Sentencia Social Nº 4298/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3259/2016 de 05 de Julio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8035825
EPC
Recurso de Suplicación: 3259/2016
ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMA. SRA. NATIVIDAD BRACERAS PEÑA
En Barcelona a 5 de julio de 2016
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/
as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4298/2016
En el recurso de suplicación interpuesto por Jose Manuel frente a la Sentencia del Juzgado Social 6
Barcelona de fecha 29 de diciembre de 2015 dictada en el procedimiento Demandas nº 760/2014 y siendo
recurrido/a Orbital Logistic 2009, S.L. y Fondo de Garantia Salarial. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
GREGORIO RUIZ RUIZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 1-8-14 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 29 de diciembre de 2015 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO en parte la demanda de Jose Manuel contra ORBITAL LOGISTIC 2009,S.L. Y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA) por DESPIDO y RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, y A.- declaro la improcedencia del despido del actor de fecha de efectos 04/07/2014 y avanzada por la empresa en el acto de juicio su opción en el caso de tal declaración, tengo por hecha la opción por la indemnización en esta sentencia y declaro extinguida la relación laboral que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo, y condeno a ORBITAL LOGISTIC 2009,S.L. a abonar la indemnización por despido que asciende a 5.156,69 euros, pero habiendo ejercitado la empresa la opción por la indemnización ha de deducirse de de ésta el importe de 3.022,20euros que percibió en concepto de indemnización por despido objetivo, con lo que el resto a abonar asciende a 2.134,49euros B.- Condeno ORBITAL LOGISTIC 2009,S.L. a abonar a la actora la cantidad de 1.041,75 euros brutos por los conceptos señalados en el hecho probado 8 de la presente, generando tal cantidad el interés del artículo 576 de la LEC .

Procede la absolución del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL conforme a lo señalado en los fundamentos que preceden.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1.- Jose Manuel con DNI NUM000 ha prestado sus servicios por cuneta y orden de ORBITAL LOGISTIC 2009,S.L. con CIF B64954951 dedicado a la actividad del transporte de mercancías en las siguientes circunstancias profesionales antigüedad de 03/05/2012, categoría profesional de conductor mecánico.

Es de aplicación en la empresa el Conveni Col·Lectiu De Treball Del Sector De Transport De Mercaderies Per Carretera I Logística De La Província De Barcelona.

No es ni ha sido el actor en el último año representante sindical de los trabajadores.

2.- El actor percibía mensualmente un plus por nocturnidad que variaba mes a mes.

El salario bruto mensuales del actor a los efectos del salario regulador del despido asciende a 2.083,51 mensuales (1.865,85 euros mensuales con inclusión de pagas extras prorrateadas + 271,66 euros mensuales prorrata de plus nocturnidad) 3.- El actor suscribió un inicial contrato temporal que en fecha 02/05/2013 se convirtió en indefinido que en su cláusula primera indicaba que la jornada de trabajo seria según convenio y prestada de lunes a sábado.

El actor prestaba sus servicios de Lunes a Viernes.

4.- Mediante carta fechada a 19/06/2014 la empresa comunicaba al trabajador Sr. Jose Manuel la extinción de su contrato de trabajo con efectos de 04/07/2014 por causas productivas, organizativas y económicas como consecuencia de la disminución de actividad experimentada durante 2013 y 2013 en relación a 2011 en cuanto a repartos y pedidos por el cierre de un buen número de clientes de la misma para los que se dedicaba a la logística del transporte y distribución de frutas y verduras. Señalaba la carta como principal cliente NUGAFRESC,S.L. aparte de otros cliente de menor entidad no identificados.

Y termina señalando que la indemnización que corresponde al actor es de 3.022,20euros que se indica que se pone a disposición simultáneamente a la entrega de la carta mediante cheque a su favor identificado en la propia carta.

Se da por reproducida en su literalidad lo necesario al aportarse la carta por ambas partes y constar en el procedimiento 5.- El actor ha recibido la cantidad de 3.022,20euros el día 11/07/2014, misma fecha en que la empresa le entregó la carta extintiva.

6.- La empresa curso la baja del trabajador en la TGSS el 04/07/2014.

7.- La empresa no ha abonado al actor cantidad alguna por falta de preaviso, ascendiendo dicha cantidad a razón de 15 días de salario a 1.014,75euros.

8.-Por el actor se intentó la previa conciliación presentando solicitud ante el departamento de treball el 28/03/2014 y terminó el intento sin avenencia.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante Jose Manuel , que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó la demandada ORBITAL LOGISTIC 2009, S.L, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación D. Jose Manuel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.

6 de los de Barcelona en fecha 29/12/2015 que, y como se ha visto, estima en parte la demanda presentada por el ahora recurrente contra la empresa Orbital Logistic 2009 S.L. para declarar la improcedencia del despido del demandante, despido producido con efectos de 4/7/2014 y condenar a la empresa demandada a las consecuencias legales de dicha declaración que se especifican en la parte dispositiva de la propia sentencia teniendo por efectuada 'la opción por la indemnización en esta sentencia' condenando a la empresa a abonar al trabajador una indemnización por importe de 5.156'69 € de la que debía deducirse el importe de 3.022'20 € ya abonado por la empresa en concepto de indemnización por despido por causas objetivas. Igualmente se acordaba en dicha parte dispositiva condenar a la empresa al abono de 1.041'75 € 'por los conceptos señalado en el hecho probado 8 de la presente....'. En la sentencia, y en cuanto ahora interesa dado el objeto del recurso presentado contra la misma, se indicará que 'el módulo salarial tenido en cuenta será el señalado en el relato de hechos probados que antecede ya que no se considera acreditado el que en demanda se sostiene como incremento de jornada habitual teniendo en cuenta que efectivamente y tras la valoración realizada de la documental por las partes ciertamente el inicio de la jornada laboral del actor determina efectivamente el abono del plus de nocturnidad que sí ha de ser considerado pero no la realización del exceso horario de 20'50 horas semanales ya que teniendo en cuenta la pericial practicada a instancia de la parte actora en el acto de juicio sobre el análisis de algunos de los discos tacógrafos, únicamente se ofrecen promedios, como se solicitó al perito en el encargo profesional realizado al mismo, según manifestó, pero del mismo modo indicó que para conseguir esas medias que expresa en sus conclusiones, contabilizó desde el inicio que marcaba el disco tacógrafo hasta el fin y así las paradas que reflejaban los mismos por cuanto se referían a descansos, que contabilizó dentro de la jornada, pero también porque también (sic) podían ser cargas y descargas durante el reparto y por ello así las consideró también....(y) en tales términos no pueden considerarse con esas medias la jornada de trabajo efectivo en los términos del artículo 16 del Convenio colectivo del sector....'.



SEGUNDO.- Interesa el recurrente en primer término, por el cauce procesal previsto en el art. 193.b de la L.R.J.S ., la revisión de la relación de hechos probados de la resolución recurrida al efecto de que se modifique uno de sus apartados, el que figura con el ordinal segundo. En el mismo se indica, recordemos, que 'el actor percibió mensualmente un plus de nocturnidad que variaba mes a mes. El salario bruto mensuales (sic) del actor a los efectos del salario regulador del despido asciende a 2.083'51 mensuales (sic) (1.865'85 € mensuales con inclusión de pagas extras prorrateadas + 271'66 € mensuales prorrata de plus de nocturnidad)'.

Pretende el recurrente 'la adición de las siguientes menciones al redactado del hecho probado: 'conforme al informe pericial técnico relativo al examen de los discos tacógrafos del vehículo conducido por el actor en determinados días evaluados de los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2014, resulta una media de horas trabajadas por jornada de 13'30 horas, siendo que la demanda fijaba una jornada laboral fija diaria de 12 horas debe computarse como mayor importe de salario el postulado de 968'34 € en concepto de incremento de jornada habitual al encontrarse por debajo de la media extraída de los discos evaluados'. Y cita al efecto el contenido del informe obrante en folios 75 a 98 de las actuaciones. Mantendrá que 'las conclusiones extraídas del informe pericial confeccionado a instancias de esta parte es el único medio probatorio hábil existente en autos, no desvirtuado por ningún otro medio, del que se infiere que la jornada media de trabajo diario es de 13'30 horas....'. La petición no puede, podemos ya indicar, se aceptada. Debemos recordar a estos efectos como constituye una doctrina constante de esta Sala la que señala al Juez a quo como órgano judicial al que compete, prácticamente en exclusiva, la valoración de la prueba practicada; siendo por ello el mismo el que puede elegir, de entre las distintas pruebas, aquéllas que considere más atinadas objetivamente o de superior valor científico; así como, y finalmente, que tal operación valorativa realizada por el órgano judicial de instancia ha de ser absolutamente inamovible en este momento procesal, el de la resolución del correspondiente recurso de suplicación, salvo en el específico supuesto en que se acredite la concurrencia de un error del Juzgador que pueda tenerse por claro y prácticamente indiscutible y que quede, además, evidenciado por pruebas documentales o periciales obrantes en las actuaciones; pruebas éstas de inequívoco e indiscutible, por tanto, valor de convicción al efecto de dejar registrados los hechos que se quieren dejar establecidos. La petición del recurrente no cumple, entendemos, tales exigencias desde el momento en que la prueba pericial a la que remite ha podido ser examinada y valorada por la Magistrada de instancia en los precisos términos que ya hemos expuestos y para señalar, recordemos, como en la pericial de referencia 'únicamente se ofrecen promedios....(y que) para conseguir esas medias que expresa en sus conclusiones, contabilizó desde el inicio que marcaba el disco tacógrafo hasta el fin y así las paradas que reflejaban los mismos por cuanto se referían a descansos, que contabilizó dentro de la jornada pero (que) ......también podían ser cargas y descargas durante el reparto y por ello así las consideró también....(y) en tales términos no pueden considerarse con esas medias la jornada de trabajo efectivo en los términos del artículo 16 del Convenio colectivo del sector....'.

Un criterio valorativo que no podemos tener por arbitrario ni irracional y que, en consecuencia y en atención a la doctrina jurisprudencial expuesta, no nos corresponde cuestionar o rechazar sino, y al contrario, admitir como ejercicio de la propia competencia valorativa que asiste al citado órgano judicial. Lo que nos lleva a descartar la procedencia de la petición formulada al efecto.



TERCERO.- Interesa el recurrente a continuación, ya por el cauce procesal previsto en el art. 193.c de la L.R.J.S ., la revocación de la resolución recurrida alegando que, y con su decisión, el órgano judicial de instancia habría infringido los arts. 26.1 , 53.5 y 56.1 del E.T . por cuanto 'acreditados excesos de jornada deben componer parte del salario a los efectos de la determinación monto indemnizatorio....(y) computar tal partida salarial a los efectos de la fijación del monto indemnizatorio derivado del despido improcedente....'.

Tampoco este motivo del recurso puede ser, como es evidente y tras ser rechazada la petición de rectificación de la relación de hechos que formulaba el recurrente, aceptado por cuanto carece precisamente, y por dicho motivo, del fundamento fáctico en que se apoya, esto es, la realización de un exceso de jornada que, y como se ha visto, no se tenido como acreditado por el órgano judicial de instancia. Y debiendo partir la Sala, como es evidente, de dicho registro fáctico, no podemos sino descartar que se haya producido, con la decisión de dicho órgano judicial, la infracción de los preceptos legales alegada por el recurrente debiéndose por ello, y como anticipábamos, desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida en todos sus términos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO como desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Jose Manuel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 6 de los de Barcelona en fecha 29/12/2015 en el procedimiento seguido en dicho Juzgado con el nº 760/2014, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en todos sus términos. Sin costas Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.