello, no valorable directamente por esta Sala a través del motivo de suplicación dirigido a la censura jurídica de la sentencia de instancia.

Lo expuesto comporta la desestimación del motivo del recurso y, por ende, del recurso en su totalidad, con la correlativa confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

DECIMOPRIMERO.-No procede imposición de costas al recurrente, parte vencida en el recurso, dado que dicha parte goza del beneficio de justicia gratuíta ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Abilio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 27 de los de Barcelona (Equipo Transversal de Refuerzo) el 9 de mayo de 2019 en los autos 811/2018, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.