Sentencia Social Nº 4299/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1583/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2013 - 8047679

EBO

Recurso de Suplicación: 1583/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 1 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4299/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por Associació Professional del Cos Facultatiu de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau frente a la Sentencia del Juzgado Social 13 Barcelona de fecha 2-7-2.014 dictada en el procedimiento Demandas nº 1036/2013 y siendo recurrido Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 9 de octubre de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Conflicto colectivo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 2 de julio de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la solicitud de Medidas Cautelares y la demanda formulada por ASSOCIACIÓ PROFESIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU frente a la empresa HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU en reclamación de CONFLICTO COLECTIVO, debe absolverse a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- La ASSOCIACIÓ PROFESSIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU (APCF) en su condición de representantes de todos los trabajadores facultativos de dicho Hospital, no consta en Autos facultativos adscritos a otro convenio; que presentan Conflicto Colectivo frente a la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITÀRIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU, respecto de la decisión de esta Fundación de la no aplicación del convenio colectivo de trabajo suscrito entre la empresa FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANIITARIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU y la ASSOCIACIÓ PROFESSIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU (APCF), que se suscribió para los años 2008-2010 (código de convenio número 0804570) publicado en el DOGC en fecha 17-10-2008) y los pactos posteriores entre las partes y fue prorrogado hasta el 31 de diciembre del 2013; ello alegando la inexistencia del Convenio Colectivo extra-estatutario que ha sido aplicado a los facultativos del Hospital a pesar de su aplicación voluntaria pese a la denuncia del mismo por la ASSOCIACIÓ PROFESSIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU (APCF) y perdida de vigencia del mismo; la empresa comunica que a partir del día 8 de julio del 2013 seguiría siendo de aplicación pero sin voluntad de consolidación (folio 9 de la solicitud de Medidas Cautelares), comunicándoles la decisión de modificar las condiciones laborales y retributivas de los trabajadores.

SEGUNDO.- Que dicho Conflicto Colectivo afecta a todos los Facultativos del Hospital de la Santa Creu y Sant Pau, que estén afiliados a la Associació actora y a todos los facultativos del Hospital, excepto aquellos facultativos que hayan hecho opción expresa de aplicación de otro convenio, sin que conste facultativo alguno que se le aplique otro convenio, no consta alegación de la demandada de que esto exista.

Que la empresa demandada tiene como objeto la Asistencia Sanitaria, con una plantilla de 3800 trabajadores, de ellos 450 pertenecen a la ASSOCIACIO PROFESSIONAL DEL COS FACULTATIVO DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU.

TERCERO.- Que solicita la parte actora en su solicitud de Medidas Cautelares se declare por este Juzgado: 1.- Posponer la aplicación de las medidas unilaterales decididas por la empresa hasta el momento en que exista un pronunciamiento judicial firme sobre las normas y el Convenio Colectivo que resulta de aplicación a los facultativos del centro, a los que esta parte legalmente representa. 2.- Proseguir y mantener la aplicación completa, a todos los facultativos del Hospital, del Convenio Colectivo de L' ASSOCIACIÓ PROFESSIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU (APCF), hasta el momento en que recaiga ese pronunciamiento o se acuerde un nuevo Convenio entre las partes.

Solicita la parte actora en demanda de CONFLICTO COLECTIVO se declare:

1.- La vigencia del convenio colectivo de la APCF hasta la finalización del periodo de negociación pactado con el calendario de negociación firmado por ambas pares en la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la APCF.

2.- Finalizado el periodo de negociación sin acordar un nuevo convenio, o en caso de considerarse este periodo precluido, se reconozca la aplicación del VI CONVENI COL-LECTIU ÚNIC DEL PERSONAL LABORAL DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.

3.- Y en el caso de que la empresa se oponga a esa aplicación por ser un convenio que no resulta de aplicación a una empresa privada o por cualquier otra causa, se reconozca que es de aplicación, por analogía, Conveni col-lectiu de treball de l'empresa HOSPITAL CLÍNIC I PROVINCIAL DE BARCELONA i l'Associció Professional del Comité de Delegats Mèdics o el Conveni Col-lectiu de treball de l'empresa Hospital Clínic i Provincial de Barcelona.

4.- Si alguno de esos convenios perdiese la vigencia, o legalmente fuese imposible su aplicación, se reconozca y mantenga la contractualización de todas cláusulas normativas del Convenio suscrito entre la Fundació Privada de Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau i l'Associa ció Professional del Cos Facuntatiu 2008-2010 a los facultativos del centro.

CUARTO.- Que por Burofax de fecha 8 de julio del 2013 la DIRECCIÓN DE RECURSOS HUMANOS del HOSPITAL SANT PAU remitió al COMITÉ DE EMPRESA escrito en el que expresaba la constatación de la imposibilidad de llegar a acuerdos en los respectivos procesos de negociación de los convenios, el General de la Fundación de Gestión Sanitaria de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau y el de l'Associación Professional del Cos de facultatius de l'Hospital, que dimos por finalizados el pasado viernes día 5 de julio, por lo que les convocan a una reunión el próximo viernes 12 a las 12 horas, para iniciar un periodo de consultas en el que abordar: La nueva situación derivada de la perdida de vigencia del Convenio General, al amparo de lo que prevé el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores y las nuevas condiciones laborales que, como resultado de eso y la actual situación económica de la entidad, resulta necesario aplicar a los trabajadora hasta ahora afectados por aquel convenio.

Y, por otro lado ante la inexistencia de Convenio vigente para el colectivo de facultativos adscritos en su día al Convenio suscrito con l'APCF, que perdió vigencia en fecha 31 de diciembre del 2010 y a la vista de la misma necesidad antes apuntada de establecer diferentes condiciones de trabajo a las que hasta ahora les eran aplicadas, como consecuencia de la situación económica de la entidad, abordar el mencionado establecimiento de nuevas condiciones para este colectivo.

En la mencionada reunión se les facilitara completa información respecto de las medidas y cambios propuestos, así como las causas que las motivan. Durante el periodo de consultas se continuaran aplicando a los trabajadores las mismas condiciones que hasta la fecha de hoy, con carácter transitorio, y sin que esta aplicación comporte niguna voluntada por parte de esta entidad de consolidar ningun derecho o generar condición beneficiosa alguna.

QUINTO-. Que a la fecha de la reunión el día 12 de julio del 2013, no acudieron ni el Comité de Empresa ni la representación de la Associació Profesional del Cos Facultatiu de l'Hospital; no constando con el escrito de solicitud de Medidas Cautelares, presentado el 19 de julio del 2013, ningún escrito de la FUNDACIÓN PRIVADA DE GESTIÓ SANITARIA DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU en el que se les imponga con carácter inmediato o con fecha concreta alguna modificación de sus condiciones de trabajo.

SEXTO-. Que en fecha 12 de julio del 2012 le fue entregada al solicitante una PROPUESTA de aplicación de una nueva regulación de condiciones de trabajo y memoria explicativa de las causas que lo justifican y de la vía procedimental utilizada; en la misma se les indica que en virtud de la situación económica y de conformidad con el artículo 86.3 del Estatuto de los Trabajadores , en su nueva redacción, se ha perdido su vigencia ultractiva por imperativo legal y que el convenio extra-estatutario de l'APCF perdió su vigencia en fecha 31 de diciembre de 2010; no habiendo convenio de ámbito superior por perder también vigencia el Convenio de la XHUP; proponen que sean de aplicación las normas de carácter general (Estatuto Marco, Estatuto de los Trabajadores; Ley Organica de Libertad Sincial, etc...) sin mantener las condiciones existentes en el convenio; les proponen iniciar un periodo de consultas de 15 días con la representación de los trabajadores antes de proceder a la nueva fijación de las condiciones de trabajo ( artículo 41 ET ), empezando el día 12 de julio del 2013(no asistieron ni el Comité de Empresa ni la Associació Profesional del Cos Facultatiu (documento número 2 del Comité de Empresa).

Admitida a tramita la demanda sobre Medidas Cautelares por Diligencia de Ordenación de fecha 22-07-2013 se cito a las partes y al Ministerio Fiscal de conformidad con el artículo 79,7 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y en concordancia con los artículos 721 a 747 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a una vista en la que las partes podrán exponer lo que convenga a su derecho y se podrán servir de cuantas pruebas dispongan, que se admitirán en razón a las medidas cautelares citándose a las partes para la vista el día 29 de julio de 2013. Comparecieron las partes en ese día y la FUNDACIÓ DE GESTIÓ SANITARIA DE L'HOSPITAL SANTA CREU I SANT PAU, indica que dejan sin efecto la propuesta y que iniciarán en septiembre las consultas previstas en el artículo 41 del ET , no habiéndose en ningún momento comunicado a las representaciones de los trabajadores, modificación alguna de condiciones de trabajo, sino propuesta de modificación a discutir; proponiéndose y practicándose prueba documental que admitida consta en los presentes autos e interrogatorio de la parte demandada, interrogado el Director de RRHH manifiesta que el convenio colectivo estaba pactado hasta diciembre del 2010 y denunciado, convenio extra-estatutario, se ha seguido aplicando, reconoce el documento 11 de la actora en que consta su aplicación en los contratos de los nuevos facultativos, intentan negociar con la parte la aplicación del Estatuto Marco; una vez practicada la prueba las partes comparecientes elevaron a definitivas sus conclusiones, quedando para su Resolución dictándose Auto.

La empresa, en el acto del juicio, deja sin efecto la propuesta y manifiesta que iniciarán en septiembre las consultas previstas en el artículo 41 del ET , no habiéndose en ningún momento comunicado a las representaciones de los trabajadores, modificación alguna de condiciones de trabajo, sino propuesta de modificación a discutir el inicio de la modificación; es desestimada la demanda formulada por ASSOCIACIÓ PROFESIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU frente a la empresa FUNDACIÓN PRIVADA DEL HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU en solicitud de MEDIDA CAUTELAR previa a la interposición de CONFLICTO COLECTIVO, debe absolverse a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

SÉPTIMO-. Se acredita por no ser controvertido que el convenio publicado el 17-10-2008 por el DOGC con vigencia desde el 2008-2010, convenio que amplía la prórroga del vigente (2001-2005 inicialmente hasta el 31 de diciembre del 2007) por tres años más hasta el 31-12-2010, fue denunciado por la ASSOCICIÓ actora y perdido su vigencia en fecha 31 de diciembre del 2010; fueron aplicadas no obstante por la empresa las normas de dicho convenio hasta el 31 de diciembre del 2013 conforme a las manifestaciones de la propia empresa.

Este convenio que perdió su vigencia el 31-12-2010, se reconoce por ambas partes que es un convenio extra-estatutario carente de ultractividad (folios 8 y 9 de la demanda y folios 25 y 31 del ramo de prueba de la demandada tomo I de Medidas Cautelares y pleito principal), en las Actas de fecha 7 de junio y 5 de julio del 2013 de las Reuniones de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la ASSOCIACIÓ PROFESSIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU (APCF), en ellas se reconoce por la doctora Carme Pérez, representante de los trabajadores, que el Convenio denunciado es un convenio extra-estatutario y lo mismo su Asesor; en la última reunión que se celebra (5 de julio del 2013) también reconocen las partes, que la naturaleza jurídica del convenio es la de un convenio extra-estatutario, habiendo sido denunciado por la Associació actora y perdida su vigencia en fecha 31-12-2010, como antes se ha apuntado.

Es más la sentencia dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia en fecha 13-11-2013, sobre otro procedimiento de Conflicto Colectivo entre las mismas partes, se indica (folio 761 vuelto y 762, en su Fundamento Primero) dada la introducción por el recurrente FUNDACIÓN PRIVADA DEL HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU, entre los motivos del Recurso la alegación del carácter extra-estatutario del convenio suscrito con la ASSOCIACIÓ PROFESSIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU (APCF), hecho no alegado por las partes en la instancia, no obstante a la vista de reiterados pronunciamientos de ese Tribunal (ya firmes), no de oficio, pronunciamientos que no han sido impugnados por la contraparte que ha reconocido el carácter extra-estatutario; se trataría (la convocatoria efectuada por la APCF sobre la carrera profesional) de una cuestión no disponible por la voluntad de las partes, a las que no corresponde calificar la naturaleza de un Convenio cuya condición jurídica habrá de predicarse de las normas sustantivo-laborales aplicables al caso ya en concreto, de los artículos 83 y ss del Estatuto de los Trabajadores .

OCTAVO.- Que antes de la denuncia de la empresa por perdida de vigencia conforme el artículo 86.3 último párrafo del ET (Ley 3/2012 de 6 de julio), indicando que no existe convenio colectivo de ámbito superior de aplicación (hecho no controvertido por las partes); se acredita que ambas partes estaban negociando un nuevo convenio hasta el 5 de julio del 2013 (última reunión); negociaciones que lo eran por cuanto el anterior denunciado por la ASSOCIACIÓ, no estaba ya en vigor desde el 31-12-2010.

Constan a los folios 44 a 77 del ramo de la actora y 1 a 35 del ramo de prueba de la empresa demandada, las Actas de las reuniones de la COMISSIÓ NEGOCIADORA CONVENI COL-LECTIU DE L'ASSOCIACIÓ PROFESIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU; las mismas se celebraron los días 26 de abril, 10 de mayo del 2013 ya en este acta se vio que había temas subiudice y se manifestaba por la empresa que debía aplicarse el Estatuto Marco en cuanto a las guardias; y en cuanto a otros temas, que lo deben de ser, con una cláusula sobre pendencia de sentencias; por la empresa ya se indica que la negociación no presupone prórroga automática del convenio en la reunión del 10 de mayo.

Se acredita que se reunieron así mismo, en fechas 7 y 28 de junio y la última reunión fue el 5 de julio del 2013; consta que el 10 de mayo del 2013 L'ASSOCIACIÓ PROFESIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU presento una Propuesta del calendario de Reuniones para la negociación del convenio colectivo en el que proponía como últimas negociaciones los días 9 y 23 de Mayo del 2014; en esta reunión la empresa no estaba de acuerdo con el calendario, no querían un calendario de reuniones más allá del junio-julio del 2013, la representante de la ASSOCIACIÓ propone que las fechas se podrán variar de mutuo acuerdo; pero la empresa indica que un calendario tan lejano no ayuda ni facilita las cosas y vuelven a repetir que el 90% de los temas a tratar están sub-iudice; consta no obstante al folio 53 del ramo de la prueba de la actora y al folio 11 del ramo de la empresa demandada que los miembros de la Comisión Negociadora del Convenio, en esta Reunión de 10 de mayo, suscribieron mediante su firma el Calendario propuesto por la ASSOCIACIÓ PROFESIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU; hecho que había sido confirmado por el representante de la empresa en las medidas cautelares Auto de fecha de 30 de julio del 2013 a los folios 1 a 6 del ramo de prueba de la parte actora.

Entre las cuestiones que se platean por la ASSOCICIÓ es la personalidad jurídica de la Fundación Privada, indica que hasta que esto se resuelva no puede discutirse sobre las retribuciones, (estando pendiente el 5% del salario y el no abono de la paga de Nadal) por estar sub-iudice y tampoco las guardias; es decir por la ASSOCIACIÓ PROFESIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL DE LA SANTA CREU Y SANT PAU se entiende que no pueden discutirse muchos temas por estar pendiente de resolución judicial, entre ellos la naturaleza privada o pública de la FUNDACIÓN. Se indica por la empresa que por imperativo legal parece ser no se puede negociar nada; no se llega a ningún acuerdo y ya en la reunión del 7 de junio por parte de la representante de la ASSOCICIÓ PROFESIONAL ratifica que debe prorrogarse el convenio y seguiremos como hasta ahora y la última solución la dirán los tribunales y alerta que el 7 de julio si la empresa dice que nos hemos quedado sin convenio habrá conflicto jurídico, no es la voluntad de la representación social pero será así si no hay una prórroga, real o tácita de la situación actual.

En la última reunión de 5 de julio del 2013, se plantea por la empresa que lo que se trata es de negociar un nuevo convenio puesto que el anterior ya no existe; por la representante social se manifiesta que si lo que pretende la empresa es romper la negociación, sin tener en cuenta que se pactó un calendario.

NOVENO.- Que después de diversos escritos y correos que las partes se intercambiaron desde el 12 de julio del 2013, no es hasta el 14 de noviembre del 2013 (folio 302 y 285 del ramo de prueba de la parte actora que reitera la actora en ambos grupos de documentos, medidas cautelares y conflicto colectivo) que la empresa remite Carta al asesor del Comité de Empresa y de la APCF indicándole que tal y como le comunico la dirección gerencia en funciones en fecha 8 de noviembre de 2013, la entidad ha decidido poner en marcha un nuevo proceso de negociación amparado y de conformidad con lo previsto en los artículos 86.3 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , mandándoles la memoria explicativa de las causas que justifican la aplicación de una nueva regulación de condiciones de trabajo en la empresa y de la vía procedimental utilizada, con los correspondiente anexos y propuesta de las nuevas condiciones para que sean objeto de la negociación. En la memoria se propone un calendario de reuniones pero están abiertos a la realización de las reuniones que consideren necesarias dentro de este periodo de consultas.

Está dirigido al Comité de Empresa de la totalidad de los trabajadores del Hospital, los 3800 trabajadores en plantilla y no a la ASSOCIACIÓ; Hospital que disponía de convenio colectivo de trabajo Estatutario para los años 2006-2009, siendo denunciado en fecha 17 de enero de 2009, iniciando en el año 2010 un proceso de negociación, sin que hasta el 8 de julio que se mantuvo reuniones para la negociación, no permitiese llegarse a un texto convencional; les comunican (folio 306 a 315 del ramo de prueba de la actora, con la documentación que obra en el ramo de prueba de las dos partes) que entienden que conforme al último inciso del artículo 86.3 del ET deberá computarse a partir de lo que establece la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012 . En consecuencia a partir del día 8 de julio del 2013, perdió completamente su vigencia el convenio colectivo estatutario de la FGS; hay otro convenio extra-estatutario, formalizado con la ASSOCIACIÓ PROFESIONAL DEL COS FACULTATIU DE L'HOSPITAL para los años 2008-2010 que fue denunciado mediante escrito el 10 de septiembre del 2010 y que de forma unilateral i sin voluntad de consolidación, la FGS ha continuado aplicando al personal, en su día afectado por este convenio (cuerpo facultativo), algunas de las condiciones previas a la perdida de vigencia de este y se propone un calendario de reuniones pero están abiertos a otros; no consienten en reunirse los trabajadores siguiendo comunicando por carta.

Siendo contestada por escrito de la demandada de 18-11-2013 en la que se da cuenta que la fecha de la finalización del periodo de consultas que se propuso concluía el 28 de noviembre del 2013 sin que hayan querido participar ni el Comité de empresa ni la APICF, por lo que indican que la entidad procederá a aplicar las medidas previamente comunicadas en los términos legalmente establecidos (folio 290 del ramo de la actora); contestando el abogado del Comité de Empresa y de la APCF que le recuerda que los términos legalmente establecidos lo son proseguir las negociaciones de los Convenios Colectivos, (incluyendo pues al que se refiere el presente conflicto el de l'APCF) que dice rompieron de forma premeditada y sin que apareciere ninguna situación nueva justificativa.

El 29 de noviembre del 2013 (folio 594 del ramo de la empresa demandada y folio 293 del ramo de prueba de la actora), se comunica nuevamente al abogado y asesor de la APCF y del Comité de Empresa del Hospital que se ha acordado por el que habiendo finalizado en fecha 28 de noviembre de 2013, el periodo de consultas iniciada el pasado 14 de noviembre de 2013 (sin que se presentaran los trabajadores en las fechas señaladas), sin que ustedes hayan querido participar del mismo por los motivos que nos ha hecho conocer en sus escrito a los cuales se remite, les comunicamos que de forma inmediata procederemos a comunicar individualmente a los trabajadores de esta Entidad que con fecha de efectos de 1 de enero del 2014, de las medidas que en fecha 14 de noviembre les notificaron a ustedes como propuesta de las nuevas condiciones para los trabajadores de la Entidad.

Que en fecha posterior a la demanda de Conflicto Colectivo, la empresa por escrito de fecha 2 de diciembre de 2013 (folio 298 a 301 del ramo de prueba de la actora) la empresa FUNDACIÓN DE GESTIÓ SANITÀRIA HOSPITAL DE LA SANTA CREU I SANT PAU (en adelante l'Entitat o FGS), y cumpliendo lo que prevé el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores (ET ) le comunicamos que a partir del próximo 1 de enero del 2014 y hasta que no exista nuevo convenio de aplicación, a usted y al resto de sus compañeros trabajadores de la FGS les será de aplicación las nuevas condiciones de trabajo que puede VD consultar más ampliamente al documento incorporado a la Intranet de esta Entidad, Servicios de soporte, Recurso Humanos, sobre el nombre de 'Nuevas condiciones laborales FGS. 1 de enero de 2014'. Estas condiciones vienen a sustituir aquellas que venía usted disfrutando hasta la fecha y las causas en que se fundamenta su sustitución son principalmente dos: La falta de vigencia de los dos textos convencionales que tradicionalmente han existido en nuestra Entitat (Conveni General (estatutario) i Conveni de l'APCF (extra-estatutario) el primero perdió su vigencia conforme el artículo 86.3 del ET el 8 de julio pasado y el segundo, de naturaleza extra-estatutaria, finalizo su vigencia acordad en fecha 31 de diciembre del 2010. Adicionalmente se recuerda que en fecha 5 de julio pasado finalizaron las negociaciones que mantenían Dirección y representantes de los trabajadores para negociar los nuevos convenios sin haber estado posible la consecución de acuerdos. Añadido a lo anterior, concurren en el presente supuesto causas objetivas de naturaleza principalmente económica que requieran de la adopción de las medidas que a continuación se detallaran con tal de afrontar y en la medida posible eliminar el actual déficit económico de la FGS, que ha provocado que solo los últimos dos ejercicios cerrados (2011 i 2012) se hayan acumulado un total de casi 23 millones de pérdidas del resultado de la explotación y más de 23 en el resultado final del ejercicio, que se suma a los ya registrados en años previos i que para el año 2013 se prevé un nuevo resultado de explotación negativo de 1,72 millones de euros; 39,17 millones de euros año 2011 y 44,61 millones el año 2014.

Detallan en la carta de modificación de condiciones de trabajo al amparo del artículo 41 del ET los aspectos más relevantes que ya constaban (entregada a la representación de los trabajadores tanto a los de aplicación del Convenio General como a los de l'APCF) en la 'Memoria explicativa de las causas que justifican la aplicación de la nueva regulación de condiciones de trabajo a la Empresa y de la vía procedimental utilizada' que incorporan a Intranet.les recuerdan que han intentado de forma reiterada abordar la negociación de la puesta en marcha de las nuevas condiciones que hoy se comunica de forma individual, con su representación legal y sindical. No ha sido posible empezar la negociación por haber comunicado la representación de los trabajadores su negativa a participar en ella, si no era en el seno de la negociación de los Convenios Colectivos (el estatutario y el extra-estatutario) y previo el reconocimiento de la vigencia y prórroga de los dos convenios. Por lo que habiendo finalizado el 28 de noviembre del 2013 el periodo de consultas, comunicada y propuesta por esta parte a sus representantes el 14 de noviembre del 2013, sin acuerdo entre las partes por haber declinado la representación social su participación en el mismo, le reiteramos que, como consecuencia de las causas legales y económicas antes enunciadas y ampliamente desarrolladas en el documento 'Memoria explicativa de las causas que justifican la aplicación de la nueva regulación de condiciones de trabajo a la Empresa y de la vía procedimental utilizada' que constan a intranet, a partir del próximo día 1 de enero del 2014 y hasta que no exista un nuevo convenio de aplicación a la FGS, les resultaran de aplicación las condiciones laborales que constan en el documento incorporada a la sección de intranet antes indicada; detallando a continuación las medidas y las nuevas condiciones.

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia se ha interpuesto en un primer escrito recurso de suplicación por la parte actora, solicitando en dos Motivos la revisión de los hechos probados y el examen del derecho en un tercer Motivo; a su vez formula en un segundo escrito complementario, se declare la nulidad de actuaciones retrotrayendo las mismas al momento de dictar sentencia; lo que, por razones sistemáticas, obliga a su análisis en primer término.

SEGUNDO.-En efecto, en dicho escrito complementario al recurso de suplicación, y tras exponer las diversas vicisitudes que justificaron su admisión ya que al formular el recurso en los autos no constaba parte de la documental aportada al acto del juicio, manifiesta que dentro del plazo otorgado al efecto viene a completar el recurso de suplicación ya formalizado y que basa, además, en los motivos alegados en el recurso formalizado el día 22/09/2014 y al amparo del apartado a) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con los artículos 97.2 del mismo teto legal, 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , 209 y 218.1 y 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Ley 1/2000 ), y artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española , para solicitar finalmente la nulidad de actuaciones, retrotrayendo las mismas al momento de dictar sentencia, en base a lo que ahí se expone se sostiene: Que existe en dicha sentencia una incongruencia omisiva, al haberse solicitado en la demanda diversas pretensiones sobre la aplicación de diversos convenios colectivos según la naturaleza jurídica de la empresa demandada, y que no pudo resolverse en la sentencia al ignorar esta la documental que indica; que por esa misma carencia de prueba al dictar la sentencia, no se han podido incorporar hechos probados que permitan relacionar los mismos con los fundamentos de derecho, por lo que se le produjo indefensión por insuficiencia de hechos probados ya que ante la carencia de esa prueba no se le permite conocer todos los motivos en los que la Juzgadora se basó para desestimar la demanda.

Sobre la nulidad de actuaciones ya ha recordado esta Sala lo siguiente (STSJ Cat. 12/02/2014 ):

La Sala IV del Tribunal Suprem ha establert (Sentencies de 1 desembre 1987 [ RJ 19878804 ], 28 maig 1990 [RJ 19904510 ] y 9 d'abril 1991 [RJ 19913257]) un criteri general clarament restrictiu sobre la declaració de la nul litat d'actuacions en atendre el caràcter instrumental de les formes i les conseqüències negatives d'aquesta decisió sobre el procés. En el mateix sentit la Sala IV del Tribunal Suprem ha establert també (Sentència de 10 d'abril 1990 [RJ 19903452 ]) que «es constante doctrina de la Sala la que afirma que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida excepcional que, por sus negativas consecuencias sobre el proceso, ha de limitarse a los supuestos legalmente tipificados en el art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 19851578, 2635 y ApNDL 8375) y a los vicios formales especialmente cualificados que menciona el núm. 1 delart. 240 de dicha Ley respecto de los que no pueda operar la subsanación prevista en el núm. 2 de este último artículo, sin que en ningún caso irregularidades formales carentes de auténtica proyección invalidante, al no impedir que el acto alcance su fin ni generar indefensión, puedan justificar la adopción de tal medida con infracción del principio de economía procesal». (En sentit anàleg, Sentència de la Sala IV del Tribunal Suprem de 2 de març 1992 [RJ 19921611]). La Sala IV del Tribunal Suprem (Sentència de 30 d'octubre 1991 [RJ 19917680]) ha establert els criteris següents: «1) La anulación de sentencia es un remedio último y excepcional al que sólo cabe acudir cuando el Tribunal que conoce del recurso no pueda prácticamente adoptar una decisión correcta de la controversia planteada (entre otras muchas Sentencias, las de 20 abril y 16 mayo 1988 [RJ 19882996 y RJ 1988 3625 ]',i que 'la resolución anulatoria requiere además, para considerarse ajustada a derecho, que no haya podido ser subsanada por una u otra vía (S. 17 octubre 1989 [RJ 19897281])». Per altra banda el Tribunal Constitucional ha establert que «para que las irregularidades procesales produzcan el radical efecto de la nulidad de actuaciones es preciso que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones, la indefensión que produzcan ha de ser material y efectiva y no simplemente posible». (Interlocutòria del Tribunal Constitucional de 15 de gener de 1996 [RTC 19963 ]); nul litat que comporta la indefensió material i no merament formal atès «que el citado defecto haya causado un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa ( SSTC 43/1989 [ RTC 198943 ], 101/1991 [ RTC 1990101 ], 6/1992 [ RTC 19926 ] y 105/1995 [ RTC 1995 105], entre otras),...» (Sentència del Tribunal Constitucional núm. 118/1997, de 23 junio [RTC 1997118]). Doncs be, atenent la doctrina citada tant del Tribunal Suprem com del Tribunal Constitucional, per a determinar la nul litat d'alguna o algunes actuacions processals ha d'existir una irregularitat processal que ocasioni indefensió material a la part. La declaració de nul litat de les actuacions ha de limitar-se als supòsits d'irregularitats processals més greus que causin indefensió material efectiva que no es pugui resoldre per altra via judicial processal, tal com disposa l' art. 240.2 de la Llei Orgànica del Poder Judicial .

Cal recordar que la incongruència per omissió es produeix en cas que la sentència no resolgui una pretensió plantejada en la Pètita de la demanda. La STS IV de 18 de novembre de 2004 ( RJ 2005197) (recurs 4983 y 6623/03), per totes, ha dit que «El Tribunal Constitucional viene definiendo la incongruencia omisiva o ex silentio en una consolidada doctrina ( sentencia 91/2003, de 19 de mayo [RTC 200391 ] y 218/2003, de 15 de diciembre de 2003 [RTC 2003218], entre otras muchas) como un 'desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido' ( SSTC 136/1998, de 29 de junio [RTC 1998136 ] y 29/1999, de 8 de marzo [RTC 199929]) que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación 'sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal' ( STC 215/1999, de 29 de noviembre [RTC 1999215]). Lo que en el supuesto de la incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando 'el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales' ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo [ RTC 2000124 ], 186/2002, de 14 d'octubre [RTC 2002186 ] y 6/2003, de 20 de gener [ RTC 20036] 2003/1401 )».

En el presente caso la nulidad de actuaciones solicitada ya fue considerada y resuelta en sentido desestimatorio por la propia Magistrada de instancia en su Auto de 3 de febrero de 2015, argumentando en esencia que muchas de esas sentencias no reflejaban la naturaleza de la entidad demandada con carácter de cosa juzgada al no ser firmes, por lo que, reiterando lo ahí argumentado, ninguna indefensión se ha producido a la parte teniendo en cuenta que la naturaleza pública o privada de la demandada no constaba acreditada en las sentencias referidas con el carácter que ahora se pretende, y porque, como es de ver fácilmente, la sentencia rechaza cualquier aplicación normativa de las solicitadas en la demanda en base a lo que ahí se argumenta de la inexistencia de convenio alguno con mucha anterioridad, tal como pretendía la empresa, por lo que resulta completamente irrelevante la naturaleza jurídica cuestionada una vez se parte de esa inexistencia del convenio extraestatutario, cuya existencia aparece como presupuesto para esa posterior aplicación de alguno de los convenios que se peticionan, por lo que la sentencia al desestimar la demanda en los términos que lo hizo resolvió todas las cuestiones planteadas, siendo así perfectamente congruente con lo solicitado; y en cuanto a la carencia de hechos probados, es cuestión que deberá dilucidar la Sala si los estimase insuficientes para resolver el recurso y no la parte recurrente, siendo desde luego los que constan completamente satisfactorios a tales fines habida cuenta, además, que sobre el relato fáctico no existe propiamente controversia al ser lo pretendido una cuestión esencialmente jurídica, tal como vinieron a manifestar las partes.; todo ello aparte de que carece de sentido pretender una nulidad por dicha ausencia de prueba cuando con posterioridad se abre el incidente para su incorporación y el recurso no alude para nada a una posible revisión de hechos en base a dicha prueba; por todo lo cual se desestima el Motivo.

TERCERO.-En el que pasa a denominar Motivo primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para solicitar la supresión, adición o revisión de los hechos probados, desea el recurrente adicionar un nuevo hecho probado, el décimo, proponiendo el siguiente texto: ' Décimo.- La FGS de forma unilateral ha continuado aplicando a los facultativos el convenio de la Associació Profesional del Cos Facultatiu d l'Hospital de la Santa CReu y Sant Pau hasta 31 de diciembre de 2013, incluso a las nuevas contrataciones sin que conste en los contratos cláusula de aplicación parcial del Convenio de aplicación '

La citada adición la funda en cuatro contratos de trabajo a los folios 40 a 43 y 305

El Motivo se desestima ya que el texto propuesto no se infiere directamente de la documental que cita sino es en base a sus propias deducciones; y porque el texto es inútil por reiterativo pues dichos extremos se reconocen en el hecho séptimo que, desde luego, no permite bajo este amparo procesal efectuar las deducciones jurídicas que plasma el impugnante, sin perjuicio de lo que luego se ha de indicar pero en el examen de derecho.

CUARTO.-Bajo el mismo amparo procesal anterior de la revisión fáctica, se solicita la adición de otro nuevo hecho probado, el décimo primero, proponiendo el siguiente texto: ' La FGS es una institución privada con carácter benéfico asistencial que fue creada en1991 por la Fundació Privada del Hospital de la Santa Creu i Sant Pau ( entidad privada ) como continuadora de la actividad sanitaria y benéfico asistencial. '

El Motivo se funda en la documental que consta al folio 13, 288 y 348, auditorias de los años 2011 y 2012 donde se puede leer, afirma, que la FGS es una institución privada con carácter benéfico asistencial.

El Motivo se desestima ya que lo pretendido es una calificación jurídica que corresponde realizar bajo el amparo procesal del examen del derecho, una vez se hubiesen aportado, en su caso, los elementos fácticos que se estimasen precisos, que luego se tendrían que subsumir en la norma que permita otorgar una determinada calificación jurídica conforme a ellos, pero no deducir esa naturaleza directamente de unos datos en base a unos documentos concretos; todo ello aparte de la irrelevancia de esa calificación, conforme a la pretensión planteada, según luego se ha de ver y razonar.

QUINTO.-En el Motivo que aparece como segundo, al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS que establece como objeto del recurso de suplicación, examinar las infracciones de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, efectúa un largo excurso en el que va indicando como infringidos el art. 86 del ET en relación con el art. 4 del Código Civil , diversas sentencias de Tribunales Superiores, que no son jurisprudencia ( art. 1.6 C. Civ. ) y de instancia, así como las normas que rigen los convenios colectivos extraestatutarios ( art. 1091 , 1254 , 1955 , 1956 , 1957 y 1258 C. Civ. ) y demás que ahí se razona en que se señala también como infringidos el art. 97 de la LRJS , el art. 41 ET y la jurisprudencia, y en que el recurrente viene a afirmar lo siguiente: Que la falta de pronunciamiento de la Juez de instancia respecto a la imposible aplicación de un convenio colectivo u otro hasta que no sea firme la personalidad jurídica de la empresa, es contraria, entre otras, a la doctrina judicial y de los Juzgados que cita, concluyendo que la personalidad jurídica de la Fundación demandada es jurídico privada, por lo que debió haberse pronunciado sobre la aplicación del convenio colectivo de ámbito superior y al no hacerlo fue incongruente por omisión; que dada esa naturaleza privada se debió haber aplicado al caso por analogía el Convenio Colectivo del Hospital Clinic y Provincial de Barcelona y la Associació Professional del Comitè de Delegats Médics, conforme a los términos del art. 86.3 Estatuto de los Trabajadores ; que, por los motivos que expone, la prórroga del convenio extraestatutario de referencia hasta el 31/12/2013 en que ha venido siendo aplicado, supone que sus condiciones han quedado contractualizadas si no se puede aplicar otro convenio de ámbito superior, al ser una prorroga voluntaria por parte de la empresa y no poderse dejar su cumplimiento al arbitrio de una de las partes, frente a lo sostenido en la sentencia de instancia, citando una sentencia acordada en Sala General de este Tribunal; y que para que sea válida una modificación sustancial de condiciones al amparo del art.41 del ET , la modificación se ha de notificar a los representantes de los trabajadores a los que se va a aplicar, lo que aquí no ha sucedido y, además, la empresa lo que pretende y consigue es aplicar un texto normativo completo.

Por su parte la sentencia de instancia, apoyada por el impugnante, viene a sostener que el convenio colectivo por el que se regían las partes era de carácter extraestatutario, habiendo perdido su vigencia el 31/12/2010, teniendo prórrogas anuales efectuadas por la empresa, con también vencimientos, todos ellos de forma unilateral y sin voluntad de consolidación, por lo que no pueden considerarse condición más beneficiosa, siendo inexistente, por tanto, ese convenio, por lo que, añade, las modificaciones que la empresa ha notificado al amparo del art. 41 del ET . son válidas pues para modificar esas condiciones dado su carácter extraestatutario, basta el acuerdo del empresario, tras la negociación, aunque este finalice sin acuerdo.

SEXTO.-Planteada así la litis se ha de partir de las siguientes premisas fácticas: Que el convenio de naturaleza extraestatutaria por el que se venía regulando la relación jurídico laboral entre las partes fue publicado el 17/10/2008 por el DOGC con vigencia desde el 2008-2010, convenio que amplía la prórroga del vigente ( 2001-2005, inicialmente hasta el 31 de diciembre de 2007 ) por tres años más hasta el 31/12/2010, si bien fueron aplicadas por la empresa las normas de dicho convenio hasta el 31/12/2013 ( h. séptimo ); que no existe un convenio colectivo de ámbito superior de carácter indiscutible y que ambas partes estaba negociando un nuevo convenio hasta el 05/07/2013, al estimar la empresa que el anterior ya no existía, tras haber realizado una serie de reuniones anteriores y sin que se hubiesen puesto de acuerdo sobre el calendario negociador y su contenido al estimar la parte actora que muchas cuestiones están sub-judice, entre ellas la naturaleza pública o privada de la Fundación ( h. octavo ); que a partir del 08/11/2013 la empresa demandada puso en marcha un nuevo proceso de negociación en base a lo dispuesto en el art. 86.3 y 41 del Estatuto de los Trabajadores , enviando una memoria explicativa de las causas que justifican la aplicación de una nueva regulación de condiciones de trabajo en la empresa y de la vía procedimental utilizada que se dirige al Comité de empresa y no a la Associació, estimando que el convenio colectivo estatutario perdió completamente su vigencia a partir del 08/07/2013, dados los términos del art. 86.3 ET con arreglo a la Disposición Transitoria cuarta de la Ley 3/2012 , y que el extraestatutario con la parte actora, como llevamos diciendo, finalizó para la empresa el 31/12/2010 si bien prorrogado de forma unilateral por la Fundación y sin voluntad de consolidación ( h. noveno ); que no queriendo participar en esa negociación ni el Comité de empresa ni la APCF, la empresa da por concluido el periodo de consultas el 28/11/2013 y comunica a ambos que: ' de forma inmediata procederemos a comunicar individualmente a los trabajadores de esta Entidad que con fecha de efectos de 1 de enero del 2014, de las medidas que en fecha 14 de noviembre les notificaron a ustedes como propuesta de las nuevas condiciones para los trabajadores de la Entidad'; y que con posterioridad al inicio del conflicto colectivo se llevó a efecto implantando nuevas condiciones a los trabajadores que vienen a sustituir aquellas que venían antes disfrutando al haber perdido vigencia tanto el convenio colectivo estatutario como el extraestatutario, habiendo finalizado sin acuerdo el 05/07/2013 las negociaciones que mantenían las partes para unos nuevos convenios, y existiendo razones de naturaleza principalmente económica que requieren la adopción de las nuevas medidas conforme a las pérdidas económicas que se detallan ( h. noveno )

SEPTIMO.-De lo expuesto cae indicar inicialmente, sobre la incongruencia omisiva, su inexistencia, tal como ya se indicó al principio y que, frente a lo sostenido por el impugnante, el artículo 193-c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social recoge como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, y que, conforme a la doctrina judicial, debe matizarse la referencia legal a las 'normas sustantivas' en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del precitado artículo 193 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Aparte de ello aparece claramente que el convenio extraestatutario entre las partes actualmente litigantes, si bien se extinguió el 31/12/2010, sin embargo se prorrogó unilateralmente por la empresa hasta el 31/12/2013, por lo que se ha de concluir que esa reconducción tácita de los efectos del convenio unilateralmente adoptada por la empresa prorrogó sus condiciones que al ser de tres años hicieron suyas los trabajadores como unas condiciones desde luego contractualizadas, o tal vez, discutiblemente, como posibles condiciones más beneficiosas por su repetición, que en cualquier caso se han de respetar porque, dada esa reiteración, no cabe argumentar que la empresa las reconoció voluntariamente y sin ánimo de generar un derecho adquirido, pues eso es tanto como admitir la posibilidad de la modificación unilateral de unas condiciones establecidas favorables al trabajador y reiteradas en el tiempo, cuando ello es contrario a la norma ( art. 1256 C.Civ .; art. 3.5 ET )

Por otro lado tenemos, como argumento ' ex abundantia ', que el término final en la aplicación de los efectos del convenio exstraestatutario discutido prorrogado, como decimos por la empresa, finalizó el 08/07/2013 en clara aplicación del art. 86.3 ET , conforme a la Disposición Transitoria Cuarta de la Ley 3/2012 , por lo que lo mismo razonado por la jurisprudencia para los convenios colectivos estatutarios cabe efectuar ahora para los extraestatutarios como el presente al tener la misma razón de ser, una vez sentada la siguiente doctrina ( STS 22/12/2014 ):

'A.- La reforma laboral de 2012, operada por Ley 3/2012, de 6 de julio, que sustituyó al RD-ley 3/2012, y con alguna modificación introducida por RD-ley 20/2012, de 13 de julio, modificó el artículo 86.3 del ET introduciendo un párrafo final con el siguiente tenor literal: 'Transcurrido un año desde la denuncia del convenio colectivo sin que se haya acordado un nuevo convenio o dictado un laudo arbitral, aquel perderá, salvo pacto en contrario, vigencia y se aplicará, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior que fuera de aplicación'.

Teniendo en cuenta el contenido de la DT 4ª de la Ley 3/2012 de 6 de julio (en vigor desde el siguiente día 8 de julio) -antes transcrita- no cabe duda de su aplicabilidad al presente caso. El nuevo texto plantea algunas dudas interpretativas, esencialmente dos:

La primera es qué deba entenderse por convenio colectivo de ámbito superior, habida cuenta de que dicho ámbito puede referirse -dejando aparte el ámbito personal y el temporal, a los que también se refiere el artículo 85.3 del ET - bien el ámbito territorial o bien el ámbito funcional. O si se pueden combinar los dos ámbitos para determinar el convenio aplicable. O, si no, cúal de ellos debe prevalecer. O si, habiendo varios convenios de ámbito superior -por ejemplo, dos convenios sectoriales, uno provincial y otro estatal, ambos superiores al de empresa que ha perdido su vigencia- debe escogerse como aplicable para sustituirlo el inmediatamente superior o el 'de ámbito más superior de todos'. Y todo ello, partiendo de la base de que, desde el punto de vista de la jerarquía de las normas, todos los convenios tienen el mismo rango, independientemente de sus respectivos ámbitos más o menos extensos. Las preguntas se podrían multiplicar pero no procede porque, en el caso que se nos plantea, se da como probado que no existe convenio colectivo alguno de ámbito superior al de empresa que ha perdido vigencia por haber finalizado su período de ultraactividad.

La segunda duda interpretativa se centra en determinar qué ocurre en un caso como el que, precisamente, se plantea por primera vez ante esta Sala IV del Tribunal Supremo, a saber: si no hay convenio de ámbito superior aplicable ¿cómo se regularán a partir de la pérdida de vigencia del convenio en cuestión los respectivos derechos y obligaciones de las partes? La duda, en este caso, no consiste -como en el caso anterior- en interpretar qué ha querido decir el legislador cuando se refiere a un 'convenio colectivo de ámbito superior' sino en colmar la laguna legal consistente en que el legislador no ha dicho absolutamente nada respecto de dicha situación que, desde luego, a nadie se le escapa que es verdaderamente problemática.

Podemos decir que las soluciones que ha venido dando la doctrina científica y también la doctrina judicial son esencialmente dos y radicalmente opuestas, a saber:

Una primera tesis, que podemos denominar 'rupturista', según la cual dichos derechos y obligaciones de las partes pasarán a regirse exclusivamente por las normas estatales legales y reglamentarias, haciendo tabla rasa de las condiciones laborales existentes con anterioridad en el ámbito del convenio colectivo fenecido.

Y una segunda, que denominaremos 'conservacionista', según la cual dichas condiciones laborales (expresión equivalente, aunque más breve, a la más precisa de: los respectivos derechos y obligaciones de las partes) que venían rigiendo con anterioridad a la pérdida de vigencia del convenio colectivo en cuestión deberán mantenerse puesto que forman parte del sinalagma contractual establecido entre las partes.

B.- Por cuanto oportunamente se dirá, esta Sala entiende que la tesis jurídicamente correcta es la segunda.

Y ello porque, la aplicación de la que hemos denominado tesis 'rupturista' podría producir en el ámbito del contrato de trabajo una alteración sustancial de sus condiciones para ambas partes, trabajador y empresario, que transformaría las bases esenciales del propio contrato o negocio jurídico y el equilibrio de las contraprestaciones, pudiendo dejarlo sin los requisitos esenciales para su validez, como son el ' objeto cierto que sea materia del contrato ' y la ' causa de la obligación que se establezca ' ( arts. 1261 , 1271 a 1273 y 1274 a 1277 Código Civil ).

Y ello tanto más en un ámbito como el social en el que los mínimos de derecho necesario se regulan no solamente en las normas estatales sino también en los convenios colectivos, a los que el legislador remite en importantísimas materias que el ET no regula suficientemente. Entre otras, las relativas a las peculiaridades del contenido de la obligación de trabajar ( art. 20.2 ET ), al sistema de clasificación profesional por medio de grupos profesionales ( art. 22 ET ), a la promoción profesional, la formación profesional en el trabajo, los ascensos y la promoción económica ( arts. 22 a 25 ET ) con su indudable incidencia en la movilidad funcional y en los poderes organizativos empresariales, la estructura del salario y el carácter consolidable o no de los complementos salariales ( art. 26 ET ), la duración de la jornada de trabajo inferior a la legal, la distribución irregular de la jornada a lo largo de un año, la forma de compensación de las diferencias o el establecimiento del límite máximo de la jornada ordinaria rebasando el límite máximo de nueve horas ( art. 34 ET ), formas de abono o de compensación de las horas extraordinarias ( art. 35 ET ), la planificación anual de las vacaciones ( art. 38.2 ET ), el régimen disciplinario salvo la sanción de despido ( arts. 54 y 58 ET ) o las reglas para la constitución y funcionamiento de un comité intercentros ( art. 63.3 ET ) o para acomodar la representación de los trabajadores a las disminuciones significativas de plantilla que puedan tener lugar en la empresa ( art. 67.1 ET ).

Lo cual quiere decir que, de aplicarse la que denominamos 'tesis rupturista', se producirían indeseables consecuencias para ambas partes como, entre otras, que cualquier trabajador (con independencia de la labor desempeñada y de su titulación) pasaría a percibir el salario mínimo interprofesional, podría ser obligado a realizar cualquier tipo de actividad, la jornada pasaría a ser la máxima legal, las cláusulas de horario y flexibilidad quedarían sin efecto, el empresario no podría sancionar disciplinariamente a sus trabajadores salvo que existiera causa suficiente para el despido, etc. etc.

Habiéndose debatido si ante tal cambio sustancial de condiciones el trabajador podría pedir la extinción contractual indemnizada de su contrato de trabajo o incluso -como un sector doctrinal favorable a la tesis 'rupturista' ha propugnado, para intentar paliar las indeseables consecuencias de la imprevisión normativa- que al menos determinadas condiciones deberían quedar subsistentes (entre otras, salario, tiempo y clase de trabajo) para del tal modo evitar que el contrato quede sin causa. Por otra parte, una eventual defensa de las retribuciones contenidas en el convenio que ha perdido vigencia a través de la invocación de derechos fundamentales como la dignidad o igualdad, parece difícil de articular e insuficiente para paliar todos los defectos expuestos.

C.- Como hemos dicho, a juicio de esta Sala, la tesis jurídicamente correcta es la segunda, la que hemos denominado 'conservacionista'.

Para llegar a dicha conclusión, conviene recordar algunos elementos básicos de nuestro ordenamiento jurídico en general -y de ese sector del mismo que conocemos como Derecho del Trabajo- en lo que a la ordenación de los contratos se refiere. Como es bien sabido, el precepto clave del Derecho de los Contratos es el art. 1255 del Código Civil , directamente tomado del Código napoleónico, según el cual las relaciones jurídico- contractuales entre las partes se rigen por los pactos y condiciones que ellas mismas establezcan libremente, siempre que no sean contrarias a la ley, la moral o el orden público. Desde luego que ese principio general -el principio de la autonomía de la voluntad individual- rige plenamente en el ordenamiento jurídico-laboral. Lo único que ocurre es que la existencia de normas limitadoras de dicha autonomía es más frecuente que en otros sectores del ordenamiento y, además, proceden no solamente de la actividad legislativa o reglamentaria del Estado ( así como de la normativa internacional y de la Unión Europea) sino también de la actividad negociadora de los sujetos sociales a los que la Constitución y el Estatuto de los Trabajadores atribuyen esa capacidad normativa, habida cuenta de la interpretación que, desde el momento inicial, hizo nuestro Tribunal Constitucional del significado de la 'fuerza vinculante de los Convenios' a que se refiere el art. 37.1 CE .

A partir de ahí, el art. 3 del ET -uno de los pocos no afectados por las sucesivas reformas estatutarias- es meridianamente claro al señalar respecto a las fuentes de la relación laboral que:

'1. Los derechos y obligaciones concernientes a la relación laboral se regulan:

a) Por las disposiciones legales y reglamentarias del Estado.

b) Por los convenios colectivos.

c) Por la voluntad de las partes, manifestada en el contrato de trabajo, siendo su objeto lícito y sin que en ningún caso puedan establecerse en perjuicio del trabajador condiciones menos favorables o contrarias a las disposiciones legales y convenios colectivos antes expresados.

d) Por los usos y costumbres locales y profesionales.

2. Las disposiciones legales y reglamentarias se aplicarán con sujeción estricta al principio de jerarquía normativa. Las disposiciones reglamentarias desarrollarán los preceptos que establecen las normas de rango superior, pero no podrán establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las Leyes a desarrollar.

3. Los conflictos originados entre los preceptos de dos o más normas laborales, tanto estatales como pactadas, que deberán respetar en todo caso los mínimos de derecho necesario se resolverán mediante la aplicación de lo más favorable para el trabajador apreciado en su conjunto, y en cómputo anual, respecto de los conceptos cuantificables.

4. Los usos y costumbres sólo se aplicarán en defecto de disposiciones legales, convencionales o contractuales, a no ser que cuenten con una recepción o remisión expresa.

5. Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo.'

Como comentara -con buen criterio- un sector doctrinal, recién promulgado el ET, el art. 3 ET , que se denomina 'Fuentes de la relación laboral', contiene, por un lado, fuentes en sentido normativo - señaladamente las de las letras a) y b) y, por otra parte, fuentes en sentido obligacional: la letra c). En cuanto a las fuentes de la letra d) -los usos y costumbres- tienen un papel subsidiario, como deja claro el propio art .3 en su nº 4, y no procede detenernos en ello. Y decía esa doctrina que esa mezcla de fuentes normativas y obligacionales era acertada pues con ello se podía comprender mejor la relación entre unas y otras y su respectivo papel o función. Pues bien, es claro que para responder a la pregunta ¿dónde están reguladas las condiciones laborales de un trabajador?, la respuesta es clara: en su contrato de trabajo. Y así es desde el momento inicial de esa relación jurídico-laboral, puesto que el contrato de trabajo -como cualquier otro contrato- tiene una doble función: constitutiva de la relación jurídico- obligacional y reguladora de la misma, es decir, de los derechos y obligaciones a que se comprometen las partes. Dicho lo cual, hay que hacer algunas precisiones adicionales:

a) Que eso es así tanto si el contrato se celebra por escrito como si se hace de palabra, dado el principio general de libertad de forma que -con las debidas excepciones- establece el art. 8 del ET .

b) Que si alguna de esas condiciones contractuales no respetan los límites de derecho necesario establecidos por las normas estatales y/o convencionales colectivas se entenderán nulas de pleno derecho, pero 'el contrato de trabajo permanecerá válido en lo restante, y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados conforme a lo dispuesto en el número uno del artículo tercero de esta Ley ', como dispone el art. 9.1 ET .

c) Que, por lo tanto, las normas estatales y convencionales juegan un papel nomofiláctico respecto a las cláusulas contractuales. Lo que sucede es que, siendo el contrato de trabajo siempre -tanto si es indefinido como temporal- un contrato de tracto sucesivo, esa función depuradora se va desarrollando a lo largo de todo el tiempo en que el contrato esté vivo y se va adaptando a la evolución de las propias normas legales y convencionales. Pero ello no nos debe de llevar al equívoco de suponer que las obligaciones de las partes se regulan por la ley o por el convenio colectivo normativo. No es así: se regulan por el contrato de trabajo, aunque, eso sí, depurado en la forma que establece el art. 9.1 del ET .

d) Ese equívoco viene propiciado, además, por la enorme frecuencia con la que las partes que celebran un contrato de trabajo, en lugar de reproducir las normas legales y convencionales que entienden aplicables, acuden a la técnica de la remisión para establecer las condiciones laborales, indicando que (p.e.) 'serán las que deriven del convenio colectivo aplicable'. Pero dicha remisión es una técnica que no elimina el carácter contractual de la fuente donde la propia remisión se establece y, por ende, de las condiciones laborales resultantes de la misma. Y repetimos: ello es así aunque el contrato sea verbal; lo único que ocurrirá en tal caso es que el contenido obligacional establecido (vía remisión o no) en dicho tipo de contratos deberá ser objeto de prueba por otros medios distintos al de la forma contractual escrita.

Dicho lo cual, es claro que cualesquiera derechos y obligaciones de las partes existentes en el momento en que termina la ultraactividad de un convenio colectivo no desaparecen en ese momento en que dicho convenio pierde su vigencia. Y ello es así, no porque -como se ha dicho algunas veces- las normas del convenio colectivo extinto pasen a contractualizarse en ese momento sino porque esas condiciones estaban ya contractualizadas desde el momento mismo (el primer minuto, podríamos decir) en que se creó la relación jurídico-laboral, a partir del cual habrán experimentado la evolución correspondiente.

Ahora bien, ¿significa eso contradecir el mandato del legislador de que el contenido normativo de dicho convenio colectivo pierda su vigencia? Ni muchísimo menos. Desde luego que el convenio colectivo pierde su vigencia y, por ende, dejará de cumplir esa función nomofiláctica que es la propia de nuestro sistema jurídico, que ya hemos descrito. Por consiguiente, esas condiciones contractuales, carentes ya de ese sostén normativo del mínimo convencional, podrán ser modificadas, en su caso, por la vía del art. 41 ET , sin más limitaciones que las de origen legal pues, insistimos, las limitaciones dimanantes del convenio colectivo, si no hay otro superior, han desaparecido. Y, por la misma razón, los trabajadores de nuevo ingreso carecerán de esa malla de protección que brindaba el convenio fenecido. Ello podrá dar lugar ciertamente a problemas de doble escala salarial, de discriminación, y otros que no podemos abordar en este momento. En cualquier caso, y para evitar todos esos problemas, no es ocioso recordar, finalmente, que, aun habiendo terminado la ultraactividad del convenio en cuestión, ello no significa que no permanezca la obligación de negociar de buena fe en el ámbito colectivo, como establece el art. 89.1 ET '

Como decíamos antes esas consideraciones del Alto Tribunal son plenamente aplicables aquí al convenio extraetatutario una vez partamos de que si bien el convenio extraestatutario tiene un carácter muy específico, el que se desprende de su naturaleza contractual, no es menos cierto que mantiene el espíritu de un convenio colectivo, admitido en el art. 37 CE ( STSJ País Vasco 11/11/2014 ). En nuestro caso la empresa demandada ha adoptado claramente la postura rupturista cuando la adecuada es la conservacionistas según esa sentencia, de modo que se ha de estar a que las condiciones del convenio colectivo referido estaban directamente contractualizadas, como propias del acuerdo obligacional entre partes, por lo que a la extinción del convenio no desaparecen, y menos en un caso como el presente en que, según ya hemos destacado, vino luego un reconocimiento unilateral y tácito por parte de la empresa de esas condiciones durante largo tiempo ( lo que hace inaplicable al caso la doctrina de esta Sala que se cita en la sentencia de instancia y en la impugnación ); todo ello sin perjuicio de que luego se puedan adoptar las medidas oportunas modificativas en base a lo dispuesto en el artículo 41 ET , conforme a esa jurisprudencia, pero, sin duda, partiendo de la subsistencia de esas condiciones estipuladas en el convenio extraestatutario y no en base a su extinción, como pretende la empresa demandada y acoge la sentencia de instancia.

Ahora bien, en el presente caso no cabe entrar a analizar la posibilidad de esa modificación de condiciones de trabajo ya que, como indica la sentencia de instancia, ese procedimiento es posterior a la demanda de conflicto colectivo ( h. noveno ), por lo que se habrá de estar a su concreta tramitación y, en su caso, impugnación, pero partiendo siempre de las condiciones previas que poseen los trabajadores derivadas del convenio colectivo extraestatutario tantas veces referido.

Por último señalar en lógica conclusión, que resultan inviables las otras peticiones alternativas de la demanda sobre aplicación de unos convenios colectivos de ámbito superior o por analogía, que requiere el uno como presupuesto tratarse de un convenio colectivo estatutario y el que contemplamos no lo es, y el otro por lo mismo y precisar para ello el mecanismo expreso de la extensión ( art. 92.2 ET ) , y que, además, para nada cabe conceptuar como convenio de ámbito superior el Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Generalitat de Catalunya ni el Convenio Colectivo de trabajo de la empresa Hospital Clinic i Provincial de Barcelona i l'Associació Professional del Clomitè de Delegats Mêdics, que se refieren a ámbitos funcionales completamente distintos; todo ello aparte de que no se solicita luego esas aplicaciones en el suplico del recurso, lo que veda ya su conocimiento por la Sala.

Por todo lo expuesto y razonado procede estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora en el sentido de que se debe mantener la vigencia de las cláusulas obligacionales del convenio colectivo extraestatuario entre la Associació Profesional del Cos Facultatiu de l'Hospital de la Santa Creu y Sant Pau ( APCF ) y la Fundació Privada de Gestió Sanitaria de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau desde el 01/101/2011 solicitado hasta la negociación del próximo convenio colectivo aplicable, pero todo ello sin perjuicio de la posible modificación sustancial de condiciones de trabajo consiguiente en los términos legalmente procedentes, debiendo ser revocada por tales términos la sentencia de instancia.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Associació Professional del Cos Facultatiu de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 13 de Barcelona, de fecha 2 de julio de 2014 , dictada en los autos núm. 1036/2013, en juicio promovido a su instancia frente a Fundació de Gestió Sanitària de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau, en materia de conflicto colectivo, revocamos dicha sentencia estimando en parte la demanda y así declaramos que debe mantenerse la vigencia de las cláusualss obligacionales del convenio colectivo extraestatutario suscrito entre la Associació Profesional del Cos Facultatiu de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau ( APCF ) y la Fundació Privada de Gestió Sanitaria de l'Hospital de la Santa Creu i Sant Pau desde el 01/01/2011 hasta la negociación del próximo convenio colectivo aplicable aunque sin perjuicio de la posible modificación sustancial de condiciones de trabajo consiguiente en los términos legalmente procedentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.