Sentencia SOCIAL Nº 429/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 303/2018 de 27 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 303/2018
NIG PV 48.04.4-17/005247
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0005247
SENTENCIA Nº: 429/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 27/2/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosana contra la sentencia del Juzgado de lo Social
num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 4 de diciembre de 2017 , dictada en proceso sobre IAC, y
entablado por Rosana frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - La demandante, DÑA. Rosana nacida el NUM000 /1957, afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , viene prestando servicios para la empresa Amilibia y de la Iglesia S.A., siendo su profesión habitual la de peón especialista.



SEGUNDO. - El trabajo desarrollado por la profesión habitual de la actora consiste en las tareas propias de un peón especialista en el ámbito del metal.



TERCERO. - La base reguladora a efectos de la incapacidad permanente total asciende a la suma de 2.515,73 euros mensuales y con efectos al 15/03/2017. Y para la incapacidad permanente parcial la suma 2.901,09 euros.



CUARTO. - Iniciadas las actuaciones, - Expediente de incapacidad permanente -, se dicto resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen de la EVI, de fecha 28/03/2017, declaró a la actora no afecta a grado de incapacidad permanente alguno. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.



QUINTO. - La actora padece las siguientes patologías: Intervención quirúrgica del síndrome del túnel carpiano derecho neuropatía cubital consistente en una desmielización segmentaria de intensidad leve y sin perdida axonal apreciable que compromete el trayecto a través del canal epitrocleo-olecraniano. Fibromialgia.

Artrosis cervical y dorsal. Tendinosis del supraespinoso artropatía A-C hombro derecho. Distimia. Estas le causan el siguiente menoscabo funcional: " AP: Denegada IP en julio 2010 determinado el cuadro clinico residual: Fibromialgia. Cervico- lumboartrosis Distimia Cefalea tensional. Periartritis escapulohumeral hombro derecho. Limitaciones Orgánicas y Funcionales: dolor generalizado crónico, cervicalgia, lumbalgia, omalgia. Cefaleas. Leve limitación funcional articular según exploración. Debilidad constitucional. Hipotonia secundaria en habito distímico crónico. Varios procesos de IT.

EA : Refiere haber sido IQ de STC derecho el 16/03/2016 . Anteriormente en 2015. IQ STC izdo ( no aporta informes). Refiere que posteriormente realizó RHB. Ha mejorado sintomatología dolorosa pero refiere perdida de sensibilidad y fuerza en ambos manos. Refiere atrapamiento de nervio cubital en codo izdo. en tto actual con afines que ya tomaba por su fibromialgia y si no mejora plantear IQ. Omalgia derecha. Osteoporosis.

En control en CSM con visitas semestrales actualmente.

Exploración: Orientada en tiempo y espacio, discurso coherente, no observo deterioro cognitivo ni síntomas psicóticos.

Vive con su marido, hijos independizados, por la mañana se levanta, se aplica calor, hace los ejercicios pautados , desayuna, se ducha y si se encuentra bien realiza alguna tarea del hogar aunque suele hacerlas su marido, hace los recados y la comida, si tiene ganas sale a pasear.

Marcha autónoma no claudicante. Realiza puntas, talones y apoyo monopodal.

CC: Refiere dolor a la palpación espinosas, trapecios y musculatura paravertebral. Movilidad activa globalmente conservada. No signos de inestabilidad con la exploración.

EESS: Hombros: D: Limita abd Y flex a 900, 50% rot externa y rot interna a D12 en movilidad activa, mejora de forma inconsciente ( al quitarse la ropa mayor elevación de la extremidad, en decubito prono flex completa). Pasiva normal refieriendo dolor 1: normal. Codos: refiere dolor a la palpación olecranon izdo.BA conservado bilt. Muñecas: Ba conervado. Manos. Realiza puño y pinza bilateral.

C D-L : Refiere dolor a la palpación espinosas y musculatura paravertebral. Limita ultimo tercio flexion en movilidad activa, resto normal. Lassegue (-) bilateral.

EEII: Caderas: Dolor a la palpación trocanter, mas izdo. BA conservado. Rodillas: Refiere dolor a la palpación interlinea interma y espina tibial bilt. BA conservado. Tobillos. Normal. ROT presentes.

ENMG 28/10/2016: Se comprueba la existencia de una neuropatia cubital consistente en una desmielinización segmentaria de intensidad leve y sin perdida axonal apreciable, que compromete el trayecto a través del canal epitrocleo-olecraniano.

RMN CC Y CD 3/11/2016: Escoliosis lumbar de convexidad derecha. Leve rectificación de la lordosis con deseacción de los discos intervertebrales cervicales y dorsales. O Cervical: cambios degenerativos en uncovertebrales. Niveles C5-C6 y C6-C7: osteofitos posteriores con material discal asociado, con disminución del spacio subaracnoideo anterior, y con estenosis foraminales con compromiso radicular asociado bilateral en C5-C6 e izda. C6-C7. C Dorsla. Nivel T5-T6: extrusión discal central migrada cranelamente , no comprensiva.

RMN Hombro derecho 3/11/2013: Tendinosis del supraepsinsos. Artropatia acromioclavicular.

Informe CSM Durango 05/12/2016: Acude a este CSM desde el año 2010 inicialmente por una distimia con una evolución torpida y frecuentes descompensaciones depresivas de caracter moderado grave que le afectan de manera intensa en su desempeño personal, familiar y laboral.

En 2012 realizó una intoxicación medicamentosa voluntaria en el contexto de una descompensación depresiva asociada a presión sociolaboral. El pronostico es hacia la cronicidad. TTO: Cymbalta 30 mgr. (1-0-0) Loramet 1 mgr (0-0-01+1 si precisa)." Escoliosis lumbar de convexidad derecha. Leve rectificación de la lordosis cervical.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que desestimando la demanda en su petición principal y subsidiaria interpuesta por DÑA. Rosana frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SUGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la misma confirmando lo resuelto en la vía administrativa.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que no fue impugnado.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que solicita de forma directa la incapacidad permanente total cualificada por enfermedad común, y subsidiariamente la parcial, para la categoría profesional de peón especialista del metal, nacida el 20-5-1957, y que presenta un cuadro de fibromialgia sin grandes limitaciones de movilidad, con una afectación en extremidades superiores, con carácter menor a nivel lumbar y cervical, siendo el cuadro psicosomático o sicológico-siquiátrico de distimia lo mas relevante de su padecimiento, pero sin aparentar síntomas psicóticos ni deterioro cognitivo alguno. El juzgador de instancia advera la imposibilidad de reconocer el grado directo de incapacidad permanente total porque no hay limitaciones de movilidad ni procesos permanentes de deterioro, y acierta a concluir que tampoco subsidiariamente la incapacidad permanente parcial puede ser reconocida en atención a las limitaciones funcionales, los menoscabos presentados y la prueba objetiva de dicha minoración del tercio exigible.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando única y exclusivamente un motivo jurídico al amparo del párrafo c) del art. 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

El recurso no ha sido impugnado.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 194.1.b) de la LGSS de 2015 advirtiendo de una apreciación de prueba por contradicción en su valoración e insistiendo en el cuadro de distimia, además de la fibromialgia, de carácter moderado o grave, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de peón especialista del metal en relación a las secuelas probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Parcial, la misma viene definida por nuestra legislación vigente como la situación del trabajador que, por enfermedad de accidente, presenta unas reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que no le impiden seguir realizando las tareas esenciales de su profesión habitual pero le ocasionan una disminución en su rendimiento superior al 33% del normal en ésta, situación que es indemnizada en cuantía que suele resultar sustanciosa al venir determinada por un equivalente a 24 mensualidades de la base reguladora de la prestación de Incapacidad Temporal y por tanto acercar al importe de dos anualidades del salario del trabajador afectado.

Por todo lo mencionado, se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional atinente a peón especialista del metal, que ciertamente las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no podrán ser determinantes de ninguno de los grados peticionados.

Piénsese que estamos única y exclusivamente ante un cuadro de fibromialgia menor, sin grandes limitaciones de movilidad, tan solo en las extremidades superiores, mejorando en la movilidad activa, con afectación menor cervical, dorsal y lumbar, donde aparentemente se reseña el impulso de mayor disposición incapacitante en el cuadro psicosomático que advera una distimia, sin elementos de gravedad, por cuanto no hay síntomas psicóticos ni deterioro cognitivo suficiente para que se relacione la imposibilidad de ejercicio no solo de las labores de su profesión habitual sino tampoco del tercio reseñable en la cota que se incardina en la disminución no inferior al mismo.

La recurrente presenta, sin revisar los hechos declarados probados, una especie de síntomas de trastornos depresivos, reactivos y adaptativos, con distimia e intensidad que considerada moderada-grave e intensa en el desempeño laboral personal y familiar, relacionando los efectos y consecuencias de una distimia general, para la impresión del caso en la trabajadora recurrente, haciendo alusión a las informaciones médicas, pero sin alterar el relato fáctico inicial.

Es por ello que en modo alguno queda demostrado, ni esta Sala puede manifestar, un posicionamiento de encuadramiento diferente al resuelto por el juzgador de instancia, teniendo en cuenta que las limitaciones traumatológicas son escasas y que el cuadro sicológico-siquiátrico no confluye con limitaciones incapacitantes, siquiera en el tercio reseñable ya advertido, al faltar los elementos de comparación de la actividad con el menoscabo de las cotas legales del 33%.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del Recurso de Suplicación en su única vertiente jurídica.



TERCERO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Rosana contra la sentencia dictada en fecha 4-12-17 por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao en autos nº 522/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0303-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0303-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.