Sentencia SOCIAL Nº 4298/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2095/2020 de 09 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :08019 - 34 - 4 - 2020 - 0002245

EMA

Recurso de Suplicación: 2095/2020

ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS

ILMA. SRA. AMPARO ILLAN TEBA

ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL

En Barcelona a 9 de octubre de 2020

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4298/2020

En el recurso de suplicación interpuesto por Alicia frente a la Sentencia del Juzgado Social 31 Barcelona de fecha 12 de diciembre de 2019, dictada en el procedimiento nº 221/2019 y siendo recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Salvador Salas Almirall.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de marzo de 2019, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12 de diciembre de 2019, que contenía el siguiente Fallo:

'QueDESESTIMOlas pretensiones de la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Alicia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y en consecuencia ABSUELVOal demandado de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- Alicia se encuentra afiliado la Seguridad Social y su profesión habitual era la de comercial. (no controvertido)

SEGUNDO.-Por resolución de 9/04/2004 se declaró a la parte actora en situación de incapacidad permanente en grado de total, para la citada profesión habitual, atendiendo a las siguientes patologías: ' desprendimiento de retina ojo derecho, agudeza visual ojo derecho 0 ojo izquierdo 10/10 difícil y con hemianopsia nasal, cefalea migrañosa/neuralgia del supraorbitario'.El ICAM señaló entonces que 'podría ser una incapacidad permanente si desde tráfico se considera que no puede conducir, y revisable'.

TERCERO.-Iniciado un procedimiento de revisión el INSS resolvió el 19/07/2017 reconocer, por agravación, una incapacidad permanente absoluta, apreciando las iguientes patologías: ' carcinoma ductal infiltrante de mama derecha grado II tratada con tumorectomía, linfadenectomía axilar y quimioterapia, pendiente radioterapia, linfedema acentuado en extremidad superior derecha, múltiples complicaciones infecciosas durante el tratamiento, obesidad mórbida'. (expediente administrativo)

CUARTO.-Iniciado por el INSS un nuevo expediente de revisión, en fecha 30/09/2018 dictó resolución declarando que la parte actora, por mejoría de sus lesiones, estaba afecta de incapacidad permanente en grado de total, considerando el ICAM en fecha 21/09/2018 la existencia de las siguientes lesiones ' neoplasia de mama D. (CDI grado II T2N2M0) tratada con tumorectomía, linfadenectomía axilar y quimioterapia más radioterapia, múltiples complicaciones infecciosas durante el tratamiento, obesidad mórbida, sin signos de recidiva en la actualidad, leve linfedema ESD, desprendimiento de retina ojo derecho con pérdida total de la visión y OI con agudeza visual 10/10 difícil, hemianopsia migrañosa, neuralgia del supraorbitario'. Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada. (expediente administrativo)

QUINTO.-La base reguladora no controvertida de la prestación, de ser estimada la demanda, asciende a la cantidad de 518,12 euros y efectos desde el día 01/10/2018. (no controvertido)

SEXTO.-La demandante sufrió en 2002 un desprendimiento de retina del ojo derecho quedando como secuelas actuales la pérdida total de la visión en ese lado - conservando íntegra la agudeza visual del otro- así como hemianopsia migrañosa, neuralgia del supraorbitario, posterior exéresis del ojo derecho y actualmente episodios de visión borrosa en el ojo izquierdo autolimitados con cefalea posterior pendientes de fotocoagulación láser. En enero de 2017 sufrió una neoplasia de mama derecha que fue tratada con tumorectomía, linfadenectomía axilar y quimioterapia más radioterapia, sin signos de recidiva en la actualidad, y quedando como secuela un leve linfedema en la extremidad superior derecha. (informe ICAM y documental actora) Presenta asimismo un trastorno depresivo mayor recidivante. (documento nº 3 actora)'

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima totalmente la demanda, en la que la demandante, declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de comercial, derivada de enfermedad común, por resolución del INSS dictada en un expediente de revisión de grado de incapacidad permanente, solicita ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de la misma contingencia, al considerar que no se ha producido mejoría del estado incapacitante. Frente a dicha sentencia, la demandante interpone el presente recurso de suplicación, en el que solicita la revocación de la sentencia de instancia y que se estime la demanda. El recurso se fundamenta en un motivo dirigido a la modificación de los hechos probados y otro, de censura jurídica.

El recurso no es impugnado por el INSS.

SEGUNDO.-En el motivo del recurso dirigido a la modificación de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.b) LRJS, la recurrente solicita que el hecho probado sexto de la sentencia, transcrito en el apartado de antecedentes de hecho de la presente sentencia, pase a tener la siguiente redacción:

La demandante sufrió en 2002 un desprendimiento de retina del ojo derecho, asociado a violencia machista al sufrir agresión que le produjo la pérdida total de visión del ojo derecho, conservando íntegra la agudeza visual del otro, así como hemianopsia migrañosa, neuralgia del supraorbitario, posterior exéresis del ojo derecho y actualmente episodios de visión borrosa en el ojo izquierdo autolimitados con cefalea posterior pendiente de fotocoagulación láser. En enero de 2017 sufrió una neoplasia de mama derecha que fue tratada con tumorectomía, linfadenectomía axilar derecha y quimioterapia más radioterapia, sin signos de recidiva en la actualidad y quedando como secuela un linfedema en la extremidad superior derecha, pese a ello actualmente está en tratamiento hormonal con letrozol, presentando artromialgias generalizadas relacionadas con dicho letrozol; al haberse tratado con linfadenectomía no se recomienda levantar el brazo derecho ni tenerlo expuesto a fuentes de calor. Presenta trastorno depresivo mayor recidivante. Trastorno de angustia con agorafobia y trastorno de la conducta alimentaria NOS, con tratamiento por psiquiatría de Igualada. Dado todos los antecedentes patológicos la demandante no se encuentra en condiciones de desarrollar una actividad laboral.

Como se deduce de la comparación entre el texto original de la sentencia y el que propone la recurrente, las modificaciones que ésta pretende introducir consisten en: 1) la referencia a la agresión fruto de violencia machista; 2) la supresión del calificativo de 'leve' referido al linfedema; 3) la referencia al tratamiento con letrozol y artromialgias producidas por el mismo; 4) la limitación a levantar el brazo derecho y tenerlo expuesto a fuentes de calor; 5) la referencia al trastorno de angustia con agorafobia y trastorno de la conducta alimentaria NOS; 6) la referencia a que no se encuentra en condiciones de desarrollar actividad laboral.

La recurrente fundamenta su petición en los informes médicos obrantes a los documentos 3, 4, 7 y 8 de su ramo de pruebas.

TERCERO.-El examen de este motivo de suplicación obliga, ante todo, a recordar que, para la estimación de los motivos del recurso dirigidos a la modificación del relato fáctico de la sentencia de instancia, la doctrina de esta Sala, de la que es muestra la reciente sentencia de 28.2.2020 (recurso 4672/2019), viene exigiendo de forma reiterada que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

CUARTO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa obliga a descartar, ya de entrada, las modificaciones relativas a la violencia machista y a la incapacidad laboral. La primera, porque resulta intrascendente para valorar el grado de incapacidad permanente. La segunda, por ser predeterminante del fallo de la sentencia, dado que, precisamente, la cuestión objeto de discusión es la del alcance incapacitante de las patologías.

En cuanto a las restantes modificaciones, la aplicación de la doctrina indicada conduce igualmente a su desestimación, dado que la recurrente contrapone la valoración personal derivada de cuatro informes médicos concretos a la valoración conjunta de todas las pruebas, realizada por el magistrado de instancia, sin que ninguno de dichos informes revele un error de dicho magistrado en la indicada valoración, teniendo en cuenta el signo diverso de las pruebas. Así se sigue del examen de cada uno de ellos, tal como se expone a continuación.

Por lo que hace al documento 3 (folio 110), consistente en un informe emitido por el servicio de psiquiatría del Hospital de Igualada el 21.10.2019, si bien es cierto que, junto al trastorno depresivo mayor recidivante que la sentencia declara probado, recoge los dos trastornos cuya incorporación se pretende (trastorno de angustia con agorafobia y trastorno de la conducta alimentaria), también dice, como señala la sentencia de instancia, que 'el tiempo transcurrido de tratamiento y la aparición de nuevos estresores ambientales (médicos y familiares), es escaso para valorar la respuesta que la paciente está teniendo al mismo'. En consecuencia, los diagnósticos que figuran en el informe no son relevantes en relación con una posible incapacidad permanente, al no estar consolidados, aparte de que no consta que ninguno de ellos sea grave o severo, como también señala la sentencia de instancia. Por tanto, la adición que se propone es intrascendente.

Por lo que hace al documento 4 (folios 111 y 112), se trata de un informe emitido por el médico de familia el 19.11.2019, claramente preconstituído, por lo que sus afirmaciones no revelan error del magistrado de instancia al valorar la totalidad de las pruebas.

Por lo que hace al documento 7 (folio 116), se trata de un informe emitido por el indicado Hospital de Igualada el 16.10.2018, referido al tratamiento aplicado a la dolencia oncológica y que recomienda 'evitar sobrecàrrega i postures mantingudes i forçades de l'extremitat superior dreta pel risc de desenvolupar linfedema'. Se trata, básicamente, de limitaciones ya valoradas por el magistrado de instancia (fundamento jurídico segundo, párrafo tercero, de la sentencia). Es más, la indicada frase del informe presupone la inexistencia actual de linfedema, por lo que incluso es menos favorable a la recurrente, desde el punto de vista procesal, que el relato de hechos probados, que sí lo reconoce, aunque leve.

Finalmente, por lo que hace al documento 8 (folio 118), se trata de un informe emitido por el servicio de oncología del citado hospital el mismo 16.10.2018, por otro facultativo, y que tampoco revela error alguno del magistrado de instancia. En este sentido: a)la alusión a las 'artromiàlgies generalitzades'es genérica y deriva de las referencias de la paciente; b)la incidencia del letrozol se plantea únicamente como posibilidad; c)la referencia a que 'no es recomana aixecar el braç dret ni tenir-lo exposat a fonts de calor'es más grave que la que se contiene en el informe reseñado en el párrafo anterior, lo que supone una contradicción, dado que ambos son de la misma fecha.

Lo expuesto comporta la desestimación del motivo de revisión fáctica.

QUINTO.-En el motivo de suplicación dedicado a la censura jurídica, formulado al amparo de lo dispuesto en el artículo 193.c) LRJS, la recurrente alega que la sentencia de instancia ha infringido el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social, que define la situación de incapacidad permanente absoluta. En síntesis, la recurrente sostiene que las patologías que padece le impiden el desempeño de cualquier trabajo, por lo que es tributaria del indicado grado de incapacidad permanente.

SEXTO.-Para resolver el motivo del recurso, es necesario empezar advirtiendo de que el texto legal al que se refiere la recurrente es el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, norma derogada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, que entró en vigor el 2.1.2016 y que contiene el vigente texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante, LGSS). El equivalente normativo actual del artículo 137.5 del texto de 1994 es el artículo 194.5 del texto de 2015, el cual, en la redacción vigente, que es la contenida en la disposición transitoria 26ª y que es igual al la del texto de 1994, define la situación de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo como aquélla 'que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'. Por tanto, la censura jurídica debe entenderse referida al indicado artículo 194.5 LGSS.

Hecha esta advertencia, la resolución del motivo de suplicación obliga a recordar previamente que, en relación con la incapacidad permanente absoluta, la sentencia de esta Sala de 19.7.2011 (recurso 4702/2010), recogiendo doctrina jurisprudencial pacífica, señala que 'deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo, porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( STS de 18-1-1988 y de 25-1- 1988 ), implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS de 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros ( STS de 12-7-1986 y de 30-9-1986 ), por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias ( STS de 21-1- 1988 ). Por tanto, no se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 6-2-1987 ), y estando por ello incapacitado para asumir cualquier género de responsabilidad laboral, por liviana o sencilla que sea la profesión u oficio elegido ( STS de 29-09-87 ). En consecuencia, habrá invalidez permanente absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( STS de 23-3-1988 y de 12-4-1988 ).

SÉPTIMO.-La aplicación de dicha doctrina al caso que nos ocupa debe hacerse partiendo de las patologías declaradas probadas por la sentencia de instancia, inalteradas, dada la desestimación del motivo de suplicación dirigido a la revisión fáctica. Y dichas patologías no comportan limitaciones funcionales que impidan a la recurrente el desempeño de cualquier trabajo, por lo que se ha producido la mejoría del estado incapacitante que justifica la rebaja de grado de incapacidad permanente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 200.2 LGSS. En este sentido, como razona el magistrado de instancia y se deduce del relato fáctico de la sentencia, la recurrente, declarada en situación de incapacidad permanente total para su profesión de comercial mediante resolución del INSS de 9.4.2004 debido a que sus problemas de visión le impedían la conducción de vehículos, pasó a ser declarada en situación de incapacidad permanente absoluta mediante resolución de 19.7.2017 debido a las consecuencias derivadas del tratamiento de su patología oncológica, claramente incapacitantes en aquel momento. Actualmente, no hay agravación de la dolencia ocular, pues los episodios de visión borrosa en el ojo izquierdo no son suficientes para poder afirmar que impiden cualquier trabajo, aparte de que están pendientes de tratamiento con láser. En cuanto al cáncer, no hay recidiva de la enfermedad y sólo queda la secuela consistente en linfedema leve en la extremidad superior derecha, el cual, como señala el magistrado de instancia, sólo limita a la recurrente a esfuerzos intensos con dicha extremidad, exposición a fuentes de calor y riesgo de cortes. Y en cuanto a la patología psíquica, no consta su gravedad ni, por ende, su carácter incapacitante. En consecuencia, la declaración de incapacidad permanente absoluta no está justificada.

Lo expuesto comporta la desestimación total del recurso de suplicación y la confirmación de la sentencia de instancia en su integridad.

OCTAVO.-No procede imposición de costas a la recurrente, parte vencida en el recurso, dado que la misma goza del beneficio de justicia gratuíta ( artículo 235.1 LRJS).

Y vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando totalmente el recurso de suplicación interpuesto por Alicia contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 31 de los de Barcelona el 12 de diciembre de 2019 en los autos 221/2019, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.