Sentencia Social Nº 43/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2689/2015 de 13 de Enero de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

A.G.

SENT. NÚM. 43/16

ILTMO. SR. D. JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a catorce de Enero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm. 2689/15, interpuesto por Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1DE ALMERIA , en fecha 30/06/15 , en autos núm. 231/14. Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don JOSÉ MARÍA CAPILLA RUIZ COELLO

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda presentada por Pedro Enrique , sobre DESPIDO, contra INTEGRAL MAGNANEMENTS FUTURE RENEWABLES SOCIEDAD LIMIETADA; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 30/06/15 , por la que se estimaba parcial la demanda.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

' 1º.-El actor D. Pedro Enrique , mayor de edad, cuyas demás circunstancias obran en autos y D.N.I. núm. NUM000 , trabajó para la empresa demandada, con la categoría laboral de Técnico de Mantenimiento y percibiendo un salario 1.760,22 € mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, calculada la misma, a razón del salario de los seis últimos meses.

2º-El actor con fecha 3 de Septiembre de 2.012, suscribió con la demandada INTEGRAL MAGNANEMENT FUTURE RENEWABLES, S.L., un contrato Temporal de trabajo a tiempo completo, de la modalidad de para obra o servicio determinado, fijando como objeto y duración del mismo 'consiste en la prestación de servicios como personal de mantenimiento de aerogeneradores para los Parques Eólicos Serón I y II, emplazados en el termino municipal de Serón (Almería).

Se ha acreditado que el actor no solo ha prestado sus servicios para la demandada en los Parques Eólicos Serón I y II, sino también en los parques eólicos, Cerradilla I y II y Carrascal I y II.

Con anterioridad el actor había sido contratado por la mercantil 'SIEMSA CENTRO, S.A.', encargada del mantenimiento del mencionado parque eólico, en cuyos contratos se subrogó la mercantil 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A.', perteneciente al mismo grupo empresarial, para con fecha tres de septiembre de dos mil doce, proceder la demandada asimismo a encargarse del mantenimiento del mencionado parque eólico, no procediendo a la subrogación de los contratos laborales y formalizando un nuevo contrato, que fue aceptado por el demandante.

3º.-Que el día 20 de Diciembre de 2.013, la empresa demandada, le notificó la extinción del contrato de trabajo, con efectos del dia 31 del mismo mes, fijando como causa el Fin de la prestación del servicio, con el siguiente texto literal:

'Que el próximo día 31/12/2013 finaliza el contrato de trabajo de Durac. Det. Obra / Det. a T.C., suscrito con Vd. en fecha 03/09/2012 con una duración total de 485 por el motivo de FIN DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

Así mismo, se adjunta a la presente notificación, comunicación formal fechada el 18 de diciembre de 2013 en la que se comunica expresamente la terminación de la prestación de servicios de apoyo al mantenimiento en el P.E. Serón I que venía prestando IM Future, S.L. a favor de la empresa Gamesa Eólica, S.L.U.

En cumplimiento con el Art. 49.2 del R.D. Legislativo 1/1995, de 24 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , se le comunica que con dicha fecha quedará rescindida a todos los efectos su relación laboral con esta empresa, causando baja en la misma. Atentamente'.

4º.-La empresa demandada no ha acreditado que la obras o servicios que motivaron la necesidad de utilizar la modalidad contractual, que vinculaba ambos litigantes, estuviera condicionada a la concesión o cualquier otra forma de contratación con la mercantil Gamesa Eólica, S.L.U..

5º.-Que intentó la preceptiva conciliación ante el Centro de Mediación Arbitraje y Conciliación, celebrándose la misma con el resultado de SIN AVENENCIA.

6º.-El actor no ostentaba ni había ostentado en el ultimo año, cargo de representación sindical alguno.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Pedro Enrique , recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO:- Contra la sentencia que, con estimación parcial de la demanda declaraba despido improcedente el cese del actor por la empresa demandada, Integral Magnanements Future Renewables SL, única de las demandadas al haberse desistido de la acción entablada contra las empresas Piensa Centro SA y Global Energy Services Siensa SA, se alza el actor en recurso en el que en un primer motivo y por correcto amparo procesal postula la modificación del ordinal segundo de los hechos probados. Con apoyo en los folios 298 vuelto y 299 de los autos le propone el siguiente texto alternativo:

' SEGUNDO.- El actor con fecha 3 de septiembre de 2.012, subscribió con la demandada INTEGRAL MAGNANEMENT FUTURE RENEWABLES , S.L., un contrato temporal de trabajo a tiempo completo, de la modalidad de para obra o servicio determinado fijando como objeto y duración del mismo 'consiste en la prestación de servicios como personal de mantenimiento de aerogeneradores para los Parques Eólicos Serón I y II, en el término municipal de Serón (Almería)'

Se ha acreditado que el actor no solo ha prestado sus servicios para la demandada en los Parques Eólicos Serón I y II, sino también en los Parques eólicos Cerradilla I y II y Carrascal I y II.

Con anterioridad (catorce de marzo de 2008), el actor había sido contratado por la mercantil 'SISTEMA CENTRO, S.A.', encargada del mantenimiento del mencionado parque eólico, en cuyos contratos se subrogó la mercantil 'GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, S.A', perteneciente al mismo grupo empresarial, para con fecha tres de septiembre de dos mil doce, proceder la demandada, asimismo, a encargarse del mantenimiento del mencionado parque eólico, procediendo a la subrogación en el contrato laboral del demandante.'

No ha lugar a lo postulado por cuanto, los referidos documentos no hacen cosa distinta a reafirmar lo que el Magistrado narra en dicho antecedente y sin que, como se dirá, la censura que se hace en el recurso se traduce que los datos referidos a las empresas, respecto de las que ha desistido de su pretensión, sean intrascendentes. En dicho orden de cosas el Magistrado toma los datos de importancia para resolver el litigio tal y como le ha sido presentado sin que, aun admitiendo el texto que se trata de incorporar como alternativo, pudiese dar lugar a solución distinta. Pero es que, a mayor abundamiento, la explicación en la que justifica la 'subrogación en el contrato' que trata de introducir discrepando con el Magistrado se basa en una carta que refrenda, precisamente, lo dicho en la sentencia y se aparta de lo que trata de adicionar ,in fine, quien recurre pues el citado documento (folios 203 a 211) significa todo menos la subrogación que trata de de hacer constar. No ha lugar a lo postulado.

SEGUNDO.-En el segundo de los motivos articulados en el recurso y por la vía procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S ., denuncia la infracción del Art. 22 del Convenio Colectivo del Sector de la Industria Sidermetalurgica para la Provincia de Almería y de la Jurisprudencia del TS de 29 de Julio del 2013 entendiendo que el Juzgador no ha tenido por subrogado al actor por parte de la demandada. Pues bien, por un lado es de tener presente que el Suplico del recurso remite a que se admita la pretensión deducida en la demanda y no dice ahora pedimento concreto en el que, a su vista, quede clarificado el verdadero alcance de lo pedido. Pero es que del proceso, donde se desistió de la acción referida a la empresa que le tenia contratado con anterioridad a la codemandada y que, sin lugar a dudas, podría haber expuesto razones para entender producida, o no, la subrogación que es Nudo Gordiano de éste recurso lo que es cierto es que de los hechos probados no se evidencia producida aquella que se traduciría en la mayor antigüedad y superior indemnización a la reconocida en la resolución judicial que califica su cese como despido improcedente. En el precepto que se dice violado dispone, al tratar de la ' Garantía para el personal de contratasde mantenimiento' .Con el objeto de contribuir a dar una mayor seguridad en el mantenimiento del puesto de trabajo, se establece la siguiente norma de garantía para el personal en los casos de contratas de mantenimiento. Si a la finalización del contrato de mantenimiento, por terminación del contrato mercantil concertado al efecto, el servicio se continuase por otra empresa, la nueva empresa adjudicataria estará obligada a contratar a partir de la fecha del inicio efectivo de la prestación de servicios, excepto sus mandos intermedios, a todos los trabajadores de la contrata que haya cesado, siempre que concurran

los siguientes requisitos:

1º.- Que hubieran sido contratados por la empresa

saliente para las funciones derivadas del contrato mercantil

y así conste en los correspondientes contratos de

trabajo, siempre que no hayan estado vinculados a esta

misma empresa en otros centros distintos al del contrato

de mantenimiento finalizado.

2º.- Que vinieran prestando sus servicios en el centro

de trabajo objeto del contrato mercantil durante un período

mínimo de seis meses antes de su finalización.

La empresa cesante deberá facilitar a la nueva adjudicataria,

con un plazo mínimo de antelación de quince

días hábiles, la relación de los trabajadores en los que

concurran los requisitos antes mencionados, acompañada

de los contratos de trabajo debidamente diligenciados,

así como de las nóminas y TC2 donde se encuentren

los mismos, de los últimos seis meses. También facilitará

copia de documentos debidamente diligenciados

por cada trabajador afectado, en el que se haga constar

que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación-

finiquito correspondiente.

En caso de que la contrata saliente incumpla las obligaciones

establecidas en el párrafo anterior, quedará

obligada al abono de los salarios e indemnizaciones que

correspondan.

No operará lo previsto en el presente artículo, en el

caso de que la empresa contratista realice el primer

servicio de mantenimiento objeto del contrato de mantenimiento

y no haya suscrito contrato a tal efecto.

Comisión de seguimiento.- Con el fin de velar por el

cumplimiento de lo previsto en el punto precedente, se

crea una Comisión con representación paritaria, compuesta

por cuatro miembros de cada una de las representaciones,

sindical y empresarial, firmantes del presente

Convenio.

Tendrá como función la de atender las reclamaciones

que se le dirijan por las empresas o trabajadores afectados

por lo dispuesto en el punto anterior, a cuyo efecto se

seguirá el trámite previsto en el artículo 11 del presente

convenio'.

Dicho lo anterior expone que el trabajador cumple la totalidad de los requisitos mencionados y que le mercantil entrante le hace una oferta de trabajo que, manteniendo los mismos términos que su anterior contratación, se materializa en un contrato en fraude de ley que no puede perjudicar al trabajador que, en momento alguno, realiza renuncia a sus derechos laborales. Pues bien, sobre éste extremo procede decir lo siguiente:

A.- Es cierto que la empleadora que pone fin a la prestación servicial realiza la contratación de quien acciona, bajo la modalidad de para obra o servicio determinado, que deviene a ser fraudulenta por cuanto el actor es empleado en Centros distintos a los especificados en su contrato; De ahí que el carácter indefinido de ésta contratación se traduzca en la calificación de su despido como improcedente y sobre ello razona, y conforma, quien recurre.

B.- El problema se centra en el cómputo de su antigüedad lo que lleva, como se dijo, al puntus saliens de éste recurso. Es decir, si ha de computarse desde el inicio de la activad laboral de quien acciona con otras mercantiles que antes realizaban el cometido del que se ha hecho cargo la demandada o, por el contrario, considerar ex novo su vinculo laboral de forma tal que sea sólo ésta relación la que marque su antigüedad. Y en éste punto no puede admitirse la censura por cuanto:

1.- De producirse la subrogación en dicho trabajador no hacia falta ofrecerle un contrato con unas determinadas condiciones, que no se especifican, ni se conoce el alcance obligacional del mismo al no compararse, lo que podría haberse hecho, con el anterior.

2.-Para que se produzca la subrogación del Art. del Convenio que se dice infringido es obligado que la empresa cesante facilite a la nueva adjudicataria, con un plazo mínimo de antelación de quince días hábiles,' la relación de los trabajadores en los que concurran los requisitos antes mencionados, acompañada de los contratos de trabajo debidamente diligenciados, así como de las nóminas y TC2 donde se encuentren los mismos, de los últimos seis meses. También facilitará copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador afectado, en el que se haga constarque éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación-finiquito correspondiente' y, en éste caso, no consta se haya producido dicha notificación que constituiría a la entrante en la subrogación de la que parte el reproche que se analiza.

3.-No se tiene por probado que concurran en el actor, no ser mando intermedio, tiempo que llevaba trabajando en la saliente y si concurrían en el requisito de ' que no haya estado vinculados a esta misma empresa (la saliente) en otros centros distintos al del contrato de mantenimiento finalizado.

No, el Magistrado parte de que la empresa 'entrante' no procedió a subrogarse en el contrato de trabajo de quien acciona sino que formaliza uno nuevo al que prestó su consentimiento el demandante. De entender éste que no le convenía dicha contratación, de considerar que con la subrogación empresarial estaba garantizado su puesto de trabajo, si no tenia mejoras en el nuevo vinculo, si no hubiese sido suficientemente indemnizado por la anterior mercantil, no habría suscrito el nuevo contrato y habría procedido, de no llevarse a cabo la subrogación prevista en Convenio, a ejercitar la oportuna acción de despido. En puridad de hipótesis, en la sucesión de contratas puede operar el acuerdo entre ellas de forma tal que, la anterior adjudicataria, extingue la relación laboral con determinados trabajadores mediante 'acuerdos extintivos' indemnizados y, siendo esto así, extinguido aquel vinculo no es dable a la llegada de otra empresa a prestar dichos servicios, hacer 'renacer' lo que había expirado. Todo lo anterior, claro es, se aduce en puridad de hipótesis por cuanto en el caso que se analiza los hechos probados no evidencian cosa distinta a que 'no se produce la subrogación del actor por la empresa entrante' y que 'la relación laboral que se inicia entre ellos se funda en un contrato que, ex novo, les vincula.

Pero ítem más, desde el momento que el trabajador desiste de la acción entablada contra la mercantil anterior, codemandadas en la litis, la cuestión queda referida al nuevo vinculo que aparece desvinculado del precedente. Y es que no puede discutirse cual era aquel contrato anterior cuando se ha renunciado a traer a dicha empresa al juicio y darle la posibilidad de ser oída y actuar como parte, no es posible que aquella empresa defienda su posición de no suministrar a la entrante los datos precisos para la subrogación, no darle oportunidad de justificar su conducta y ,como es lógico, al no llevarse a cabo aquella, es el vinculo laboral con la empresa entrante el que se ha de analizar.

Pero es más, analizada la demanda y el propio recurso no dice desde que fecha ha de considerarse su antigüedad en la empresa siendo así que, por otra parte, ni consta aquella en nomina, ni se hace referencia alguna en demanda/recurso, no se cuantifica indemnización ni establece sus parámetros y lo único que se aduce es algo que el Magistrado aprecia, la existencia del fraude de ley en la contratación que convierte el contrato temporal como indefinido y,a la postre, considerar despido improcedente su injustificada extinción. En suma, la tesis del magistrado de instancia sobre el fraude de ley es acertada y, es más, en orden a su prueba el TS la admite en un amplio abanico de medios probatorios de forma tal que, rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000 - las presunciones ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98 - ; 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 21/06/04 -rec. 3143/03 -. En este sentido se afirma que la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 - , reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 - ; esta última en obiter dicta). Y ésta doctrina es recogida en la sentencia combatida pero, tal y como se plantea el debate-demanda y recurso- dicho fraude de ley está referido al contrato que une a las hoy partes procesales, trabajador y empresa que le cesa, sin que pueda extrapolarse a vínculos anteriores que no se han mencionado en el recurso, que no se especifican en su contenido obligacional y, ni tan siquiera, a efectos de 'antigüedad'.

Al hilo de lo anterior , ni tan siquiera se afronta la revisión histórica de forma frontal para que luego pudiese fundar su critica, y el documento que cita ,véase la literalidad de la oferta de trabajo fechada por la demandada el 6 de Agosto del 2012, está alejada de la 'subrogación convencional' que, a la postre, parece entreverse en el recurso. Documenta el mismo una oferta de trabajo, aceptada por el trabajador, en la que se especifica categoría, salario, tipo de contrato,Convenio aplicable y, en suma, una contratación distinta y diferenciada de la que pudiera considerarse como de 'subrogada'. Buena prueba de ello es que el recurrente hace referencia a la 'contratación fraudulenta' de la empresa demandada, de las otras se desistió en éste proceso, y el Magistrado la acoge y pro las razones que dice. Pero es que en el Suplico del recurso no dice cosa distinta al contenido de su demanda, que se declare despido improcedente sobre la base de dicho fraude de ley en la contratación y que, como efecto de tal decisión, se opte por la empresa por la readmisión o la indemnización que es su alternativa y ello, precisamente, es lo que hace el Magistrado.

Con desestimación del recurso la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Pedro Enrique contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 30/06/15 , en autos nº 231/14 , seguidos a instancia de Pedro Enrique , sobre DESPIDO, contra INTEGRAL MAGNANEMENTS FUTURE RENEWABLES SOCIEDAD LIMIADA debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, en impreso individualizado en la cuenta corriente que más abajo se indica, así como que deberá consignar la cantidad objeto de condena, o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta en el Banco de Santander con el núm. 1758.0000.80.2689.15, Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital o bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico), o a la cuenta núm. ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel); en tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 1758.0000.80.2689.15. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.