Sentencia Social Nº 43/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5901/2012 de 03 de Enero de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2012 - 8005079

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA

En Barcelona a 3 de enero de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 43/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Roca Sanitario, S.A. frente a la Sentencia del Juzgado Social 24 Barcelona de fecha 23 de abril de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 99/2012 y siendo recurrido/a Gabriel . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 3 de febrero de 2012 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido disciplinari, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 23 de abril de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda interpuesta por D. Gabriel , frente a la empresa ROCA SANITARIO, S.A., en reclamación formulada por despido, debo declarar y declaro improcedente el despido acordado por la empresa demandada en fecha 21-12-11 y, en consecuencia, condeno a ésta a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección, a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio, cifrada en el importe de 635.479,35 euros (a razón del salario diario de 753,16 euros) y pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución. '

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La parte actora D. Gabriel , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa demandada como Director General, con antigüedad desde el 23-03-1993. (No controvertido).

SEGUNDO.- El actor inició su relación laboral como Ingeniero Técnico Nivel B, suscribiendo con la demandada un contrato de trabajo ordinario indefinido de fecha 22-03-1994 con la empresa COMPAÑÍA ROCA-RADIADORES, S.A. (Documento 1 que acompaña al escrito de demanda).

El 29-12-1994 fue expatriado a Marruecos para desempeñar la dirección de SANITAIRE ROCA, S.A. en la localidad de Settat, nombramiento que fue ratificado por Acuerdo del Consejo de Administración de dicha sociedad, reunido en Settat que le nombran y otorgan poderes de Director Administrativo y Financiero a fin de desempeñar su trabajo en dicha filial, formalizándose el correspondiente contrato de trabajo con fecha 1-02- 1995. (No controvertido y documentos dos y tres que acompañan al escrito de demanda y en base a que la parte demandada no aporta documento alguno sobre la relación mantenida con el demandante antes de ser nombrado Director General).

El 5-01-1998, el Consejo de Administración de SANITAIRE ROCA, S.A., le nombra Director General con los mismos poderes que tenía con ROCA RADIADORES, S.A. (antigua denominación social de la empresa demandada), otorgándose los correspondientes contratos de duración determinada bianuales por así determinarlo la legislación marroquí para los trabajadores extranjeros, contratos que han de ser visados por el Ministerio de Trabajo (documento 2 de la parte demandada y documentos 4 y 5 adjuntos al escrito de demanda, la parte demandada tampoco aporta prueba de esos contratos bianuales por lo que deben darse por reconocidos por esta causa además, no fueron impugnados).

El documento 2 del ramo de prueba de la parte demandada dice expresamente: 'Después de haber deliberado, el Consejo ha tomado por unanimidad los acuerdos siguientes:

NOMBRAMIENTO DE UN DIRECTOR GENERAL

El Consejo, constando el cese por jubilación del anterior Director General, señor Victorino , desde el 31 de diciembre de 1997, nombra como Director General, de conformidad con la ley y los Estatutos, a:

Don Gabriel

Quien presente en la junta ha declarado que acepta sus funciones

DETERMINACIÓN DE LOS PODERES DEL DIRECTOR GENERAL

Don Gabriel , Director General, tendrá los mismos poderes que los concedidos a la 'COMPAÑÍA ROCA RADIADORES, S.A.'por el Consejo de Administración reunido el 28 de diciembre de 1993 modificados por el Consejo de Administración reunido el 18 de enero de 1994 y a las sociedades CUMI, S.L. y TECNOSERVICIO, S.A. por este último Consejo.

Con la reserva de la restricción que más adelante se expresa, la sociedad se obligará en lo sucesivo por la firma de tres Administradores- Delegados y Don Gabriel , Director General, obrando solidariamente dentro de los poderes que se le han otorgado.

Se precisa que los siguientes actos no obligarán válidamente si no son llevados a cabo por Don Gabriel obrando conjuntamente con el legal representante de una de las sociedades COMPAÑÍA ROCA RADIADORES, S.A., CUMI S.L. y TECNOSERVICIO, S.A.:

- retirar todas las cantidades y títulos entregados, emitir y firmar todos los cheques y pagarés, emplear los fondos, pedir y utilizar todos los descubiertos de cuenta, cerrar toda clase de cuentas, saldarlas, retirar finiquitos, recibir el saldo, entregar recibo;

- contratar todo tipo de préstamos mediante apertura de crédito o de otra forma, sin garantía de los bienes sociales distintas de los mercados administrativos.'

En este documento el Sr. Norberto figura como representante de la sociedad TECNOSERVICIO, S.A.

TERCERO.- Según el documento 3 de la parte demandada: En acta de deliberación del Consejo de Administración de fecha 28-12-1993, en el apartado 'ESTIPULACIÓN DE PODERES DEL ADMINISTRADOR-DELEGADO' se establece lo siguiente: 'El Consejo confiere a la 'COMPAÑÍA ROCA RADIADORES, S.A.', Presidente Delegado, los siguientes poderes para administrar la sociedad y sus intereses:

'- representar a la sociedad ante el Tesoro, la Aduana, el Registro de la Propiedad y en general ante cualquier tercero y ante todas las administraciones públicas o privadas, en cualquier circunstancia:

- nombrar y revocar a todos los agentes y empleados, fijar sus condiciones, salarios, pagos y gratificaciones, así como las condiciones de su admisión, de su jubilación o de su revocación;

- efectuar cualquier las operación mercantil, comprar y vender cualquier material o mercancía; otorgar cualquier negocio, ejecutarlos y liquidar cuentas.

- firmar la correspondencia:

- abrir cuentas a la sociedad en cualquier banco, e ingresar cantidades, suscribir o endosar letras o efectos mercantiles, negociarlos, y descontarlos o cobrarlos, firmar albaranes, depositar títulos, retirar cantidades o títulos depositados, emitir y firmar cheques y mandatos, emplear los fondos, solicitar y usar descubiertos de caja, cerrar cuentas, liquidarlas, retirar recibos, recibir el saldo, y extender el correspondiente recibo;

- abrir cuentas de cheques postales y efectuar cualquier operación;

- cobrar las cantidades debidas a la sociedad y pagar las que esta deba, extender válidamente recibos a todos los deudores, fijar su modo de liberación;

- aceptar garantías hipotecarias u otras; proceder a su cancelación con o sin su pago.

- contratar préstamos por vía de apertura de créditos o de otra manera, sin garantía sobre los bienes sociales que no sean los mercados administrativos;

- efectuar depósitos y fianzas, en cajas públicas o privadas;

- consentir y aceptar arrendamientos, rescindirlos, contratar seguros contra cualquier riesgo;

- representar a la sociedad en cualquier demanda u operaciones de deslinde, amojonamiento o de registro, así como en los actos y formalidades previstos en esta materia, tanto frente a los propietarios colindantes como para los propietarios de la misma sociedad;

- representar a la sociedad ante los tribunales, tanto como demandante como demandado;

- en caso de quiebra o de liquidación judicial de algún deudor, tomar parte en todas las juntas y deliberaciones de los acreedores, nombrar síndicos, liquidadores y agentes, firmar convenios, contratos de unión, oponerse a ellos, expedir títulos y documentos, efectuar entregas, recibir dividendos.

- retirar de la Administración de Correo y de Telégrafos y en los paquetes postales, de Aduanas y de cualquier administración pública o privada y de todas las compañías ferroviarias y de navegación marítima o aérea, así como de todas las mensajerías, telegramas, cartas certificadas o no, encargadas o no, pedidos, envíos, cajas y paquetes.

Y a los efectos anteriores, entregar o hacerse entregar cualquier título o documento, conceder o retirar el correspondiente recibo, otorgar y firmar escrituras, escoger domicilio y hacer todo lo necesario, comprendida la substitución.

Las compra-ventas e intercambio de inmuebles y fondos de comercio, los préstamos con garantía hipotecaria o la garantía sobre los bienes de la sociedad, los avales y garantías, las tomas de participación en cualquier sociedad existentes o a constituir, deberán ser previamente objeto de deliberación por parte del Consejo quien conferirá los poderes necesarios a tal o tales de sus administradores que designe o a cualquier otro mandatario de su elección.'

Asimismo consta en el apartado 'DELEGACIÓN ESPECIAL' que el Consejo de Administración ha decidido instalar una fábrica en la región de Settat...pone a cargo de los Señores Tomás , Miguel Ángel y Cirilo la realización de estas operaciones, por el precio, cláusulas y condiciones que estimen conveniente, y les confiere todos los poderes necesarios, comprendiendo el de poder adquirir uno o varios terrenos, que ejercerán conjuntamente dos de ellos.' (No consta la elevación a escritura pública de estos poderes).

CUARTO.- El actor venía percibiendo una retribución de 274.904 euros anuales brutos, con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias.

Las nóminas del actor, de enero a diciembre 2011 suman la cantidad de 113.133,91 euros (Documentos 26 a 38 de la parte demandada).

QUINTO.- La empresa entregó al actor una carta de fecha 21-12-11 comunicándole 'DESPIDO DISCIPLINARIO' con efectos desde dicha fecha. En dicha carta se hacen constar diversos apartados, en el de 'Antecedentes' se resume la relación del actor con la empresa, se reconoce su condición de 'expatriado y de Director General de una filial en el extranjero', se menciona que el personal expatriado tiene 'vital importancia estratégica' y que por ello se fija 'una compensación retributiva adecuada para este colectivo específico' que es 'notablemente superior a cualquier otro empleado de las compañías pertenecientes al Grupo Roca.' Asimismo destaca la importancia de las decisiones que puedan afectar al personal expatriado y que por ello 'todas las vicisitudes relacionadas con la carrera profesional de dicho colectivo están directamente controladas por la Dirección de la empresa matriz, cuyas decisiones se toman en función de las necesidades y estrategias empresariales globales de la compañía.' Añade que para la política de expansión en el mercado marroquí y 'como decisión estratégica...desde la Dirección de Roca se decidió proceder a la expatriación de D. Leonardo para que asumiese el cargo de Director Administrativo y Financiero de Roca Maroc.' Que dicha expatriación se produjo el 12-05-2011 y 'desde entonces ha contado con la máxima confianza de la Dirección'.

El Segundo apartado viene titulado en la carta como 'Decisión unilateral de despedir al Sr. Leonardo ' y en el mismo se dice que el 1-12-2011 'el Consejo de Administración de Roca Maroc, reunido en Settat, tomó la decisión de nombrar a un nuevo Director General para la empresa (con cargo mercantil), lo que, de conformidad con la legislación marroquí, provocó que su mandato como Director General Delegado expirara desde ese mismo momento.

Dicha decisión, debidamente ratificada por el Consejo de Administración, le fue notificada a usted mediante carta de fecha 1 de diciembre de 2011 firmada por el Presidente del Consejo de Administración, D. Norberto , en la que le informaba de la decisión tomada por el Consejo y de su subsiguiente cese como Director General Delegado, con extinción de la relación mercantil que hasta el momento le unía con la filial marroquí y subsistencia de la relación laboral subyacente.

Esta carta le fue remitida por D. Norberto y por Ud. recibida vía correo electrónico a su dirección de correo corporativa...el día 1 de diciembre de 2011 a las 15:33 horas. Del mismo modo, el día 2 de diciembre de 2011, se le remite la misma carta por correo certificado con acuse de recibo...Asimismo, se le hizo entrega personal de la versión original de la carta el día 8 de diciembre firmada por D. Norberto , acompañado del correspondiente agente judicial privado ('Huissier de Justice', en Derecho marroquí). Por consiguiente, usted tuvo conocimiento de su cese como Director General Delegado desde el pasado 1 de diciembre de 2011.

Pues bien, no estando conforme con la decisión adoptada por el consejo de Administración de la Empresa, y en un acto de provocación por su parte con la clara espurea intención de obtener una indemnización por el cese su relación mercantil que en Derecho no le corresponde, usted tomó la decisión, unilateralmente y sin informar a los responsables de Roca ni a los consejeros de Roca Maroc, de proceder al despido del Sr. Leonardo , Director Administrativo y Financiero de la filial marroquí.'

En efecto, el pasado día 6 de diciembre de 2011 (esto es, cinco días después de conocer su cese como Director General Delegado), usted notificó personalmente al Sr. Leonardo una carta de despido fechada el 2 de diciembre, en la que se le imputaba, vagamente y sin ningún tipo de detalle ni justificación, la comisión de una infracción grave por una supuesta irregularidad en la firma de documentos de la empresa, por lo que se le comunicaba la extinción inmediata de su relación laboral con la compañía.'

Añade la carta que la decisión la tomó el actor de forma unilateral, sin conocimiento de la empresa demandada y de ninguno de sus directivos, sin causa justificada e ignorando el procedimiento de despido que establece la legislación laboral marroquí. Dice que ni el actor ni ningún Director de la empresa filial de la demandada tiene autorización general para tomar decisiones sobre personal expatriado y menos sobre la extinción de 'su relación laboral' pues este tipo de decisiones las toma la dirección de Roca. Que no contaba con autorización previa ni comunicó o la solicitó a sus 'superiores jerárquicos', y que se aprovechó del cargo que ocupaba para 'forzar un escenario indemnizatorio que de ningún modo procede.'

Añade que esta conducta ha provocado un doble perjuicio a la empresa 'por un lado, un perjuicio económico, al situar a la compañía en una posición de absoluta ilegalidad frente al Sr. Leonardo , en tanto en cuanto usted ignoró por completo el procedimiento de despido que la legislación laboral marroquí exige obligatoriamente...por otro, en el plano interno, el despedir sin autorización alguna a un empleado que contaba con la máxima confianza de la Dirección, ha generado un pésima imagen y un peor clima entre la plantilla de la fábrica de Roca Maroc en Settat, que actualmente se halla inmersa en una situación de conflicto social del que usted es plenamente consciente.' Seguidamente repite los argumentos y por último contiene un último apartado titulado 'tipificación de los hechos, graduación y sanción impuesta' y considera que los hechos constituyen una falta muy grave tipificada en el Código de Conducta Laboral para la Industria del Metal (aprobado por la Resolución de 3 de marzo de 2009 de la Dirección General de Trabajo), al que se remite el III Convenio Colectivo de Corporación empresarial Roca, SA y Roca Sanitario, SA, publicado por la Resolución de 16 de agosto de 2010 de la Dirección General de Trabajo. Añade que también están tipificados en el art. 54.2 b ) y d) del ET . (Carta adjunta al escrito de demanda y documento 1 de la parte demandada que se tiene íntegramente por reproducida).

SEXTO.- En fecha 3-08-11 el Sr. Higinio como Director Administrativo y Financiero y Don. Leonardo , como Director General realizan, desde Settat, una trasferencia en pago de facturas de importaciones por importe de 1.249.191,54 euros a favor de la empresa demandada. Otra trasferencia fue realizada por las mismas personas el 11-07-11, en la cuantía de 441.988,81 euros, lo mismo ocurrió el 13-07-11 por importe de 24.570 euros, el 27-10-11, por importe de 5.315,20 euros.

El 11-11-11 las mismas personas en asunto 'puesta a disposición' lo hicieron a favor de D. Rosendo , en la cuantía de 300.000 Dírhams.

En fecha 15-09-11 también realizaron otro pago de facturas de importaciones por importe de 38.610 euros. El 8-09-11 por importe de 5.758,38 euros, en 27-07-11 por importe de 2.200 euros, en 11-07-11 por importe de 8.928 euros.

En fecha 21-10-11 las personas antes mencionadas presentan un escrito solicitando al Banco de Sabadell, S.A., la apertura de una cuenta y remite como documentación copia legalizada del poder de 17 de marzo de 2011 de nombramiento Don. Leonardo y de nombramiento de fecha 12 de abril de 2011 Don. Higinio .

En fecha 27-10-11 realizan un pago de facturas de importaciones por importe de 6.780 euros. (Documentos 9 a 19 adjuntos al escrito de demanda).

SEPTIMO.- En carta de fecha 2-12-2011 visada por la Inspección de Trabajo de Marruecos en fecha 6-12-11 el actor despidió Don. Leonardo comunicándole lo siguiente: 'Hemos constatado que varias veces ha firmado usted documentos (órdenes de transferencia y cartas destinadas a los bancos) como Director general de la sociedad Roca Maroc, cuando usted ocupa un la misma las funciones de Director administrativo y financiero.

Su conducta constituye una falta extremadamente grave que justifica su despido.

En consecuencia, le notificamos mediante la presente carta nuestra decisión de dar por finalizado su contrato de trabajo. Esta decisión será efectiva a contar de la fecha de recepción de esta carta.

Su falta constituye igualmente una infracción penal y nos reservamos el derecho de iniciar todas las acciones judiciales que procedan.

Le informamos que según el artículo 65 del Código de trabajo, dispone de 90 días a contar desde la notificación de la presente cara de despido para impugnar esta decisión ante los tribunales.

Puede presentarse en el departamento de recursos humanos, que tendrá a su disposición su finiquito así como un certificado de trabajo. (Documento 20 adjunto al escrito de demanda y 42 de la parte demandada).

OCTAVO.- En fecha 8-12-11 el Sr. Norberto en su calidad de Presidente del Consejo de Administración de Roca Maroc, S.A. informa al actor, mediante carta de fecha 1-12-11(entregada a través de funcionario judicial privado o 'Hussier de Justice' como dice la carta de despido, y también reconoce el actor en la demanda), de que los administradores se han reunido en el día de hoy y han decidido el cese de sus funciones como Director General de la sociedad y el nombramiento de una nueva persona encargada de la Dirección General, separada de la presidencia dl Consejo de Administración, que continúa el Sr. Norberto ejerciendo, que la persona que ha sido concretamente nombrada como Director General es D. Cesar . Asimismo le comunica que el Cargo de Director General delegado que ocupa hasta esa fecha cesa en el momento del nombramiento del nuevo Director General y que ha decidido no renovar ni sustituir el nombramiento de Director General Delegado, que finaliza hoy. Asimismo le comunica que 'En cualquier caso, le recuerdo que según el artículo 67 tercero apartado 3 su contrato de trabajo formalizado con la compañía continúa.' (Documento veintidós adjunto al escrito de demanda y 40 de la parte demandada).

NOVENO.- En escrito de fecha 21-12-11 la empresa comunica al actor su revocación completa y definitiva de cualquier delegación de poderes o de firma que le hubiese sido concedida hasta esa fecha por los directivos de Roca Maroc. (Documento 23 adjunto al escrito de demanda).

DÉCIMO.- El actor firmó en Casablanca un contrato de suministro de propano a granel para SANITARIOS ROCA, como Director General, en fecha 2-01-2003. (Documento 6 de la empresa demandada).

En el mismo lugar firmó, como Director Administrativo y Financiero, el día 16-05-1995 un contrato para el suministro de energía eléctrica de alta tensión. (Documento 7 de la parte demandada).

Firmó, sin que conste en qué calidad, un contrato de arrendamiento financiero de un Volvo Turbo Diesel S60 D5 el 7-04-2008. (Documento 8 de la empresa demandada).

Firmó documento de 'Distribución primas de clientes año 2010', junto con el Director Comercial y la Dirección administrativa y financiera, debajo de esta firma consta la fecha 1-02-11. (Documento 9 de la parte demandada).

Firmó, como Director General, en fecha 14-06-10, una nota de información de disminución de tarifa de productos para 2010. (Documento 10 de la empresa demandada).

En fecha 23-02-07 firma, como Director General un contrato que tiene por objeto la realización de las obras de ingeniería civil necesarias para la construcción de la nueva unidad de producción de porcelana sanitaria de Roca Maroc, S.A. en Settat. (Documento 12 de la parte demandada).

Suscribe, junto con otra persona, una carta de fecha 1-04-11, de información al Censor Jurado de Cuentas. (Documento 13 de la parte demandada, fue un documento reconocido por la parte actora).

En fecha 12-10-09 firma un acuerdo de colaboración para la implantación de un 'Espacio Roca' en la Sala de Exposición de la Sociedad Khalid Chami&Consort. (Documento 14 de la empresa demandada, reconocido por la parte actora).

En fecha 24-02-1996 firma, como representante de la empresa, un contrato de Seguro de Grupo en favor del personal de la empresa. (Documento 15 de la parte demandada reconocido por la parte actora).

En fecha 22-02-2011 el actor solicita que alguien acepte representar a la sociedad ante las jurisdicciones marroquíes. (Documento 16 de la parte demandada reconocido por la parte actora).

Presta su conformidad, en fecha 10-06-11, a una propuesta de oferta para la realización de unas obras determinadas. (Documento 17 de la parte demandada reconocido por la parte actora).

Firma, como Director General el acuerdo complementario nº1 al convenio de inversión Estado/Roca Maroc. (Documento de después del nº 17 marcado como 3 y 18 del ramo de prueba de la parte demandada, se tienen por reproducidos, reconocidos por la parte actora).

También como Director General remite una carta de fecha 9-05-01, a la Subdirección Regional de Aduanas Responsable de Importaciones de Casablanca/puerto sobre la importación de dos equipos automáticos para moldear piezas de pasta en estado desmontado, con dos carretillas motorizadas para el desmoldeo de las piezas (una carretilla por equipo). (Documento 19 de la parte demandada reconocido por la parte actora).

Firma como Director General un Visado sobre movimiento de almacenes. (Documento 20 de la parte demandada, reconocido por la parte actora).

Firma, como Director General en el Registro de firmas, el 27 de diciembre de 2010. (Documento 21 de la parte demandada reconocido por la parte actora).

Firma, en fecha 14-04-11, una trasferencia para adeudo, como Director General junto con el Director Administrativo Financiero D. Leonardo . (Documento 22 de la parte demandada reconocido por la parte actora). Lo mismo el 25-03-11, también junto a esa persona y con ese cargo. (Documento 23 de la parte demandada reconocido por la parte actora). El 7-06-11 firma una solicitud de dotación de divisas, firmado también por D. Leonardo en calidad de Director Administrativo y Financiero; en él consta que 'Por la presente les rogamos que pongan a disposición de don Gabriel ....la suma de 3.000 euros...' (Documento 24 de la parte demandada, también reconocido por el actor).

DECIMOPRIMERO.- El 14 de mayo del 2010 el socio único Corporación Empresarial Roca, S.A decidió adoptar como acuerdo reelegir para el cargo de Consejero, por el plazo estatutario de cinco años a D. Norberto . (Documento 25 de la parte demandada).

DECIMOSEGUNDO.- El actor ha presentado, en fecha 15 de marzo de 2012, demanda en Marruecos reclamando: daños y perjuicios, despido improcedente, preaviso, nómina desde 1 al 21 de diciembre, vacaciones anuales y paga extra. (Documento nº 39 de la parte demandada).

DECIMOTERCERO.- El actor solicitó informe jurídico a unos abogados en Marruecos y éstos le remitieron dicho informe (dirigido a ROCA MAROC), de fecha 22-11-11. En él le comunican que él es al que se considera representante legal de la empresa y que su responsabilidad puede estar comprometida por no controlar la gestión de la empresa y no haber tomado medidas en el momento de descubrirlas y que el riesgo se acentuaría si la empresa sufriera algún perjuicio por los actos Don. Leonardo . Añade dicho informe que la firma de documentos por éste, en calidad de Director General, expone a la empresa a un riesgo de regularización fiscal que puede considerarse como falta grave y que justifica el despido del Sr. Leonardo sin preaviso ni indemnización. Le proponen como vías despedir al Sr. Leonardo por falta grave y presentar una demanda penal contra el Sr. Leonardo por falsedad documental y usurpación de un título o distinción honorífica. (Documento 30 de la parte actora).

DECIMOCUARTO.- En fecha 4-04-12 la empresa envió al actor una carta solicitando la retirada de la demanda interpuesta contra Don. Leonardo . Dicho documento fue firmado por el Sr. Norberto , Presidente del Consejo de Administración y el Director General, Don. Cesar . (Documento 25 de la parte actora).

DECIMOQUINTO.- El actor no ha ostentado la condición de representante de los trabajadores. (No controvertido)

DECIMOSEXTO.- Presentada papeleta de conciliación ante la SC en fecha 3-01-12, se celebró acto conciliatorio el día 23-01-12, finalizando sin avenencia entre las partes. (Acta de conciliación obrante en autos). '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que declara la improcedencia del despido acordado por la empresa demandada en fecha 21- 12-11 y condena a ésta a la inmediata readmisión del actor en las mismas condiciones que regían con anterioridad a producirse el despido o, a su elección,a que le abone una indemnización de 45 días de salario por año de servicio,cifrada en el importe de 635.479,35 euros (a razón del salario diario de 753,16 euros) y pudiendo ejercitar su derecho de opción en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución, y entendiéndose que opta por la readmisión en el supuesto de no ejercitarlo, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución.

Se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la doble vía de los apartados b y c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en que se desestime la demanda y declare la procedencia de la extinción sin derecho a indemnización alguna.

Subsidiariamente: revoque parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de fijar una indemnización de 113.133,91 euros y sin derecho a salarios de tramitación, previa consideración de la relación laboral mantenida como de alta dirección.

Subsidiariamente: revoque parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de fijar una indemnización de 211.658,91 euros y sin derecho a salarios de tramitación, previa consideración de la relación laboral mantenida como de alta dirección.

Y subsidiariamente y para el supuesto en el que se considere que existió relación laboral ordinaria: revoque parcialmente la Sentencia de instancia en el sentido de fijar una indemnización de 262.687,64 euros y sin derecho a salarios de tramitación (Real Decreto Ley 3/2012).

SEGUNDO.-Al amparo del art.193 b de la Ley reguladora de la jurisdicción social solicita la revisión y la adición de los hechos probados siguientes:

a).-Del hecho probado cuarto de conformidad con la documental que consta en los folios 18,19,20 y 424 a 436, proponiendo la siguiente redacción:El actor venía percibiendo de la sociedad Roca Maroc las siguientes cantidades: Salario anual percibido en Marruecos - 98.525 euros.Salario especie percibido en Marruecos - 70.098 euros.

Las nóminas del actor abonadas Por Roca Sanitario S.A,de enero a diciembre de 2011, suman la cantidad de 113.133,91 euros.

Estimamos la revisión del hecho probado cuarto en la forma propuesta la deducirse de la documental citada.

b).-Del hecho probado duodécimo en relación a la documental que consta en los folios 437 a 449, proponiendo la siguiente redacción:El actor ha presentado, en fecha de 15 de marzo de 2012,demanda en Marruecos reclamando: daños y perjuicios, despido improcedente,preaviso,nómina desde el 1 al 21 de diciembre, vacaciones anuales y paga extra (Documento Nº 39 de la parte demandada que se da por reproducido.

Desestimamos la revisión del hecho probado duodécimo en la forma propuesta pues hace mención expresa la sentencia de instancia en el indicado hecho probado del dto 39 de la parte demandada, que justifica la redacción del mismo.

c).-La adición del hecho probado décimo séptimo de conformidad con la documental que consta en los folios 532 a 537 y la jurisprudencia, proponiendo la siguiente redacción:En fecha de 6 de octubre de 2011, el actor remitió correo electrónico a la Atención de Baldomero donde se indica lo siguiente:

«Adjunto según lo acordado sendos documentos redactados por mis abogados en España y Marruecos en los que se detalla el cálculo de la indemnización correspondiente a la resolución de mis contratos con Roca Sanitario y Roca Maroc.

En ambos escritos se detallan los diferentes conceptos que según la legislación vigente en ambos países, así como la jurisprudencia existente para nuestro caso, sirven de base para el cálculo de las cantidades correspondientes.

Los abogados que suscriben dichos documentos están a vuestra disposición para poder clarificar todos los puntos que consideréis necesarios. Se pueden ocupar asimismo de las negociaciones que consideréis oportunas, así como de los trámites que pudieran ser necesarios realizar como resultado de un acuerdo.

En espera de vuestros comentarios al respecto, recibid un cordial saludo. Gabriel".A dicho correo se adjuntaban cálculos indemnizatorios.

No es ajustado a derecho la adición del hecho probado décimo séptimo en la forma propuesta, al no existir error en la valoración de la prueba por parte de la Magistrada de instancia, que justifique el mismo, pues lo que se analiza en este procedimiento es el despido disciplinario del actor de fecha 21.12.2011, no otros circunstancias anteriores que pudiera haber entre el actor y la empresa demandada.

d).-La adición del hecho probado décimo octavo en relación con la documental que consta en los folios 530 y 531, proponiendo la siguiente redacción:En fecha de 07 de julio de 2011 el actor remitió correo electrónico a Norberto , Baldomero y Genaro de Roca Sanitario donde éste solicita confirmación sobre la propuesta realizada y, en concreto, expresa lo siguiente:Se me solicita:

Presentar la dimisión de mi actual puesto de Director General de Roca Maroc, puesto que ocupo desde el nombramiento por parte del Consejo de Administración en fecha 5 de enero de 1988. Los datos relevantes del puesto actual:600 empleados. 62.000 m construídos. 500 MDH cifra negocios actual (50 Meur). Producción de 2.000.000 pz/año. 60% cuota de mercado de Marruecos (1.000.000 pz. Vendidas año 2010). Resultados CASH FLOW 2007 - 119 MDH. 2008 - 113 MDH. 2009 - 126 MDH- 2010- 115 MDH.SE ME OFRECE:Ocupar puesto de nueva creación como RESPONTS, nº 182/2003, de 20/03/2003, Rec. 2127-1993 (RTC 1993292), dado que en el orden social no está incorporada la figura de la apelación, como ya señalaba la exposición de motivos de la Ley de Bases del Procedimiento Laboral 7/1989 (RCL 1989816) en su punto tercero y eso tiene relevancia en relación al extremo de la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, razón que impide llevar a cabo un análisis y valoración de la totalidad de los elementos de prueba, así lo manifestó entre otras la sentencia del TS de 18-11-1999 (RJ19999189)......ya que ello supondría tanto como sustituir el criterio objetivo del Juzgador «a quo», el cual aprecia los elementos de convicción según señala el art. 97.2 de la LPL , que es un concepto más amplio que el de los medios de prueba, ya que comprende los medios de prueba que enumera el art. 299 de la LECiv (RCL 2000 34, 962 y RCL 2001, 1892), como el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso, sus omisiones, delante del análisis, lógicamente parcial e interesado, lo que no puede aceptarse pues supondría tanto como desplazar la función judicial ordenada por el art. 2.1 de la LOPJ (RCL 1985 1578 , 2635 ) y art. 117.3 de la CE (RCL 19782836) de manera exclusiva a los Jueces y Tribunales.

Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso en la Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Social, Sección 1), de 5 noviembre 2008 .Recurso de Casación núm. 130/2007,constante doctrina de esta Sala expresiva de que 'la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos la necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

La valoración de la prueba es cometido exclusivo del Juez o Tribunal que presidió el juicio, el cual deberá determinar qué hechos alegados por las partes, de interés para la resolución del pleito, han quedado ó no acreditadas a fin de declararlas o no probadas y esta valoración la lleva a cabo el juzgador libremente, apreciando toda la prueba en su conjunto sin otras limitaciones que las derivadas de la 'sana critica' ( arts, 316 , 348 , 376 y 382 de la LEC ),esto es, sin llegar a conclusiones totalmente ilógicas ó absurdas.

La libre facultad del juzgador para valorar la prueba con arreglo a la 'sana critica' únicamente se ve constreñida por las reglas legales de valoración establecidas para pruebas concretas ( arts. 1218 y 1225 del Código Civil , arts 319.1 y 2 , y 326.1 de la LEC , respecto de los documentos, según sean públicos, privados ó administrativos).

TERCERO.-Al amparo del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 1.2 del RD 1382/1985 de 1 de agosto .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

En el presente caso que analizamos como consta en el hecho probado segundo,que la parte actora ha venido prestando servicios para la empresa demandada como Director General, con antigüedad desde el 23-03-1993,inicia su relación laboral como Ingeniero Técnico Nivel B,y suscribe un contrato de trabajo ordinario indefinido de fecha 22-03-1994, folio 6, con la empresa Compañia Roca-Radiadores,S.A.

Por otra parte el 29-12-1994 folio 7, el actor fue expatriado a Marruecos para desempeñar la dirección de Sanitaire Roca, S.A,en la localidad de Settat,nombramiento que fue ratificado por Acuerdo del Consejo de Administración de dicha sociedad, reunido en Settat que le nombran y otorgan poderes de Director Administrativo y Financiero a fin de desempeñar su trabajo en dicha filial,formalizándose el correspondiente contrato de trabajo con fecha 1-02-1995, folio 10.

El 5-01-1998 el Consejo de Administración de Sanitaire Roca,S.A, folio 12, le nombra Director General con los mismos poderes que tenía con Roca Radiadores, S.A, folios 168,169,(antigua denominación social de la empresa demandada), otorgándose los correspondientes contratos de duración determinada bianuales por así determinarlo la legislación marroquí para los trabajadores extranjeros, contratos que han de ser visados por el Ministerio de Trabajo.

CUARTO.-El artículo 1.2 del RD 1382/1985 de 1 de agosto .Ámbito de aplicación.Se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad.

Y se produce la infracción del art citado, ya que hay que precisar que consta que el actor desde el 31 de diciembre de 1997,se le nombra como Director General, de conformidad con la ley y los Estatutos, quien en la junta ha declarado que acepta sus funciones:

Como Director General, tendrá los mismos poderes que los concedidos a la Compañía Roca Radiadores, S.A, por el Consejo Administración reunido el 28 de diciembre de 1993 modificados por el Consejo d Administración reunido el 18 de enero de 1994 y a las sociedades Cumi, S.L,Tecnoservicio, S.A, por este último Consejo:Con la reserva de la restricción que más adelante se expresa, la sociedad se obligará en lo sucesivo por la firma de los Administradores-Delegados y el actor, Director General, obrando solidariamente dentro de los poderes que se le han otorgado.

Se precisa que los siguientes actos no obligarán válidamente si no son llevados a cabo por el actor obrando conjuntamente con el legal representante de una de las sociedades Compañía Roca Radiadores S.A., Cumi S.L y Tecnoservicio, S.A: retirar todas las cantidades y títulos entregados, emitir y firmar todos los cheques y pagarés, emplear los fondos, pedir y utilizar todos los descubiertos de cuenta, cerrar toda clase de cuentas, saldarlas, retirar finiquitos, recibir el saldo, entregar recibo; contratar todo tipo de préstamos mediante apertura de crédito o de otra forma,sín garantía de los bienes sociales distintas de los mercados administrativos.

QUINTO.-Por lo que cabe concluir que los poderes que tenia el actor con la limitación en cuanto a la intervención de los tres administradores delegados como se ha expuesto anteriormente, en cuanto a la firma para las decisiones que en el mismo se expresa de forma concreta y detallada.

Y por otra parte la circunstancia que los poderes estén o no en escritura pública y la inscripción en el registro mercantil hay que señalar que no afecta a la validez de los mismos ni a la calificación en su caso de la relación laboral especial, pues lo importante son las funciones que realmente se realizan, como lo establece la jurisprudencia que se menciona entre otras sentencias en la del TS de 18 de marzo de 1991 .

En cuanto a los poderes que se le otorgan el 28.12.1993 a los que se refiere el dto 2 de la demandada, folio 168, pero que no constan al no haber sido aportados al procedimiento por la parte demandada en relación con la modificación a la que se refiere el hecho probado segundo del consejo de administración de 18.1.1994, y que también se mencionan en el citado documento,y que no constan tampoco en el procedimiento.

No desvirtua por si mismos los poderes que tiene el actor en relación con lo expuesto anteriormente, y calificar la relación laboral especial al amparo del art 1del RD citado y que en nexo causal con lo que constituye este procedimiento, es por lo que cabe concluir que sí tenia la facultad para poder despedir al Sr Leonardo ,en la medida que la empresa demandada no ha aportado en el procedimiento los poderes otorgados por la empresa demandada, al actor al que se refiere el hecho probado segundo cuando es expatriado al Marruecos para desempeñar la dirección de Sanitaire Roca S.A, y se le nombra el 5.1.1998 director general con los mismos poderes que tenía en Roca Radiadores S.A, como consta en el hecho probado segundo y hace mención a una modificación de los poderes otorgados por el Consejo de Administración el 28.12.1993, modificados por el Consejo de Administración reunido el 18.1.1994, pues lo único que se menciona es de forma expresa los actos que el actor desde que se le nombra el 3.12.1997,director en la empresa Sanitaire Roca S.A, en los que necesita la firma de los administradores delegados y del actor, obrando solidariamente dentro de los poderes que le han otorgado en los actos que se indican en el hecho probado segundo, entre los que no está el poder despedir a trabajadores, por lo que cabe concluir que el actor no necesitaba autorización ni firma de los administradores delegados de las empresas que se citan en el mismo anteriormente referidas para despedir al Sr Leonardo , en nexo causal con el cargo de director general que tenía.

De conformidad con las precedentes consideraciones el actor es un alto directivo en los términos que lo establece el art 1 del RD citado anteriormente.

SEXTO.-Teniendo en cuenta la jurisprudencia que se menciona en lo que es de aplicación al presente caso entre otras sentencias en la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social).Sentencia de 17 junio 1993 .RJ19934762.Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 2003/1992 .....La doctrina de la Sala ha perfilado a través de numerosos pronunciamientos la noción de alta dirección que hoy recoge el art. 1.2 del Real Decreto 1382/1985, de 1 agosto , y en este sentido ha precisado que 1.º) han de ejercitarse poderes inherentes a la titularidad de la empresa que se incluyan en «el círculo de decisiones fundamentales o estratégicas» [S. 6-3-1990 ( RJ 19901767)] con independencia de que exista un acto formal de apoderamiento [S. 18-3-1991 ( RJ 19911870)]; 2.º) los poderes han de referirse a los objetivos» generales de la entidad, lo que supone que las facultades otorgadas «además de afectar a áreas funcionales de indiscutible importancia para la vida de la empresa, hayan de ser referidas normalmente a la íntegra actividad de la misma o a aspectos transcendentales de sus objetivos [ SS. 30 enero y 12 septiembre 1990 ( RJ 1990233 y 6998)]»; 3.º) el alto directivo ha de actuar con autonomía y plena responsabilidad, es decir, con un margen de independencia sólo limitado por los criterios o directrices de los órganos superiores de gobierno y administración de la entidad, por lo que no toda persona que asuma funciones directivas en la empresa puede ser calificada como alto directivo, ya que ha de excluirse quienes reciban instrucciones de otros órganos delegados de dirección de la entidad empleadora [ SS. 13 marzo y 12 septiembre 1990 ( RJ 19902065)].

SÉPTIMO.-Y asímismo la que recoge la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social).Sentencia de 13 marzo 1990 .RJ19902065.Recurso de casación por infracción de ley .....que no cabe confundir el ejercicio de funciones directivas por determinados trabajadores -fenómeno de delegación de poder siempre presente en las organizaciones dotadas de cierta complejidad- con la alta dirección que contempla el artículo 1.2 del Real Decreto 1382/1985 en relación con el artículo 2.1.a) del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 1980607 y ApNDL 1975-85, 3006), concepto legal que, en cuanto implica la aplicación de un régimen jurídico especial en el que se limita de forma importante la protección que el ordenamiento laboral otorga a los trabajadores, no puede ser objeto de una interpretación extensiva.

OCTAVO.-Al amparo del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art.54.2. b y d del ET , art 12 , y art 13 del RD 1382/1985 de 1 de agosto .

El artículo 12 del RD 1382/1985 de 1 de agosto . Otras causas de extinción.Dejando a salvo las especialidades consignadas en los artículos anteriores, esta relación laboral especial podrá extinguirse por las causas y mediante los procedimientos previstos en el Estatuto de los Trabajadores .

Y en relación con el artículo 13 del RD 1382/1985 de 1 de agosto .Faltas y sanciones.El alto directivo podrá ser sancionado en virtud de incumplimiento de las obligaciones derivadas de esta relación especial, en los términos que se pacten en el contrato. Las faltas y correspondientes sanciones serán revisables ante el orden jurisdiccional social. Tales faltas, cualquiera que sea su naturaleza, prescribirán a los doce meses desde su comisión, o desde que el empresario tuviese conocimiento de ellas.

Por lo que se refiere a las infracciones laborales de los empresarios, será de aplicación el artículo 57 del Estatuto de los Trabajadores .

No es de aplicación el art 54.2, b y d del ET , pues no es una relación laboral ordinaria sino relación especial al amparo del RD 1382/1985 de 1 de agosto, y en consecuencia no se produce la infracción del art 54.2.b y d del ET .

NOVENO.-Teniendo en cuenta por otra parte que aun cuando se le menciona en la carta de despido , el cese del actor el 1.12.2011 en Roca Maroc, y no tiene conocimiento del mismo el actor hasta el 8.11.2011, y que por otra parte tambien hay que precisar que en la fecha en que se le despide el 21.12.2011,como consta en el hecho probado noveno, la empresa demandada le comunica que se produce en la misma fecha es decir el 21.12.2011, la revocación completa y definitiva de cualquier delegación de poderes o de firma que le hubiese sido concedida por los directivos de Roca Maroc.

Pero no se produce la infracción de los arts 12 y 13 del RD 1382/1985 de 1 de agosto . pues no queda acreditado que el actor tuviera la obligación de comunicar al órgano de administración de Roca Maroc, la decisión de que iba a despedir al Sr. Leonardo , pues como se ha razonado anteriormente en esta sentencia,la empresa demandada, no ha aportado los poderes que justifiquen su pretensión es decir la obligación que tenia el actor de informar o que se le diera la conformidad sobre el despido del Sr. Leonardo , pues no consta en documento alguno de esta obligación por lo que teniendo en cuenta el cargo de director general que tenia el actor en la filial de Marruecos, es ajustado a derecho el que el actor procediese al despido del Sr. Leonardo si lo consideraba conveniente y justificado.

DÉCIMO.-Como consta en el hecho probado quinto que el actor es despedido el 21.12.2012, y hay que precisar que como se menciona en la carta de despido el 1.12.2012,el Consejo de Administración de Roca Maroc, tomo la decisión de nombrar a otro director general que llevó consigo el cese del actor como Director General Delegado en ese momento, pero no consta la notificación del cese al actor como se deduce del hecho probado octavo hasta el 8.12.2011, por lo que la decisión de despedir el actor al Sr Leonardo el 6.12.2011, no constituye provocación alguna como pretende la parte recurrente,al ser un día festivo en España, ya que lo despide antes de tener conocimiento de su cese como Director general en la empresa Roca Maroc.

Pues la actuación que se le imputa al actor en la carta de despido, del despido del Sr Leonardo el 6.12.2011,antes de tener conocimiento el actor de su cese en la empresa Roca Maroc, como consta en el hecho probado octavo el 8.12.2011 como de forma reiterada se esta razonando,ya que la remisión de correo electrónico al que se refiere la carta de despido en el que le comunican el actor el 1.12.2011,no prueba por si mismo la notificación del cese del actor con efectos 1.12.2011,en los términos que lo refiere en la carta de despido.

DÉCIMO PRIMERO.-Por lo que no queda probado que el actor haya despedido al Sr. Leonardo para presionar la extinción de su propio contrato de trabajo como alega la parte recurrente, ni tampoco que haya actuado de forma fraudulenta en sus atribuciones para despedir a una persona expatriada y que se hallaba en fase de transición para asumir la máxima responsabilidad de la sociedad marroquí.

Teniendo en cuenta que en este caso que estamos analizando aun cuando se trata de un alto cargo el actor y estaba sometido como refiere la parte recurrente a la firma de los orgános de administración de las empresas anteriormente citadas de forma reiterada y que constan en el hecho probado segundo,pero no queda acreditado que estaba sometido por los órganos de administración para poder despedir a trabajadores.

DUODÉCIMO.-Los motivos que justifican el despido del Sr Leonardo , por parte del actor no es una decisión discrecional,arbitraria o injustificada del mismo, pues como se deduce del hecho probado décimo tercero,constan unos motivos por los que despide al Sr. Leonardo ya que solicitó el informe jurídico a unos abogados en Marruecos, y le proponen el despido del Sr. Leonardo , por los perjuicios que puede ocasionar a la empresa en cuanto firma documentos en calidad de director general, y el actor es el único representante legal de la empresa y que su responsabilidad puede estar comprometida por no controlar la gestión de la empresa, con el riesgo de no tomar medidas de ocasionar perjuicio a la empresa.

Motivo por el cual no es procedente el despido del actor sino que debe de calificarse como un despido improcedente, y tambien hay que precisar que no ha quedado probado perjuicio alguno a la empresa demandada en cuanto al no cumplimiento de lo establecido en la legislación marroquí en relación con el despido del Sr Leonardo , pues el actor como se ha expuesto anteriormente lo despide por lo motivos citados, y no se le hizo mención alguna a la legislación marroquí para el mismo, según se deduce del hecho probado décimo tercero,y ello por si mismo no puede justificar la procedencia del despido como pretende la parte recurrente.

Y tampoco ha quedado probado ningún conflicto social,en la plantilla de la empresa ni tampoco en relación con la imagen de la misma, al que se refiere en la carta de despido.

DÉCIMO TERCERO.-Al amparo del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social como motivo de censura jurídica alega la infracción del art 1.2 , y art 11 del RD 1382/1985 de 1 de agosto , art 56 del ET y art 7.2 del Código Civil .

En relación a la infracción del art 56 del RT, no se produce pues ha quedado probado que el actor es un alto cargo como se ha razonado anteriormente, y por ello es de aplicación el RD 1382/1985 .

En cuanto a la mención que hace al art 7.2 del Codigo Civil , en relación con el enriquecimiento injusto al que se refiere la parte recurrente por la presentación de la demanda el actor que consta en el hecho probado décimosegundo en Marruecos reclamando daños y perjuicios y despido improcedente, no es ajustado a derecho ya que no consta según se deduce del procedimiento si ha sido presentada ad cautelam a resultas del procedimiento que estamos analizando, o en su caso haya sido admitida a trámite, y si se ha dictado sentencia condenatoria ,es decir no se puede llegar a la conclusión de que el actor haya percibido cantidad alguna en relación con el procedimiento citado en Marruecos que permita afirmar la alegación de la parte recurrente en cuanto al enriquecimiento injusto que no ha quedado probado cuando se dicta esta sentencia por esta Sala, por lo que no se produce la infracción del art 7.2 del Código Civil ni tampoco la buena fe procesal a la que hace mención la parte recurrente.

DÉCIMO CUARTO.-Por otra parte el artículo 11 del RD 1382/1985 de 1 de agosto . Extinción del contrato por voluntad del empresario.

1. El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1.El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.

En los supuestos de incumplimiento total o parcial del preaviso, el alto directivo tendrá derecho a una indemnización equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido.

2. El contrato podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en el incumplimiento grave y culpable del alto directivo, en la forma y con los efectos establecidos en el artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores ; respecto a las indemnizaciones, en el supuesto de despido declarado improcedente se estará a las cuantías que se hubiesen pactado en el contrato, siendo en su defecto de veinte días de salario en metálico por año de servicio y hasta un máximo de doce mensualidades.

En este caso que analizamos por todo lo expuesto es de aplicación el art 11.2 del RD citado, pues el despido del actor es improcedente, y no constando pacto alguno en relación a lo pactado en el contrato para el supuesto de despido improcedente, hay que estar al salario al que tiene derecho la parte actora.

DÉCIMO QUINTO.-En relación con los 70.098 euros en concepto de salario en especie debe de ser excluido del salario del actor,pues como lo pone de manifiesto la parte recurrente, hay que precisar que en la demanda la parte actora reconocía que es una cantidad que se corresponde con salario en especie, según se deduce del folio 19 y 20, es decir del dto 6 que acompaña a la demanda al que hace mención expresa en el hecho primero de la demanda y por lo cual de conformidad con lo que dispone el art 11.2 del RD citado de forma expresa hace mención unicamente al salario en metálico, y por ello el salario del actor no es el de 274.904 euros anuales, sino el de 113.133.91 euros que es el salario que abona Roca Sanitario S.A según se deduce de las nóminas del mes de enero a diciembre de 2011 y la cantidad que percibe anual en Marruecos 98.525 euros, como consta en el folio 18, y del dto 6 citado anteriormente, por lo cual es ajustado a derecho el que como indica la parte recurrente el total del salario del actor es el de 211.658, 91 euros anuales.

DÉCIMO SEXTO.-Ya que es una cuestión que ha sido resuelta por la jurisprudencia entre otras en la sentencia, Roj: STS 8970/2011.Tribunal Supremo . Sala de lo Social.Nº de Recurso: 191/2011.Fecha de Resolución: 24/11/2011...La recurrente alega la infracción del artículo 11 apartado 1 del Real Decreto 1382/1985 , al haber confirmado la sentencia de Suplicación la decisión de instancia de incluir en el cálculo tanto de la indemnización por desistimiento como del importe de los salarios en concepto de preaviso el del 'renting' mensual del vehículo cedido en uso por la empresa. Debe merecer favorable acogida la censura dirigida por la parte recurrente frente a lo resuelto en Suplicación, sin otra explicación que la invocación delartículo 26 del Estatuto de los Trabajadorescuando la dicción literal delartículo 11.1 del Real Decreto 1382/1985expresamente alude, en defecto de pacto, al salario en metálico.

Se trata de utilizar el orden establecido para la hermeneútica acudiendo a la primera de sus reglas, la del tenor literal"'según el sentido propio de sus palabras'al que se refiere elart. 3.1 del Código Civil. Al respecto, como refiere la recientesentencia de esta Sala del Tribunal Supremo, de 13 de marzo de 2007 -R.C. 39/2006 -,' hemos destacado con reiteración ( SSTS 23/05/06 - cas. 8/05 -; 13/07/06 - rec. 294/05 -; 31/01 / 07-rec. 4713/05 -; y 31/01/07 - rec. 5481/05 -) que el primer canon hermenéutico en la exégesis de la norma es «el sentido propio de sus palabras» [ art. 3.1 CC ] y en la de los contratos el «sentido literal de sus cláusulas» [ art. 1281 CC ] ( STS 25/01/2005-rec. 24/2003-), de forma que las palabras e intención de los contratantes constituyen «la principal norma hermenéutica» ( STS 01/07/94 -rec. 3394/93 -). Por ello, cuando los términos de un contrato son claros y terminantes, no dejando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, debe estarse al sentido literal de sus cláusulas, sin necesidad de acudir a ninguna otra regla de interpretación ( STS 20/03/90 -infracción de ley-). En este mismo sentido, la Sala Primera insiste en que las normas o reglas interpretativas contenidas en losarts. 1281 a1289 CC, constituyen un conjunto subordinado y complementario entre sí, teniendo rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no deja duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes, que vienen a funcionar con el carácter de subordinadas respecto de la que preconiza la interpretación literal ( SSTS -Sala Primera- 29/03/94 -rec. 1329/93 -; 10/02 / 97 -rec. 650/93 -;10/06/ 98 -rec. 1063/94 -;05/10/ 02 -rec. 674/97 -; y 30/09/03 -rec. 4128/97 -); a lo que se añade -tomando la cita de Paulo, en el Digesto- que como las palabras son el medio de expresión de la voluntad y ha de presumirse que son utilizadas correctamente, «no debe admitirse cuestión sobre la voluntad cuando en las palabras no existe ambigüedad» ( STS 07/07/86 , reproducida por las anteriormente reseñadas)..

DÉCIMO SÉPTIMO.-Por lo que la indemnización por despido improcedente a la que tendría derecho el actor asciende al total de 211.658, 91 euros anuales.

Pero es ajustado a derecho como lo solicita la parte recurrente el que no procede la condena a los salarios de tramitación pues el art 11.2 del RD citado no se hace mención a los mismos en la declaración de improcedencia del despido ,de un alto cargo.

DÉCIMO OCTAVO.-De conformidad con las precedentes consideraciones estimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria tercera y revocamos la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos y por ello declaramos al actor como alto cargo regulado en el RD anteriormente citado y condenamos a la empresa demandada al pago de 211.658, 91 euros por despido improcedente al amparo del art 11.2 del RD 1382/1985 - en defecto de acuerdo sobre readmisión, con las consecuencias legales previstas en el art. 203.1 . y 2 de la Ley reguladora de la jurisdicción social .

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación en la pretensión subsidiaria tercera que formula ROCA SANITARIO S.A, contra la sentencia del juzgado social 24 de BARCELONA, autos 99/2012, de 23 de abril de 2012,seguidos a instancia de Gabriel , contra la empresa ROCA SANITARIO S.A, en materia de despido, debemos de revocar y revocamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos, debemos de declarar y declaramos la improcedencia del despido al amparo del art 11.2 del RD 1382/1985 y en consecuencia, condenamos a la empresa ROCA SANITARIO S.A, al pago de la indemnización de de 211.658, 91 euros, en defecto de acuerdo sobre readmisión.

Se dispone la devolución de la cantidad objeto del depósito previsto en el artículo 227 de la Ley de Procedimiento Laboral y devolución de la cantidad consignada para recurrir en cuanto a la diferencia entre la cantidad que se le condenó en la sentencia de instancia y la que se le condena en la sentencia de esta Sala, una vez firme esta resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito - BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.