Sentencia Social Nº 4291/2012, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5870/2011 de 07 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2010 - 0010041

mm

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

En Barcelona a 7 de junio de 2012

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4291/2012

En el recurso de suplicación interpuesto por Uralita, S.A. y Fibrocementos NT, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 12 Barcelona de fecha 6 de mayo de 2011 dictada en el procedimiento Demandas nº 558/2010 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social) y Juan Ramón . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Accidente de trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de mayo de 2011 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda formulada por las empresas URALITA S.A. y FIBROCEMENTOS NT. S.A. contra el y el trabajador D. Juan Ramón , declaro procedentes la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la imposición del recargo del 50% de las prestaciones económicas de Seguridad Social derivadas de la enfermedad profesional sufrida por el mencionado trabajador acordadas por el INSS en la resolución impugnada de 23-12-09, y absuelvo a todos los demandados de las pretensiones formuladas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º) El trabajador D. Juan Ramón había prestado servicios entre el 5-9-63 y el 31-1-93 en la fábrica que la empresa ROCALLA S.A. tenía en la localidad de Castelldefels (Barcelona); ingresó como peón, pasó después a oficial de 1ª y más tarde a encargado de sección. Sin solución de continuidad siguió prestando servicios desde el 12-93 hasta el 13-6-97 como jefe de equipo en la fábrica que la empresa URALITA PRODUCTOS Y SERVICOS S.A. tenía en la localidad de Cerdanyola del Vallés (Barcelona). En esta última empresa se le reconoció la antigüedad que ya tenía acreditada en la anterior. En la actualidad es sucesora patronal de ambas empresas URALITA S.A. (Es un hecho pacífico entre las partes, que resulta de la valoración conjunta de la demanda, de las posiciones de las partes expuestas en el juicio y del informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 56-57, entre otros).

2º) Las empresas ROCALLA S.A. y URALITA PRODUCTOS Y SERVICOS S.A. se dedicaban a la fabricación de materiales auxiliares para la construcción y en sus procesos productivos utilizaban compuestos de fibrocemento (amianto -o asbestos- y cemento Portland). (Resulta de la valoración conjunta de la demanda, de las posiciones de las partes mantenidas en el juicio, del informe de la Inspección de Trabajo 8/170/09 obrante a los folios 59-63 y del documento obrante a los folios 556-558, además de otros muchos aportados por las partes).

3º) Durante la prestación de sus servicios para las referidas empresas el Sr. Juan Ramón estuvo expuesto al contacto aéreo con polvo de amianto. (Resulta del referido informe de la Inspección de Trabajo obrante al los folios 59-63, además de otros también aportados por las partes).

4º) En el informe redactado por el Centre de Seguretat i Salut Laboral (CSSL), con referencias ITB 639/74, 235/77 y 1443/79, Anexo I, referido a la empresa ROCALLA S.A., y al centro de trabajo de Castelldefels (Barcelona), para cuya elaboración se realizaron por los técnicos actuantes varias y prolongadas visitas en los meses de enero, febrero y abril de 1974, se detectaron, entre otros, los siguientes riesgos:

a) riesgos de asbestosis por inhalación de fibras de amianto en el mezclado de amiantos. Concretamente se observó que el funcionamiento de las campanas de extracción era ineficaz debido a que las campanas eran de menor diámetro que los molinos y las conducciones estaban estranguladas en los codos, así como que los operarios utilizaban máscaras buconasales como protección respiratoria contra el polvo, de marca no identificada -no homologada-;

b) riesgos de asbestosis por inhalación de fibras de amianto y riesgos de sobrecarga pulmonar por inhalación de polvo de cemento en el cortado de planchas de amianto-cemento. Concretamente se observó que la extracción localizada de polvo (de características desconocidas) era insuficiente.

Y al efecto se efectuaron por el CSSL varias recomendaciones a la empresa consistentes, en definitiva, en que se adoptaran medidas de extracción de polvo correcta, adecuada y eficaz, así como el uso por los trabajadores de mascarillas homologadas según norma DIN 2181.

(Resulta de los folios 1 a 37 del cuadernillo incorporado a los autos como documento foliado núm. 807).

5º) En el informe redactado por el mismo Centre de Seguretat i Salut Laboral (CSSL), con referencia 1443.79 (GF/fs) -2203-, sobre la misma empresa y el mismo centro de trabajo, para cuya elaboración se realizaron por los técnicos actuantes varias y prolongadas visitas en el meses de noviembre de 1977 y febrero y abril de 1978, se detectaron, entre otros, riesgos relacionados con la inhalación de fibras de asbestos debidos a una inexistencia/insuficiencia de sistemas de ventilación y a realizar operaciones de barrido con escoba, efectuando el CSSL varias recomendaciones a la empresa referidas a la necesidad de: a) utilizar por los trabajadores prendas adecuadas de trabajo y a la aspiración de las mismas a la entrada a los vestuarios para eliminar las fibras de amianto depositadas en ellas, b) realizar reconocimientos médicos, c) eliminar residuos de asbesto por procedimiento adecuados y seguros, d) efectuar un control ambiental, e) mantener en buen estado los sistemas de extracción localizada, f) informar a los trabajadores de los riesgos inherentes al trabajo con asbesto, g) disminuir la concentración de fibras de asbestos y polvo en el aire, y otras similares. (Resulta de los folios 62-73 del citado cuadernillo unido a los autos como documento foliado núm. 807).

6º) En el informe redactado por el mismo Centre de Seguretat i Salut Laboral (CSSL), con referencia ICB 552.90 (Vp/sf ) -2003- OTC/3135.89, sobre la misma empresa y el mismo centro de trabajo, para cuya elaboración se realizó por los técnicos actuantes una visita el 14-3-90, se detectaron en relación con la manipulación de amianto las siguientes deficiencias: a) estivas defectuosas en el almacén con caídas de pilas y roturas de sacos, b) utilización de sacos rotos sin reparar, c) falta de señalización en las zonas donde se manipula amianto y las pocas que existen están ubicadas fuera del campo visual, d) los trabajadores fuman en las zonas donde se manipula amianto, e) se aprecia una limpieza deficiente, f) los sacos vacíos no están en recipiente cerrados, g) falta de dobles taquillas para los trabajadores (una para ropa de calle y otra para ropa de trabajo), h) la limpieza de las instalaciones y maquinaria se efectúa sin protecciones personales, efectuándose por el CSSL a la empresa varias recomendaciones al respecto orientadas a subsanar estas deficiencias. (Resulta de los folios 89-93 del citado cuadernillo unido a los autos como documento foliado núm. 807).

7º) En ROCALLA S.A. se dieron, además, las siguientes condiciones de trabajo durante el tiempo en que el Sr. Juan Ramón prestó servicios en ella:

a) La empresa comenzó a trabajar con amianto en las primeras décadas del siglo XX;

b) Los primeros datos sobre las condiciones de trabajo de que se dispone en el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona datan de 1974. En ese año las concentraciones de fibras/ml de amianto en la empresa superaban los valores TLV de la época (5 fibras/ml) en los puestos de trabajo de mezcla de amianto y descarga de molinos (7'79 fibras/ml y 9 fibras/ml), ambos en molienda de amianto. Debe destacarse que los TLV eran los valores límite utilizados en la práctica habitual de la Higiene Industrial en España en aquellos años;

c) En 1979 se disponía de protecciones personales, pero no estaban homologadas y sólo se utilizaban en la sección de molinos y en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET;

d) Las condiciones de trabajo fueron mejorando progresivamente respecto al uso de extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuarios;

e) No obstante, en 1993, en las últimas actuaciones realizadas por el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona, cuando todavía funcionaba la fábrica de ROCALLA S.A. en Castelldefels, se recogió la existencia de un puesto de trabajo de cilindrero de la máquina ISPRA, que superaba el valor límite de 1 fibra/mI, entonces establecido en la Orden Ministerial de 31-10-1984. Es de destacar que existía gran acumulación de polvo y fibra de amianto en la sección de la máquina BEL y, sobre todo, en la zona del molino, donde se constató durante la visita realizada por técnicos del Centre que la limpieza se llevaba a cabo con escobas pese a existir en la zona un sistema de aspiración. En aquella misma actuación se observó también gran acumulación de polvo en la sección de la máquina MAZZA, que en aquellos momentos estaba en vías de desmantelamiento;

f) Respecto de la Vigilancia de la salud, la empresa empezó a realizar los reconocimientos médicos específicos de amianto en 1983 exclusivamente a los trabajadores de los puestos de trabajo de molienda y cilindreros, por considerarlos los únicos puestos de trabajo en los que los trabajadores estaban potencialmente expuestos al amianto.

g) En 1986, la Inspección de Trabajo requirió a la empresa la realización de reconocimientos médicos específicos a todos los trabajadores que manipularan amianto. Según la información de que dispone el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona, a partir de aquella fecha y hasta el año 1990 se realizaron reconocimientos médicos específicos, pero no siempre completos, principalmente por falta de estudio radiológico en algunos trabajadores. Además, no siempre se cumplimentaba adecuadamente el Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores expuestos al amianto;

h) En el mismo Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona consta que el trabajador demandado, Sr. Juan Ramón , pasó visita médica como trabajador expuesto a amianto en los años 1997, 2000 y 2001. En cambio, su nombre no consta en la copia del Libro Registro de la vigilancia médica de los trabajadores de la empresa ROCALLA, S.A., que recoge la información de los años 1987 a 1992, cuando se sabe que el Sr. Juan Ramón era Encargado. Sí figura, no obstante, en el Libro Registro correspondiente a los años 1993, 1994, 1995 y 1996;

i) El 25-03-94 la empresa presentó un Plan de Trabajo para el derribo de sus instalaciones ubicadas en la Avda. Constitución, nº 77, de Castelldefels. Este desamiantado se realizó entre los meses de junio, julio, agosto y septiembre de 1994, con carácter previo al derribo de las instalaciones;

j) Hay trabajadores que, si bien no han trabajado directamente con amianto, pueden haber estado expuestos a fibras de amianto presentes en la empresa y provenientes de los trabajos de compañeros. Son los denominados 'trabajadores pasivos'. Esta exposición pasiva puede ser igualmente responsable de enfermedades relacionadas con el amianto, en especial las de tipo neoplásico.

k) El Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona concluye evidenciando que la empresa, en los años de la prestación de servicios del Sr. Juan Ramón , no adoptó todas las medidas necesarias para reducir la exposición al amianto.

(Resulta del citado informe de la Inspección de Trabajo obrante a los folios 59-63).

8º) Consta que al trabajador Sr. Juan Ramón se le practicaron los siguientes reconocimientos médicos relacionados con las condiciones de trabajo durante el tiempo en que prestó servicios para las empresas demandantes:

1) el 27-8-63, muy limitado a una simple exploración y a una muy simple analítica (folios 502-505, 509);

2) el 23-4-80, del que sólo consta el resultado: 'apto con protección' (folio 506);

3) el 2-4-84, consistente en una simple hematología (folios 507-508);

4) 6-2-86, consistente en una simple hematología, analítica de orina y bioquímica (folios 510-511);

5) el 12-3-87, de las mismas características que el anterior (folios 512-513);

6) el 25-2-88, también de las mismas características de los dos anteriores, incluyendo estudio radiológico y espirometría practicada el 21-3-88 (folios 514 y 515-519);

7) el 14-2-89 y el 15-3-89, consistentes en una simple hematología y en una espirometría (folios 522 y 523);

8) el 23-4-90, consistente en una simple hematología, analítica de orina y electrocardiograma (folios 526-529);

9) el 20-9-91, consistente en una espirometría (folio 524);

10) el 25-2-92, consistente en una espirometría y audiometría (folio 525) y el 11-3-92, consistente en una hematología, bioquímica y análisis de orina (folios 530-531)

9º) Al Sr. Juan Ramón le fue reconocida la situación de incapacidad permanente total cualificada, derivada de enfermedad profesional (asbestosis), por sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Barcelona de 11-11-02 , autos 625/02, confirmada por la del TSJ de Catalunya de 27-2-04 . (Folios 751-754 y 738-741)

10º) El mismo trabajador solicitó al INSS el 9-9-08 la imposición a la empresa URALITA S.A. del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. (Folios 117.vto-119)

11º) La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió el informe núm. 8/0000170/09 en los términos que constan en el documento obrante a los folios 59-63, cuyo contenido se da aquí por reproducido, apreciando en él que la enfermedad profesional sufrida por el Sr. Juan Ramón se desarrolló por no haber guardado la empresa las debidas medidas de seguridad, y propuso al INSS el inicio de actuaciones a fin de imponerle el recargo del 50% en las prestaciones económicas derivadas de la misma. (Resulta del referido documento y del obrante al folio 64, entre otros).

12º) Tramitado el preceptivo expediente administrativo, 23-12-09 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicha enfermedad se incrementaran en el 50% con cargo exclusivo a la empresa URALITA S.A., con las consecuencias legales inherentes (folios 54- 55, entre otros).

13º) Contra dicha resolución formuló la empresa reclamación previa (folios 65-93), que fue desestimada por nueva resolución del INSS de 3-5-10 (folio 95, entre otros), quedando agotada la vía administrativa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia del juzgado de lo social desestimó la demanda presentada por las empresas Uralita S. A. y Fibrocementos N T S.A. S.L. en materia de recargo de prestaciones en la que se solicitaba la declaración de inexistencia de responsabilidad por las empresas, o, alternativamente, la cuantificación del recargo en el mínimo del 30%.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora en recurso basado en los apartados b ) y c) del art. 191 de la LPL para la modificación de los hechos probados y para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

El recurso ha sido impugnado por la demandada D. Juan Ramón .

SEGUNDO.-En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto, con adición de tres hechos probados más que corresponderían a los ordinales decimocuarto, decimoquinto y decimosexto en los siguientes términos: 1º. Que se diga, en el que sería el 14º: 'Los datos recogidos en los informes realizados con anterioridad al año 1979, reflejan concentraciones que no superan los valores TLV máximos permitidos en la sección de molturación, en la de acabado de piezas de fibrocementos, en la operación de torneado de tubos y en la operación de pulido de amianto seco con papel de vidrio'; texto que se basa en determinados informes que señala del Director del Instituto Territorial de Higiene y Seguridad en el Trabajo;.

2º. Que el que sería el 15º declare: 'En el año 1979, en la línea de tubos, había determinadas medidas de prevención, como extracción localizada de polvo y equipos de protección individual respiratoria, lo que no impedía que existieran fibras de amianto en los puestos de trabajo de la línea de tubos, sin que la concentración de fibras superase el máximo establecido en la legislación vigente'; lo que se funda, también, en un informe del director del susodicho Instituto que igualmente señala; y,

3º. Que el 16º diga: 'Constan mediciones ambiéntales en la empresa desde el año 1983 hasta el año 1993, cuya concentración de fibras nunca superó el máximo de concentración de fibras permitido'; con apoyatura aquí en un concreto informe que debidamente indica.

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a)La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b)Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c)Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisora.

d)Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Por otro lado, es criterio pacífico y antiguo de esta Sala (desde la sentencia de 26 de Septiembre del 94hasta las de 14 de Septiembre y 16 de Octubre del 98, entre otras), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 10y17 de Diciembre de 1990y24 de Enero del 91 ), que ante documentos contradictorios, excepto en caso de concurrencia en circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el juez de instancia, en virtud de las competencias y atribuciones que le atribuye el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 120.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El motivo alegado por la recurrente ya fue presentado en el recurso contra la sentencia del juzgado de lo social num 16 de los de Barcelona de 21/1/11 y otros resueltos todos ellos por esta Sala en sentencias de 9/3/12 y 16/3/12 , en los que enjuiciando situaciones cuasiidénticas la Sala razonaba que tal motivo ha de fracasar, en sus tres peticiones, por cuanto que ninguno de estos nuevos datos se desprende de manera clara, concluyente e inequívoca de los documentos citados, sino que precisa de acudir a conjeturas o hipótesis más o menos razonables o lógicas, y ello no es admisible en la revisión fáctica, según es jurisprudencia reiteradísima del Tribunal Supremo -así, entre otras, las sentencias de 8 y 27 de octubre de 1986 y 7 de abril de 2009 - doctrina seguida por esta Sala en innumerables sentencias; y porque las alusiones a los valores máximos permitidos son conclusiones de tipo jurídico, que no pueden tener cabida en los hechos probados, como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en, entre otras, las sentencias de 25 de abril de 1991 , 7 de junio de 1994 y 24 de mayo de 2000 .

TERCERO.-En cuanto a la censura jurídica el presente recurso realiza la misma que fue objeto del recurso antes citado contra la sentencia del juzgado de lo Social de Barcelona num 16 de 21/1/11 resuelto por esta Sala en sentencia de 9/3/12 , por lo que, manteniendo la misma doctrina se reproducirán los razonamientos que sean de aplicación, también al presente caso y en contestación a idéntico argumento de suplicación.

Así, también se desestimará el 2º motivo del recurso, al amparo esta vez del párrafo c) del artículo 191 de la LPL , al objeto, se dice, del examen de las infracciones de normas sustantivas y, en concreto, por infracción por falta de aplicación del artículo 217.3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , en relación con los artículos 92.1 y 2 , 94.1 y 97 de la LPL , y el artículo 24.1 de la Constitución Española , así como el artículo 1.218 del Código Civil , y, en virtud de tal motivo, dice, se han de completar los hechos declarados probados según se proponía en el motivo precedente para evitarle indefensión; a lo que no se puede acceder por no ser éste el cauce idóneo para la revisión de los hechos declarados probados, verdadero objeto del motivo, lo que queda patente, no sólo con la solicitud, sino también con la naturaleza de las normas que se citan, que son procesales, cuando según el párrafo c), al que indebidamente acude, han de ser sustantivas; porque, asimismo, ya se han dado las razones que impiden la revisión fáctica pretendida; y porque la indefensión está subordinada a la falta de práctica de alguna prueba admitida o la inadmisión de pruebas relevantes sin motivación o acudiendo a argumentos arbitrarios o irrazonables -como ha entendido el Tribunal Constitucional en, entre otras, las sentencias 168/2002 y 308/2005 - y esto ni se alega ni nada tiene que ver con lo presente, en que se produce una discrepancia en la determinación de los hechos probados entre el magistrado y el recurrente, y es de recordar que el enjuiciamiento de las pruebas practicadas corresponde a aquél, de conformidad con el artículo 97.1 de la LPL , y que salvo manifiesta irracionalidad de sus conclusiones son ellas las que deben prevalecer (en este sentido, las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 1991 y de 15 de febrero de 2011 ).

CUARTO.-Al amparo, otra vez del párrafo c) del artículo 191 de la LPL , con el objeto del examen de normas sustantivas por interpretación errónea del artículo 123 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, se alega, dicho en síntesis, que la actitud empresarial nunca fue pasiva, sino diligente, en la prevención del riesgo de la manipulación del amianto, por lo que, a su entender, no hay infracción grave ni nexo causal si se acude a la fecha de los hechos en relación con la normativa a la sazónvigente. Motivo cuyo análisis y respuesta precisa tener en cuenta que el trabajador que ha dado lugar al presente recargo de prestaciones por enfermedad profesional había prestado servicios en la empresa Rocalla, SA, en la localidad de Castelldefels, de la que las recurrentes son sucesoras, desde el 5/971963 al 31/1/1993, primero como peón, pasó después a oficial de 1ª y, más tarde, a encargado de sección. Sin solución de continuidad siguió prestando servicios desde el 1/2/1993 hasta el 13/671997 como jefe de equipo de la fábrica que la empresa Uralita Productos y Servicios s.A. tenía en la localidad de Cerdanyola del Vallés(Barcelona).

En dichas actividades estuvo expuesto al contacto aéreo con polvo de amianto (Informe de la Inspección de trabajo a los folios 59 a 63).

Por sentencia del juzgado de lo social num 4 del 11 de noviembre de 2002 fue declarado en situación de incapacidad permanente total, derivada de enfermedad profesional, por alteración ventilatoria de tipo obstructivo en grado severo compatible con asbestosis, sentencia confirmada por la de esta Sala de fecha 27/2/04 .

Con estos antecedentes, en la línea establecida por la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011 , hilo conductor de cuanto sigue, la normativa en tales fechas vigente sobre trabajos con asbesto o amianto estaba esencialmente constituida por las siguientes normas: la Orden de 31 de enero de 1940, que aprobó el Reglamento General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE del 28 de febrero de 1940), en la que se contienen normas sobre el trabajo en ambientes pulvígenos; la Orden de 7 de marzo de 1941, por la que se dictan normas para la prevención e indemnización de la silicosis como enfermedad profesional (BOE del 19 de marzo de 1941); el Decreto de 10 de enero de 1947, creador del seguro de enfermedades profesionales (BOE del 21 de enero de 1947), que deroga en parte la Orden de 7 de marzo de 1941; el Decreto de 26 de julio de 1957, por el que se regulan los trabajos prohibidos a la mujer y a los menores (BOE del 26 de agosto de 1957), derogado en cuanto al trabajo de las mujeres por la disposición derogatoria única de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; el Decreto 792/1961 de 13 de abril, sobre enfermedades profesionales y obra de grandes inválidos y huérfanos de fallecidos por accidentes de trabajo o enfermedad profesional (BOE del 30 de mayo de 1961); el Decreto 2414/1961 de 30 de noviembre (BOE del 7 de diciembre de 1961), por el que se aprueba el Reglamento de actividades molestas, insalubres, nocivas y peligrosas; la Orden de 12 de enero de 1963 (BOE del 13 de marzo de 1963), dictada para dar cumplimiento al artículo 17 del Decreto 792/1961 de 13 de abril y el artículo 39 del Reglamento de 9 de mayo de 1962; la Orden de 9 de marzo de 1971, por la que se aprueba la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo (BOE del 16 y el 17 de marzo de 1971); y el Real Decreto 1995/1978 de 12 de mayo, que aprueba el cuadro de enfermedades profesionales en el Sistema de la Seguridad Social (BOE del 25 de agosto de 1978).

Puestos en relación los datos de hechos con esta normativa, se observan los siguientes incumplimientos:

a) La primera medición de la concentración de amianto en el ambiente en la factoría donde el trabajador causante fallecido prestaba sus servicios fue la realizada por el Centre de Seguretat i Salut Laboral de Barcelona en 1974, y no se habla de otra más (y específica para un concreto puesto de trabajo) hasta un control en 1993, por lo que no puede entenderse que se respetaran por la empresa las normas en cada momento vigentes sobre evaluación, control y medición del ambiente en el trabajo y sobre concentraciones máximas permitidas de fibras de amianto en los ambientes de trabajo, contenidas en, sucesivamente, los Decretos 792/1961 y 2414/1961 y la Orden de 9 de marzo de 1971.

b) Tampoco hay constancia de que en dicho centro de trabajo se adoptaran medidas de seguridad específicas frente a la exposición al amianto, pues, a pesar de existir un riesgo cierto de enfermedad profesional, es en 1979 cuando se dispone de protecciones personales, las cuales no estaban homologadas y sólo se utilizaban en la sección de molinos y 'en la sección 27 durante el vaciado de la mezcla del molino GRUBET', y, a partir de ahí, 'mejoraron progresivamente respecto de extracción localizada, equipos de protección individual respiratoria, condiciones de limpieza, ropa de trabajo y vestuarios', según dicción literal de la sentencia de instancia, por lo que se ignora cómo en concreto se produjeron estas mejoras progresivas; de lo que se sigue la infracción de las prevenciones contenidas en la Orden de 31 de enero de 1940 (artículos 12.III, 19.II, 45, 46.II y 86 - siendo de significar que el 12.III establecía que 'el aire de los locales de trabajo y anexos se mantendrá en un grado de pureza tal que no resulte nocivo a la salud personal'; el 19.II que 'no se permitirá el barrido ni las operaciones de limpieza de suelo, paredes y techos susceptibles de producir polvo, a cuyo objeto se sustituirán por la limpieza húmeda (...) o (....) por aspiración '; el 46.II que 'si fuere preciso, los trabajos se realizarán junto a campanas aspiradoras o bajo cámaras o dispositivos envolventes, lo más cerrados posibles, en comunicación con un sistema de aspiración o ventilación convenientes'; y el 86, que en orden a la protección personal de los obreros los patronos están obligados a proporcionar, entre otros elementos, 'máscaras o caretas respiratorias, cuando por la índole de la industria o trabajo no sea posible conseguir una eliminación satisfactoria de los gases, vapores, polvos u otras emanaciones nocivas para la salud'). Y,

c) Los primeros reconocimientos médicos específicos de amianto de los que hay constancia se produjeron en 1983 y para los trabajadores de molienda y cilindreros, sin constatación de información ninguna ni expediente médico del trabajador fallecido objeto de este recargo, y, como literalmente considera la referida sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2011 , 'y como mínimo desde el año 1961 los reconocimientos médicos eran obligatorios para todas las empresas que debieran cubrir puestos de trabajo con riesgos de enfermedad profesional y específicamente la 'asbestosis', tanto con carácter previo a su ingreso o de desempeño del puesto de trabajo de riesgo ('al ingreso en labores con riesgo profesional asbestósico') como con carácter periódico durante el desarrollo de las funciones peligrosas (...) existiendo normas concretas sobre asbestosis y la especificidad de los correspondientes reconocimientos, así como estableciéndose la obligación de reconocimientos médicos periódicos 'cada seis meses' (en especial y sucesivamente, Decreto 792/1961 de 13-abril, Orden 12-enero-1963)', y otra normativa que también cita, aunque posterior a la baja laboral del trabajador, si bien la vigente y que se ha expresado ya imponía lo expuesto.

Por lo que se refiere a los reconocimientos médicos practicados al trabajador Sr. Juan Ramón , son los que se especifican en el inatacado hecho probado octavo de la sentencia recurrida.

Se ha de afirmar también el nexo causal entre dichos incumplimientos empresariales y la enfermedad, por cuanto que, no sólo actualizado el riesgo, sino que incluso judicialmente declarado que la incapacidad permanente total era derivada de enfermedad profesional y compatible con asbestosis, y administrativamente declarada la dolencia como derivada de enfermedad profesional, es el empleador el que ha de acreditar que ha agotado toda la diligencia exigible, tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo en la sentencia de 30 de junio de 2010y en la repetida de 18 de mayo de 2011 , y, en el caso, no lo efectúa, sin que sirvan para ello las alegaciones sobre cumplimiento de lanormativa a la sazón existente, el cual, como se ha visto, no se ha observado. Por lo que, en definitiva, la enfermedad profesional se produce por el incumplimiento de normas tanto generales como particulares de seguridad e higiene en el trabajo, de lo que ha de concluirse la validez del recargo de prestaciones, conforme al artículo 123.1 de la LGSS , norma que no ha sido infringida, y ello determina la desestimación del motivo con este objeto formulado.

QUINTO.-También se desestimará el último motivo del recurso, igualmente conducido por la vía del párrafo c) del artículo 191 de la LPL y con cita como norma infringida por interpretación errónea del artículo 123 de la LGSS , con la petición subsidiaria de rebajar el recargo a su mínimo del 30%; y el fracaso del motivo se debe a que, como declara el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de enero de 1996 , aunque, y con ello corregía un criterio anterior, el porcentaje de recargo es susceptible de controlarse en suplicación, la configuración normativa ('la gravedad de la falta') 'supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual'; y, la determinación que aquí se hizo del máximo del 50% se fundó en las, dice textualmente la sentencia de instancia, 'las circunstancias de peligrosidad, carácter permanente o transitorio de los riesgos, gravedad del daño originado, número de trabajadores afectados, circunstancias adicionales a la mera gravedad de la falta', y añade seguidamente -con valor de hecho probado a pesar de estar incluido en los fundamentos de derecho - que, también al pie de la letra, 'es notoria la trascendencia general deducida de las sentencias invocadas por las partes y de los informes de la Inspección de Trabajo que aporta el demandado, apreciándose similares circunstancias en otros trabajadores'; y, ante ello, cabe concluir lo razonable del argumento del magistrado (fundamento de derecho séptimo), por lo que, con un permanente y generalizado incumplimiento de normas preventivas delante de un riesgo real y conocido de una enfermedad muy grave, tanto que determinó la incapacidad permanente del trabajador, es obvio que la fijación máxima del porcentaje, en el 50%, pondera debidamente los elementos a tener en cuenta, y no infringe la norma citada.

Por todo lo expuesto debemos desestimar el recurso planteado.

Vistos los preceptos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación presentado por URALITA S.A, y Fibrocementos NT S.A. frente a la sentencia dictada el 6/5/2011 por el Juzgado de lo Social núm. 12 de los de Barcelona en autos núm. 558/10 seguidos a instancia de aquellas contra el INSS, la TGSS, y D. Juan Ramón , debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida. Condenamos a las empresas recurrentes a la pérdida de depósito consignado para recurrir y al pago de las costas, incluidos los honorarios del letrado de la recurrida impugnante en la cuantía de 300 €.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.