Sentencia SOCIAL Nº 43/2017, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 45/2017 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00043/2017

C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47

Tfno:941 296 421

Fax:941 296 595

NIG:26089 44 4 2015 0000853

Equipo/usuario: BMB

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000045 /2017

Procedimiento origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000294 /2015

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña Carlos Jesús

ABOGADO/A:MARIA COLOMA GARCIA TRICIO

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:FONDO DE GARANTIA SALARIAL, COMPAÑIA INTEGRAL DE SEGURIDAD, S.A. , ACTIVA MUTUA 2008 , MUTUA FREMAP , ADMINISTRADOR CONCURSAL- BURGOS Y PASCUAL S.L. , SEGURIDAD GRUPO MUDEJAR S.L. , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL INSS , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:FOGASA, RAMON PEREZ DEL RIEGO , BEATRIZ PERULAN BARBOD , FRANCISCO JAVIER MARIN ANDIA , , , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL , SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL

PROCURADOR:, , , , , , ,

GRADUADO/A SOCIAL:, , , , , , ,

Sent. Nº 43-2017

Rec. 45/2017

Ilma. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :

Presidenta. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño, a veintitrés de Febrero de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

ENNOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 45/2017 interpuesto por D. Carlos Jesús asistido de la Abogada Dª Coloma García Tricio contra la SENTENCIA nº 298/16 del Juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja de fecha 17 DE OCTUBRE DE 2016 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social, MUTUA FREMAP asistido del Abogado D. Francisco Javier Marín Andía, ACTIVA MUTUA 2008 asistida del Abogado Dª Beatriz Perulan Barbod, BURGOS Y PASCUAL S.L. Administrador Concursal de Seguridad Grupo Mudejar, S.L., SEGURIDAD GRUPO MUDEJAR, S.L, y COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD S.A. asistido del Abogado D. Ramón Pérez del Riego y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL asistido del Abogado de Fogasa, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. D. Cristóbal Iribas Genua.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por D. Carlos Jesús se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de La Rioja, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP, ACTIVA MUTUA 2008, BURGOS Y PASCUAL S.L. Administrador Concursal de Seguridad Grupo Mudejar, S.L., SEGURIDAD GRUPO MUDEJAR, S.L., COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD S.A. y el FONDO DE GARANTIA SALARIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 17 DE OCTUBRE DE 2016 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS PROBADOS:

PRIMERO.- El demandante prestaba servicios con anterioridad al 1 de marzo de 2014 para la empresa SEGURIDAD GRUPO MUDEJAR, la cual tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales con la MUTUA FREMAP, pasando en fecha 16 de marzo de 2014 subrogado a la empresa COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD (CIS S.A.), la cual tiene concertadas las contingencias profesionales con la mutua ACTIVA MUTUA 2008.

SEGUNDO.- El día 22 de abril de 2014 el trabajador sufrió un accidente laboral in itinere, iniciando en dicha fecha un proceso de incapacidad Tempoal.

TERCERO.- La empresa CIS inició el abono de la prestación de incapacidad temporal conforme a la cotización realizada por el trabajador desde el 16 de marzo al 31 de marzo de 2016, prorrateada por el número de días trabajado.

CUARTO.- La nómina del trabajador del mes de marzo en la empresa CIS incluía los siguientes conceptos: salario base, plus de peligrosidad, p.p. pagas, plus transporte provisional.

En el mes de abril la nómina incluyó iguales conceptos además del plus nocturno y plus fin de semana y festivo correspondiente a las horas nocturnas y festivos trabajados en el mes de marzo, al abonarse a mes vencido.

La empresa SEGURIDAD GRUPO MUDEJAR abonaba el plus nocturno y festivo en el mes de su devengo.

QUINTO.- La empresa CIS en el seno de la negociación de un despido objetivo alcanzó el siguiente acuerdo con los representantes de los trabajadores como medidas sociales de acompañamiento a la extinción de los contratos: suspender el abono del plus vestuario, aumentar la jornada mensual a 166 horas, reducción del salario correspondiente al personal de estructura de forma escalonada hasta 18.000 euros brutos anuales un 6%, de 18.001 a 26.000 euros brutos un 8%, de 26.001 a 40.000 euros brutos anuales hasta un 10%, 40.001 euros brutos anuales en adelante un 12%, se acuerda que la empresa no complemente la baja por incapacidad temporal de los trabajadores como prevé el convenio colectivo, para lo que resta del ejercicio 2013 y para todo el ejercicio 2014, que no se abone en las gratificaciones, pagas el plus de vestuario y transporte. Se excluirá de las gratificaciones pagas los pluses de vestuario y transporte para lo que resta del 2013 y para la totalidad del 2014.

El despido colectivo fue impugnado por la representación de los trabajadores ante la Audiencia Nacional dictándose sentencia en fecha 26 de noviembre de 2013 desestimando las pretensiones de los demandantes.

SEXTO.- La relación laboral del demandante con la compañía CIS se dio por finalizada en fecha 31 de octubre de 2015.

SÉPTIMO.- El trabajador recibió alta médica de la mutua el 17/04/2015 presentándose frente a la misma procedimiento de disconformidad emitiéndose resolución por el INSS que confirmaba el alta médica cambiando la fecha de efectos al 4 de mayo de 2015, esta resolución fue impugnada judicialmente dictándose sentencia en los autos 416/2015 del Juzgado de lo Social nº 3 de esta ciudad en fecha 17 de noviembre de 2015 desestimando las pretensiones del actor.

OCTAVO.- El actor celebró acto de conciliación previo a la vía judicial con la empresa CIS y MUTUA ACTIVA 2008 en fecha 10 de abril de 2015 que finalizó con el resultado de sin acuerdo e intentado sin efecto respectivamente. Respecto del resto de demandadas no hubo conciliación previa por haberse producido su intervención posteriormente vía ampliación de demanda.

F A L L O: DESESTIMO la demanda presentada por Carlos Jesús contra COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD S.A., ACTIVA MUTUA 2008, SEGURIDAD GRUPO MUDEJAR S.L., ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE SEGURIDAD GRUPO MUDEJAR S.L., MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con intervención de FOGASA, y en consecuencia ABSUELVO a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por D. Carlos Jesús , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-En la demanda del presente procedimiento la parte actora reclamó el abono de la cantidad de 4.786,01 euros correspondiente a diferencias en el subsidio abonado por su incapacidad temporal derivada de accidente laboral in itinere, en el período del 22 de abril de 2014 al 31 de diciembre de 2014, en la consideración de que el importe de la base de cotización de la prestación era de superior importe a la que se le había reconocido.

La sentencia de instancia ha desestimado dicha pretensión, y contra la misma se interpone por la representación letrada del actor el presente recurso de suplicación. Articula el mismo a través de tres motivos, los dos primeros dirigidos a la revisión de los hechos declarados probados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , y el tercero destinado al examen del derecho aplicado con amparo en el apartado c) del mismo artículo y Ley procesal.

SEGUNDO.-Conforme a reiterada doctrina del Tribunal Supremo, en los términos en que es expresada por la sentencia de 5 de noviembre de 2008 (Rec. 130/2007 ) o en la más reciente de 29 septiembre 2015 (Rec. 1/2015 ), la revisión de hechos probados -de singular importancia, en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos (por todas, SSTS 19 de febrero de 1998 , 17 de septiembre de 2004 , 25 de enero de 2005 y 18 de mayo de 2005 ):

1º.- Fijar qué hecho o hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara.

3º.- Precisar los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

4º.- Necesidad de que la modificación del hecho probado haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación.

Desde esta perspectiva han de resolverse los dos primeros motivos del recurso.

En el primero de ellos, se pretende la revisión 'del hecho probado Cuarto así como de los aspectos fácticos del Fundamento de Derecho Quinto' -sin más especificación-, para sustituir su contenido por el siguiente:

'CUARTO.- La nómina del trabajador del mes de marzo en la empresa CIS incluía los siguientes conceptos: salario base, plus de peligrosidad, p.p. pagas, plus transporte provisional, habiendo cotizado por dichos conceptos 610,71 €.

En el mes de abril la nómina incluyó iguales conceptos además del plus nocturno y plus fin de semana y festivo correspondiente a las horas nocturnas y festivos trabajados en el mes de marzo, al abonarse a mes vencido.

Teniendo en cuenta los importes de dichos conceptos en el mes de marzo la cotización del actor por ese periodo (16 al 31 de marzo) hubiese sido de 819,82 €.

La empresa SEGURIDAD GRUPO MUDEJAR abonaba el plus nocturno y festivo en el mes de su devengo, habiendo cotizado por el actor del 1 al 15 de marzo el importe de 1.112,51 €'.

En definitiva, propone: 1º. Adicionar: al final del primer párrafo, la expresión 'habiendo cotizado por dichos conceptos 610,71 €'; 2º. Añadir delante del último párrafo, otro que diga 'Teniendo en cuenta los importes de dichos conceptos en el mes de marzo la cotización del actor por ese periodo (16 al 31 de marzo) hubiese sido de 819,82 €'; y 3º. Agregar al final del último párrafo, la frase 'habiendo cotizado por el actor del 1 al 15 de marzo el importe de 1.112,51 €'.

Para avalar su pretensión, cita los documentos obrantes en los folios 102 al 116 de los autos, que contienen nóminas abonadas por CIS al actor los meses de marzo de 2014 a junio de 2014 (fols. 102-105), cartas de subrogación (fols. 106-107), y nóminas abonadas por Seguridad Grupo Mudéjar; S.L. al actor el mes de marzo de 2014 (fol. 108) y varios meses de 2013 y febrero de 2014 (fols. 109 a 116).

El motivo así articulado sólo puede prosperar en parte, corrigiendo en lo algunas imprecisiones terminológicas y jurídicas, teniendo en cuenta las nóminas obrantes en los folios 102, 103 y 108 de los autos, sin que ninguna otra prueba los contradiga. Por otro lado, la concreción de las bases de cotización de referencia es relevante cuando lo que está en cuestión son presuntas diferencias en el cálculo de la base reguladora del subsidio por incapacidad temporal, sin perjuicio de la trascendencia que luego haya de tener a efectos de modificar el signo del fallo que se dicte en esta sede. Así, la primera adición, debe decir 'habiendo cotizado por dichos conceptos sobre la base de 610,71 €', porque 'lo cotizado' o la cuota es el resultado de aplicar el correspondiente tipo o porcentaje a la 'base de cotización', que es la que ha de tomarse en cuenta para el cálculo de la base reguladora de las prestaciones de Seguridad Social. En cuanto a la segunda, además de la misma corrección terminológica de sustituir la expresión 'la cotización del actor por ese periodo' por la de 'la base de cotización del actor por ese periodo', la suma a la base de 610,71 € que consta en el mes de marzo, de los otros pluses abonados en la nómina de abril pero devengados en marzo a los que se refiere el párrafo anterior del hecho probado, plus nocturno (67,20 €) y plus fin semana y festivo (13,44 €) totaliza 691,35 € y no los 819,82 € que propone el recurrente. Debe, por tanto, estimarse en parte la adición, con el siguiente texto: ' Teniendo en cuenta los importes de dichos conceptos en el mes de marzo, la base de cotización del actor por ese periodo (16 al 31 de marzo) hubiese sido de 691,35 €'. Y respecto a la tercera adición, por las mismas razones antes señaladas, ha de admitirse, pero sustituyendo el texto propuesto de 'habiendo cotizado por el actor del 1 al 15 de marzo el importe de 1.112,51 €', por el más correcto de 'habiendo cotizado por el actor del 1 al 15 de marzo sobre una base de 1.112,51 €', por ser ésta la que consta en la nómina del actor de 1 a 15 de marzo de 2014 de la empresa Seguridad Grupo Mudéjar, S.L.

En el motivo segundo, con base en los folios 102 (nómina del actor en la empresa CIS del 16 al 31 de marzo de 2014) y 108 (nómina en la empresa Seguridad Grupo Mudéjar, S.L. del 1 al 15 de marzo de 2014), propone la adición de un nuevo hecho, bajo el ordinal Noveno, con el siguiente texto:

'La base de cotización del actor del mes anterior a la IT comprende:

- Del 1 al 15 de marzo.- La empresa SEGURIDAD GRUPO MUDÉJAR cotizó por dicho periodo a la seguridad social 1112,51 €

- Del 16 al 31 de marzo.- La empresa CIS cotizó por dicho periodo a la Seguridad Social la cuantía de 610,71 €

Total base de cotización del actor marzo 2014.- 1.723,22 €'

El motivo no merece favorable acogida por su intrascendencia, ya que, al haber sido estimado en parte el motivo anterior, ya consta en el revisado hecho probado Cuarto la base por la que cotizó por el actor la empresa Seguridad Grupo Mudéjar del 1 al 15 de marzo (1.112,51 €'), y la base por la que cotizó por el actor la empresa CIS del 16 al 31 de marzo (691,35 €), siendo inútil su reiteración, mientras que la última frase pretende convertir en hecho probado una conjetura jurídica que determinaría el fallo, cual es la de sumar la base de cotización de los 15 días del mes de marzo de 2014 en la empresa Mudéjar con la de los 16 días siguientes del mismo mes pero en la empresa Compañía Integral de Seguridad, ambas con cobertura de riesgos profesionales en distintas mutuas aseguradoras, como si fuera una sola base de cotización.

TERCERO.-Ya en vía de censura jurídica sustantiva, el motivo Tercero denuncia que la sentencia ha 'infringido el art. 14 del Convenio de Seguridad Privada en relación con el art. 44 del ET , y en relación con el art. 6 de la Orden 86/2015 de 30 de enero por el que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, Real Decreto 1646/1972 de 23 de junio , STS de 22 de julio de 2014 '.

Con carácter previo a la resolución del motivo, han de realizarse las siguientes consideraciones:

La sentencia recurrida no ha podido infringir ningún artículo de la Orden ESS/86/2015, de 30 de enero, por la que se desarrollan las normas legales de cotización a la Seguridad Social, desempleo, protección por cese de actividad, Fondo de Garantía Salarial y formación profesional, contenidas en la Ley 36/2014, de 26 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2015, porque, conforme a lo previsto en su Disposición final primera , dicha Orden entró en vigor 'el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado» (BOE 31/01/2015), con efectos desde el día 1 de enero de 2015', mientras que el hecho causante del subsidio por incapacidad temporal se había producido ya el 22 de abril de 2014 (h.p.,2º), de manera que la citada norma no le era aplicable.

Y tampoco ha podido infringir la doctrina sentada en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 22 de julio de 2014 (rec. 2109/2013 ), referente a un supuesto de trabajador a tiempo parcial y cómputo de cotizaciones en desempleo, totalmente diferente al de los presentes autos.

No especifica la parte recurrente, ni se puede deducir del desarrollo del motivo, a cuál de los diez apartados del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , que regula 'La sucesión de empresa' ni a cuál de los numerosos apartados del artículo 14 del Convenio Colectivo estatal de las empresas de seguridad, refiere la denunciada infracción. El texto de dicho artículo, referente a la 'Subrogación de servicios', que el motivo transcribe, se corresponde con el aprobado por Resolución de 4 de septiembre de 2015, de la Dirección General de Empleo, para el periodo julio 2015-2016, cuyo ámbito temporal, según su artículo 4, es posterior a la normativa aplicable a la fecha del hecho causante de la prestación reclamada, pues el mismo dispone: 'Ámbito temporal. El presente Convenio entrará en vigor el día 1 de Julio de 2015, con independencia de la fecha de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado», y mantendrá su vigencia hasta el 31 de Diciembre del 2016, quedando prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro Convenio de igual ámbito y eficacia', mientras que la fecha del hecho causante del subsidio por incapacidad temporal aquí cuestionado es la del 22 de abril de 2014, fecha en la que estaba vigente el Convenio colectivo estatal de las empresas de seguridad para los años 2012 a 2014, registrado y publicado por Resolución de la Dirección General de Empleo de 11 de abril de 2013, cuyo artículo 4 establece el siguiente 'Ámbito temporal: El presente Convenio entrará en vigor el día 1 de Enero de 2012, con independencia de la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, y mantendrá su vigencia hasta el 31 de Diciembre del 2014, quedando prorrogado íntegramente hasta su sustitución por otro Convenio de igual ámbito y eficacia'.

Tanto en el supuesto de sucesión empresarial del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , como en el de subrogación de servicios que contempla el artículo 14 del Convenio Colectivo de aplicación -que obliga a la adjudicataria del servicio a 'respetar al trabajador todos los derechos laborales que tuviese reconocidos en su anterior empresa, incluida la antigüedad, siempre que éstos provengan de pactos o acuerdos lícitos que se hayan puesto en su conocimiento'-, no se produce una extinción de la relación laboral con la empresa saliente y una nueva relación laboral con la entrante, sino que se mantiene la misma y única relación laboral, con una novación subjetiva en cuanto a la persona del empresario, debiendo respetar el nuevo los derechos y obligaciones tanto laborales como de Seguridad Social.

Por su parte, el artículo 14 del Convenio colectivo estatal, vigente en abril de 2014 y aplicable tanto en la empresa cesante en la adjudicación del servicio como en la nueva adjudicataria, disponía en su apartado B.2. bajo el epígrafe 'Nueva adjudicataria: La Empresa adjudicataria del servicio' una serie de obligaciones, en lo que aquí interesa, la siguiente: 'Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores condiciones inferiores en virtud de un convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro convenio colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria'.

A partir de dicha norma convencional, el artículo 64 del mismo Convenio, justifica plenamente el correcto abono y cotización por la empresa entrante CIS en el mes de abril de 2014 de los pluses variables nocturno y de fin de semana y festivo devengados por el actor en el anterior mes de marzo, frente a la costumbre de la empresa saliente Grupo Mudéjar -que la Juez de instancia no considera derecho adquirido y no ha sido cuestionado en el recurso- de abonarlos y cotizarlos en el mes de su devengo. Dice el citado artículo del Convenio Colectivo para los años 2012 a 2014, que encabeza el Capítulo XVII, referente a las 'Retribuciones', bajo el epígrafe 'Disposición General':

'Las retribuciones del personal comprendido en el ámbito de aplicación de este Convenio colectivo estarán constituidas por el salario base y los complementos del mismo y corresponde a la jornada normal a que se refiere el Artículo 41 del presente Convenio.

El pago del salario se efectuará por meses vencidos en los tres primeros días hábiles y dentro, en todo caso, de los cinco primeros días naturales de cada mes. No obstante, los complementos variables establecidos en el Convenio colectivo se abonarán en la nómina del mes siguiente al que se haya devengado'.Y añadió el mismo artículo del posterior Convenio para julio 2015-2016, que todavía no estaba vigente en la fecha del hecho causante,'y su promedio en vacaciones se abonará en la nómina del mes siguiente al que se disfruten'.

Claramente se desprende de esta norma convencional que la empresa CIS cotizó en tiempo y forma en el mes de abril de 2014 por los pluses variables devengados por el actor en el período del 16 al 31 de marzo de 2014, de manera que carece de fundamento el segundo motivo de impugnación que formula al recurso Activa Mutua 2008, en el que pretende que, en caso de condena, se declare responsable directa de las diferencias a la empresa Compañía Integral de Seguridad (CIS) por infracotización, y si en virtud del principio de automaticidad de las prestaciones se condenara a la mutua al anticipo de las mismas, se reconozca expresamente en la sentencia el derecho de Activa Mutua 2008 a repetir dicha cantidad contra la empresa Compañía Integral de Seguridad (CIS). Pretensión inadmisible, no sólo porque no se ha acreditado que haya existido infracotización, habiendo percibido en abril de 2014 las cuotas correspondientes a los pluses variables devengados por el trabajador en marzo de 2014, sino también porque en el suplico de su escrito de impugnación del recurso lo que se pide es que 'se confirme, en todos sus extremos, la sentencia recurrida', sin petición subsidiaria alguna.

Cuestión distinta es la referente a que la subrogación del trabajador ha implicado una sucesión de mutuas aseguradoras del riesgo por contingencias profesionales, pues la empresa Grupo Mudéjar, para quien trabajaba el actor hasta el 15 de marzo de 2014, lo tenía asegurado en Mutua FREMAP, mientras que la empresa CIS, que lo subrogó a partir del 16 de marzo de 2014, lo tenía asegurado en Activa Mutua 2008.

El artículo 6 de la Orden de 13 de octubre de 1967, sobre prestaciones por incapacidad temporal dispone: '1. El pago del subsidio por incapacidad temporal correrá a cargo de la Entidad Gestora o, en su caso, Mutua Patronal o Empresa autorizada a colaborar en la gestión que haya reconocido el derecho al mismo'. La única Mutua responsable del pago del subsidio por la incapacidad temporal del actor derivada de accidente laboral es Activa Mutua 2008, por ser la aseguradora del riesgo el 22 de abril de 2014, fecha del accidente in itinere, y por tanto la que reconoció el derecho al mismo.

Respecto a la base reguladora y cuantía del subsidio, el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que desarrolla la Ley 24/1972 de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social, dispone:

'Artículo 13 Cuantía del subsidio por incapacidad laboral transitoria

1. La base reguladora para el cálculo de la cuantía del subsidio de incapacidad laboral transitoria será el resultado de dividir el importe de la base de cotización del trabajador, correspondiente a la contingencia de la que aquélla se derive, en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número 4 del presente artículo, por el número de días a que dicha cotización se refiera.

2. A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la Empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por treinta.

3. Para el trabajador que haya ingresado en la Empresa en el mismo mes en el que se inicie la situación de incapacidad laboral transitoria se aplicará lo dispuesto en los números anteriores, referido al indicado mes.

4. El importe anual de las pagas extraordinarias de 18 de julio y Navidad y de aquellos otros conceptos retributivos que tengan una periodicidad en su devengo superior a la mensual o que no tengan carácter periódico se computará, a efectos de lo dispuesto en los números anteriores, mediante el promedio de la base de cotización correspondiente a tales conceptos durante los doce meses naturales inmediatamente anteriores a la fecha de iniciación de la situación de incapacidad.

De ser menor la antigüedad del trabajador en la Empresa o de no haber cotizado durante alguno de los aludidos doce meses, las bases de cotización se complementarán promediando las que hubieran correspondido al trabajador si hubiese cubierto dicha antigüedad o trabajado los doce meses completos en la misma Empresa'.

De esta norma se desprende que la base reguladora para el subsidio de incapacidad temporal será el cociente que resulte de dividir la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiera.

La sentencia recurrida viene a considerar que el demandante inició la prestación de servicios para la empresa subrogada ,CIS, el 16/03/2014 , y por tanto, que la cotización a tener en cuenta es la producida desde ese ingreso, es decir, la correspondiente al período del 16 al 30 de marzo de 2014 porque no hay razón legal para incluir en la base reguladora de la IT las cotizaciones realizadas por otra empresa y a otra Mutua.

Sin embargo esta Sala no comparte dicho criterio, pues en el presente caso ocurre que el actor no puede ser considerado jurídicamente como un trabajador de nuevo ingreso en la empresa entrante y que el mismo ha permanecido de alta durante todo el mes anterior al inicio de la situación de IT, porque lo acontecido ha sido que, permaneciendo única la relación laboral, se ha producido una novación subjetiva del contrato, por cambio del empleador ( art. 1203 Código Civil ), sin, por tanto, extinción del contrato de trabajo, de manera que el nuevo empresario ha sustituido al anterior, situándose a todos los efectos derivados de la relación laboral en la misma posición que el anterior tenía, y debiendo respetar las condiciones del contrato en el que se subroga, de manera que esa subrogación así como el cambio de Mutua aseguradora, son circunstancias que no alteran el modo de cómputo de la base reguladora del subsidio pues lo relevante a ese efecto es la unicidad de la relación laboral y la permanencia del actor de alta en la Empresa (que ha de considerarse la misma por efecto de la subrogación) en todo el mes anterior al de inicio de la IT, siendo la Mutua entrante, aseguradora al tiempo del accidente, la obligada al pago de la prestación conforme a la base reguladora obtenida de dividir la base de cotización del mes anterior al inicio de la IT por 31, aunque la nueva Mutua no haya participado de la cotización de parte del mes anterior a la baja.

A partir de dicho criterio y a efectos de determinar la base reguladora, ha de señalarse que en este caso el subsidio por incapacidad temporal del actor se calculó sobre la base de cotización de los 16 días trabajados en la empresa CIS en el mes de marzo de 2014, mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad, 22 de abril de 2014. Así, teniendo en cuenta lo que se afirma en el revisado párrafo primero del hecho probado Cuarto que 'La nómina del trabajador del mes de marzo en la empresa CIS incluía los siguientes conceptos: salario base, plus de peligrosidad, p.p. pagas, plus transporte provisional, habiendo cotizado por dichos conceptos sobre la base de 610,71 €', al dividirlos por los dieciséis días a que se refiere la cotización, resultaba una base reguladora diaria de 38,17 €. No tenía en cuenta, por tanto, para integrar la base de cotización del mes de marzo de 2014 ni la cotización de 1.112,51 € de los días 1 a 15 del mismo mes de la empresa Grupo Mudéjar -último párrafo del revisado hecho probado Cuarto-, ni la correspondiente a los pluses nocturno y de fin de semana y festivo trabajados en los dieciséis día del mes de marzo en la empresa CIS y liquidados por ésta en el mes de abril, que, sumados a los 610,71 € por los que cotizó en marzo, la base de cotización por el actor en la empresa CIS por el periodo del 16 al 31 de marzo hubiera sido de 691,35 € -también según el revisado hecho probado Cuarto-.

Sentado lo anterior, una interpretación integradora de lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , que desarrolla la Ley 24/1972 de 21 de junio, en materia de prestaciones del Régimen general de la Seguridad Social, y lo previsto para el sector de las empresas de seguridad en el artículo 64 del Convenio Colectivo , conduce a la estimación parcial del recurso y la revocación, también parcial, de la sentencia recurrida, por una parte, porque la base de cotización de los primeros quince días del mes de marzo de 2014 en la empresa saliente Grupo Mudéjar debió de ser computada, y por otra, porque el hecho de que el convenio colectivo permita el abono de los pluses variables (de nocturnidad y de fin de semana y festivo) en el mes posterior al de su devengo y, como consecuencia, la correspondiente cotización a la Seguridad Social en ese mes posterior, como efectivamente realizó la empresa entrante CIS respecto a los dieciséis últimos días de marzo de 2014, ello no impide que se tengan en consideración para el cálculo de la base reguladora del subsidio que aquí se debate. Y ello por las siguientes razones: 1) El citado artículo 13, en su apartado 4, ya prevé el cómputo de los complementos de periodicidad superior a mensual o no periódicos, o en definitiva de los conceptos variables, mediante un promedio de la base de cotización correspondiente a esos conceptos en los doce meses anteriores, de manera que claramente el espíritu de la norma es que la cotización por dichos conceptos sea incluida en la base reguladora del subsidio por incapacidad temporal. 2) Aquí no puede computarse la base de cotización por esos conceptos variables (plus de nocturnidad y plus de fin de semana y festivo) de los doce meses anteriores, porque ni consta tal dato ni se ha solicitado por nadie su inclusión en el relato fáctico de la sentencia. 3) En los dieciséis días del 16 al 31 de ese mes de marzo, mes anterior a la fecha de la baja, el actor devengó 67,20 € en concepto de plus nocturno y 13,44 € en concepto de plus fin semana y festivo, que fueron abonados y cotizados en el siguiente mes de abril, de manera que, como consta el nuevo párrafo adicionado al revisado hecho probado Cuarto, 'Teniendo en cuenta los importes de dichos conceptos en el mes de marzo, la base de cotización del actor por ese periodo (16 al 31 de marzo) hubiese sido de 691,35 €', resultado de sumar a la base de 610,71 € sobre la que se cotizó en marzo, los 67,20 € y los 13,44 € devengados por los pluses variables en marzo aunque abonados y cotizado por ellos en abril. 4) La forma razonable de dar cumplimiento al espíritu de la norma es integrar la base reguladora del subsidio con el promedio de la base de cotización correspondiente a esos pluses variables devengados en el mes anterior a la baja, aunque cotizados en el mes siguiente, dividiéndolo por los dieciséis días a que se contrae la cotización por los mismos.

De esa base de cotización total del mes de marzo de 2014 (incluidos los pluses nocturno y de fin de semana y festivo devengados en marzo y cotizados en abril) de 1.803,86 € (1.112,51 + 691,35), dividida por los 31 días de dicho mes, resulta una base reguladora diaria del subsidio por incapacidad temporal de 58,19 €. Así, siendo la cuantía del subsidio el 75 por 100 de la base reguladora (art. 2 del D. 3158/1966), debió percibir el actor un subsidio diario de 43,64 € (58,19 x 75%). Habiendo percibido un subsidio diario de 28,62 € (75% de 38,17) -como se expresa por Activa Mutua 2008 en su escrito de impugnación del recurso-, la diferencia diaria del subsidio es de 15,02 € (43,64 - 28,62). El período objeto de reclamación en la demanda es del 22 de abril de 2014 al 31 de diciembre de 2014, es decir, 254 días. Por tanto, la diferencia de subsidio por incapacidad temporal entre la que le fue abonada al actor a cargo de ACTIVA MUTUA 2008 y la que le debió ser abonada asciende a un total de 3.815,08 euros (254 días x 15,02 € diarios), que es la cantidad a cuyo pago directo ha de ser condenada dicha Mutua, no cabiendo, además, posibilidad de pago delegado al haber finalizado la relación laboral del actor con la empresa CIS el 31 de octubre de 2015 (h.p. 6º).

CUARTO.-En coherencia con cuanto se ha expuesto, procede estimar en parte el recurso de suplicación interpuesto y, revocando también en parte la sentencia recurrida, condenar a ACTIVA MUTUA 2008 a abonar al actor la cantidad de 3.815,08 euros, en concepto de diferencias en el subsidio por incapacidad temporal en el período comprendido entre el 22 de abril de 2014 y el 31 de diciembre de 2014 y absolver a los demás codemandados de las pretensiones en su contra deducidas. Sin que proceda imposición de costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Carlos Jesús , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de La Rioja el 17 de octubre de 2016 , en autos nº 294/2015, promovidos por el recurrente contra la empresa COMPAÑÍA INTEGRAL DE SEGURIDAD, S.A., La Mutua de Accidentes ACTIVA MUTUA 2008, la empresa SEGURIDAD GRUPO MUDÉJAR, S.L. y la Administración Concursal de la misma, la Mutua de Accidentes FREMAP, el I.N.S.S. y la T.G.S.S., con intervención del FOGASA, en reclamación sobre prestación de incapacidad temporal, y revocando en parte dicha sentencia, condenamos a ACTIVA MUTUA 2008 a abonar al actor la cantidad de tres mil ochocientos quince euros con ocho céntimos (3.815,08 €), en concepto de diferencias en el subsidio por incapacidad temporal en el período comprendido entre el 22 de abril de 2014 y el 31 de diciembre de 2014, y absolvemos a los demás codemandados de las pretensiones en su contra deducidas. Sin expresa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo:

a) Si se efectúa en una Oficina delBANCO DE SANTANDERse hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0045-16, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0045-16.

Pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./