Sentencia Social Nº 43/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2154/2014 de 15 de Enero de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

N.B.P.

SENT. NÚM. 43/15

ILTMO. SR. D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 15 de enero de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2154/14, interpuesto por J.J. INSTALACIONES COMERCIALES, SLcontra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 29 de mayo de 2014 , en Autos núm. 980/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D.JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por J.J. INSTALACIONES COMERCIALES, SL en reclamación sobre CANTIDAD, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 29 de mayo de 2014 , por la que se desestimaba la demanda interpuesta, absolviendo al demandado de las pretensiones deducidas en su contra, ratificando la resolución impugnada.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'1º.- Mediante resolución de 17.04.2013 del FO.GA.SA. se denegó a la empresa J.J. Instalaciones Comerciales Granada, S.L. la prestación previamente solicitada, derivada del abono por citada empresa a los trabajadores D. Diego y D. Heraclio de las indemnizaciones que les correspondían por haber sido despedidos por citada empresa por causas económicas y que conforme a la normativa entonces vigente (R.D. Ley 3/2012 de 10 de febrero), fueron abonadas a los mismos, siendo las razones de denegar la prestación 'que obtenida información por esa secretaría (Fondo garantía salarial), de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre esta empresa, se refiere que la misma contrató a otro trabajador con posterioridad al despido, entendiendo por ello que no se cumplen los requisitos del artículo 52 c) del Estatuto de los trabajadores RD 1/1995 de 24 de marzo, al no haberse acreditado la existencia de causas económica, técnicas y organizativas o de producción, ni que las medidas adoptadas contribuyan a superar la situación económica negativa de la empresa'.-

2º.- Obran aportados con la demanda copias de las cartas de extinción que en 16.05.2012 remitió la empresa aquí demandante a los trabajadores D. Diego y D. Heraclio , así como copias de los respectivos finiquitos (folios 19 y 20) que contenían entre las partidas respectivamente indemnizaciones por las sumas de 13.221'27 € y 14.519'63 €.-

Aparecen asimismo aportados:

Copia de la solicitud al FOGASA de julio de 2012.

Cuenta de pérdidas y ganancias (Resumen).

Contratos de trabajo.

Hojas salariales de Dª Emma ; Rogelio y Melisa .-

3º.- Ante el repunte en los trimestres 3º y 4º de 2012 en la economía de la empresa, la misma contrató a D. Alejo , hijo del dueño de la empresa a jornada parcial.-

4º.- Disconforme con la resolución dictada por el FOGASA la empresa demandante presentó reclamación previa, desestimada por nueva resolución del Organismo demandado de 25.06.2013. se presentó demanda jurisdiccional en 04.10.2013.-

5º.- Aportó el Organismo demandado copia del Expediente Administrativo tramitado.-

6º.- En el ramo probatorio de la parte demandante obran aportados los siguientes documentos: Vida laboral Empresa 21/1/11 a la fecha; cuenta perdidas ganancias 2011 y modelos IRPF 2012'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por J.J. INSTALACIONES COMERCIALES, SL, recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Desestima la sentencia de instancia, la pretensión de la parte actora de ser condenado el Fondo de Garantía salarial a abonar la cantidad correspondiente, según el apartado 8 del articulo 33 del Estatuto de los Trabajadores , de las indemnizaciones abonadas a los trabajadores D. Diego y D. Heraclio y de manera subsidiaria, al abono de la parte proporcional en función de las amortizaciones por esos 2 trabajadores y el contrato a tiempo parcial de D. Alejo , y contra tal resolución se alza el presente recurso de suplicación interpuesto por la parte actora y que no ha sido impugnado por el Organismo demandado.

En un primer motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado b) del articulo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita la revisión del hecho probado SEGUNDO de la sentencia, que quedaría redactado en los siguiente términos:

Obra aportado con la demanda....

-Hoja salariales de Dª Emma , Rogelio y Melisa .

-Baja/Alta médica, nóminas y solicitud reducción de jornada por guarda legal de Herminia , hermana del dueño y trabajadora de la empresa.

-Baja/Alta medica de D. Alejo desde 26/11/2012 a 25/01/2013.

El motivo debe ser rechazado, por las propias razones dada por el recurrente, en cuanto recuerda que 'es necesario alegar los documentos de los apartados en autos en los que se basa' la revisión, lo que es omitido por la parte, que se limita a la referencia generica de 'los documentos aportados por la parte Actora', siendo unánime la doctrina de ésta Sala, en consonancia con la establecida por el T.S., que la mera indicación genérica de una prueba documental no puede tener virtualidad revisora estando obligada la recurrente a la cita especifica del documento que contiene la prueba que evidencia el error del Magistrado de Instancia. De acoger el pedimento de la recurrente se estaría en una revisión histórica hecha 'ex oficcio' por la Sala lo cual deviene a inadmisible. Ello es contrario al art 193 b), cauce procesal utilizado por la recurrente, y a los principios procesales que inspiran el proceso laboral repetidos, por nuestra Jurisprudencia, hasta la saciedad. Ha de decaer ésta pretensión.

SEGUNDO.-Con igual amparo procesal, se solicita la modificación del hecho probado TERCERO de la sentencia, para que quede redactado en los siguientes términos:

La empresa ante el repunte económico en los trimestres 3º y 4º de 2012 en la economía de la empresa, e igualmente al objeto de sustituir los periodos de vacaciones de los compañeros en el periodo estival veraniego y al tener constancia de la reducción de jornada por guarda legal que iba a solicitar la hermana del dueño y trabajadora Dª Herminia en esas fechas, tuvo que contratar a D. Alejo con un contrato a tiempo parcial de 25 horas a la semana.

El motivo debe decaer por las mismas razones expuesta al examinar la anterior modificación.

TERCERO.-Ya por la vía del apartado c) del artículo 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción del art. 33.8 del ET , al considerar en definitiva, que habiéndose efectuado el despido de dos trabajadores al amparo de lo dispuesto en el art. 52.c ) y art. 51.1 ET , el Fondo de Garantía Salarial, debe hacer frente a su obligación de abono a la empresa del 40% de la indemnización, dado que además, no se ha acreditado la concurrencia de fraude o abuso de derecho por el hecho de haber contratado a tiempo parcial, con posterioridad a dichos despidos.

La sentencia de instancia desestimo la pretensión de la parte actora, bajo el siguiente razonamiento: 'siendo cierto que tras ser despedidos los trabajadores la empresa demandada contrató a tiempo parcial a Don Alejo , hijo del dueño de la empresa, esta realidad pone de manifiesto lo ficticio de las causas objetivas en que se sustentaron los despidos de los trabajadores, sin que entienda el juzgador sirviese de excusa para tal contratación el alegado 'repunte' en los resultados económicos de la empresa durante los trimestres 3º y 4º de 2012, cuando precisamente las perdidas en el primer trimestre de tal anualidad fueron parte de las alegadas por la empresa para sustentar el despido de los trabajadores'.

Esta Sala en sentencia de fecha 24 de junio de 2014, recurso nº. 926/14 , se hace eco de la doctrina de esta Sala que refiere y que a su vez lo hacía entre otras de la recogida en las Sentencias que cita y que resumen efectivamente la jurisprudencia del Alto Tribunal al respecto, recogida, entre otras, en las sentencias de 14.12.1999 ( RJ 1999, 9814), 24.4.2002 [r. 2643/2001 ( RJ 2002, 5679), 24.9.2002 [r. 588/2002] (RJ 2003, 1406 ) o 16.11.2004 [r. 127/2004 ] (RJ 2005, 188)), ya analizadas en las sentencias de este Tribunal de 26.03.2008 dictada en el recurso de suplicación 2869/07 y 27 de octubre de 2010 dictada en el recurso de suplicación nº. 1857/10 ). De la siguiente manera:

a).- Para que el artículo 33.8 pueda entrar en acción, es decir, para que nazca la obligación del referido Fondo de abonar el 40% de la comentada indemnización, «es de todo punto necesario que nos encontremos ante [...] o bien un despido colectivo del art. 51 del Estatuto de los Trabajadores en el que,'como consecuencia del expediente instruido en aplicación' de lo que esta norma establece, se hayan extinguido los contratos de trabajo de unos determinados trabajadores; o bien de un despido objetivo de los que prevé el art. 52 c) del mencionado cuerpo legal. Si la situación analizada no puede ser incardinada en ninguno de estos preceptos, falta el requisito fundamental e ineludible para que el comentado art. 33.8 pueda ser aplicado, y en consecuencia no existe la obligación del Fogasa propia, principal y directa en relación al pago del 40% de las indemnizaciones que estatuye el artículo 33.8, de manera es distinta, en contenido, naturaleza y fines de las que se estructuran en los números 1 y 2 del mismo artículo 33.

b).- Para la existencia real y efectiva, tanto del despido colectivo del art. 51 como del despido objetivo del art. 52 c) a que se refiere el artículo 33.8, no basta con que concurran de un lado las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y de otro la decisión empresarial de extinguir los contratos de trabajo, sino que además es absolutamente preciso cumplir otros requisitos o exigencias, pues si estos requisitos no concurren, no hay, en absoluto, despido objetivo, y si no hay despido objetivo ni tampoco despido colectivo, no puede aplicarse lo que estatuye el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores

c).- «Aun el caso de que la decisión extintiva del empresario no haya sido impugnada por los trabajadores afectados, ello no supone, en lo que respecta a la obligación que impone el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores , que el Fogasa quede ya inexorablemente obligado a su cumplimiento; al contrario, si este organismo llega a la convicción de que tal cese no reúne los caracteres y connotaciones que definen al despido objetivo ni al despido colectivo, conforme a lo que disponen los arts. 51 y 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , el propio mandato del art. 33.8 le obliga a denegar el pago del 40% de la indemnización a que el mismo se refiere».

Y concluye dicha sentencia que 'aun cuando en el supuesto entonces enjuiciado, eran los mismos trabajadores despedidos los que habían sido contratados con posterioridad por la propia empresa, ello no es motivo suficiente evidentemente, para que las razones expuestas lo sean de plena aplicación al caso como se verá, recordándose entonces, que sobre la cuestión planteada, se han pronunciados distintos Tribunales Superiores de Justicia, así, el de la Comunidad Valenciana en sentencia de fecha 18-04-2011 , dice que 'no existía causa organizativa ni económica alguna para proceder a la amortización del puesto de trabajo de la indicada trabajadora a la vista de la contratación incluso precedente a la fecha de efectos del despido de otro empleado encuadrado en el mismo grupo profesional de aquella', o el de Castilla-león (sede Valladolid) de fecha 7-12-2011, recoge que 'lo relevante aquí es la falta de amortización del puesto de trabajo que fundamentaba la extinción, siendo lo acontecido simplemente la sustitución de empleo estable por otro temporal, sin existir en definitiva, amortización de puesto de trabajo, y con estos datos, es claro que, en aplicación de la doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 14 de junio de 1996 , 14 de diciembre de 1999 y ( la citada) de 24 de abril de 2002 , atendiendo asimismo al concepto de amortización del puesto de trabajo que mantiene la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 29 de mayo de 2001 , al faltar el requisito necesario para que estemos ante un despido objetivo por causas económicas del art. 52 c) del Estatuto de los Trabajadores , a saber que se amortice el puesto de trabajo objeto del despido, no procede trasladar al Fogasa la responsabilidad directa del pago del 40% de la indemnización por despido prevista en el art. 33.8 del Estatuto de los Trabajadores '.

Acabándose por concluir, que si la extinción del contrato por causas objetivas tiene por finalidad amortizar el puesto de trabajo ( art. 52.c ET ), la inexistencia de dicha amortización, por la contratación posterior de los mismos trabajadores despedidos o es de añadir de otros distintos, impide entender justificada las causas objetivas del despido, sin que pueda acogerse la alegación de la recurrente en 'el sentido de amortizar no es suprimir los puestos, sino también reducir su volumen de trabajo', ya que 'como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 29 de mayo de 2001 'la 'amortización' mencionada en la Ley se refiere a los puestos', y todo ello, sin perjuicio de que la empresa pueda optar para hacer frente a la nueva situación económica mediante el reparto entre todos los trabajadores del volumen de trabajo existente, sin acudir al despido, sin embargo, cuando se procede a despedir se esta optando por la extinción de los contratos de trabajo y si, posteriormente, se procede a su nueva contratación, se esta poniendo de manifiesto que la opción del despido era improcedente'.

Por su parte, dice el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2013 , que 'no estamos ante un fraude de ley , sino ante el incumplimiento de un requisito para el acceso a la prestación indemnizatoria del Fondo. Para enjuiciar ese incumplimiento tampoco es necesario partir de la existencia de un fraude simple en las conciliaciones, pues basta que objetivamente lo pactado no responda al supuesto que legalmente corresponde para acceder al pago del 40% con cargo al Fondo. La carga de la prueba de la existencia de ese requisito la tiene quien solicita el reembolso del 40% de la indemnización , pues estamos ante un hecho constitutivo de su pretensión. Normalmente bastaría con la conciliación, pero, acreditadas por el Fondo las circunstancias que cuestionan la concurrencia del requisito, corresponde a la empresa, conforme a los números 2 y 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la prueba de los hechos que determinan su existencia, así como, en su caso, el cambio de las circunstancias que han podido justificar las nuevas contrataciones y el alcance de éstas.

CUARTO.-En definitiva, viene a decir la doctrina que no nos encontramos ante un despido objetivo cuando la empresa extinguió la relación laboral con el trabajador para después del despido, contratar a nuevos trabajadores del mismo grupo profesional.

Ahora bien, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de diciembre de 2013 , 'no hay que excluir que, tras un despido por las causas del art. 51.1 ET , se produzca una nueva contratación de los trabajadores despedidos si cambia la situación de la empresa. Es ésta una eventualidad que suele pactarse incluso en los denominados compromisos de recolocación. Pero en el presente caso las nuevas contrataciones se producen en un periodo relativamente breve y no se ha acreditado ningún cambio de situación, ni ningún compromiso de esta clase. Más bien parece, a la vista de la evolución posterior, que se estaba ante una coyuntura que hubiera podido determinar una suspensión de los contratos más que una extinción de los mismos'.

En el presente caso, los trabajadores fueron despedidos con fecha 16 de mayo de 2012 (segundo trimestre), a la vista de la situación económica de la empresa hasta el primer trimestre de dicho año, y aun cuando nada dice el relato de hechos probados de cuando fue contratado el nuevo trabajador, Don Alejo , ello aconteció según el contrato obrante en autos, el 1 Agosto de 2012 (tercer trimestre). Por otra parte, según da por acreditado la sentencia de instancia, hecho probado tercero, 'ante el repunte en los trimestres 3º y 4º de 2012 en la economía de la empresa, la misma contrató a D. Alejo , hijo del dueño de la empresa a jornada parcial', es decir, se da por acreditado el supuesto en el que la jurisprudencia admite la existencia de una nueva contratación, como es el cambio de la situación de la empresa. Ello hace que el recurso deba de ser estimado, a la vista del tiempo transcurrido entre los despidos y la nueva contratación. 2 meses y medio, y la justificación del cambio de la situación económica de la empresa, entre el primer trimestre del año 2012 cuestión no discutida y la nueva situación a partir del tercer trimestre de dicho año, que se da por acreditada.

Fallo

Que estimandoel recurso de suplicación interpuesto por J.J. INSTALACIONES COMERCIALES, SL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, en fecha 29 de mayo de 2014 , en Autos núm. 980/13, seguidos a instancia de J.J. INSTALACIONES COMERCIALES, SL, en reclamación sobre CANTIDAD, contra FONDO DE GARANTÍA SALARIAL debemos debemos revocar dicha sentencia, condenando al Fondo de Garantía Salarial al abono al demandante de las cantidades correspondientes, según el apartado 8 del articulo 33 del Estatuto de los Trabajadores , sobre las indemnizaciones abonadas por los despidos de los trabajadores D. Diego y D. Heraclio .

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.