Sentencia SOCIAL Nº 43/2018, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5/2018 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA SOCIAL
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00043/2018
-
CALLE COSO Nº 1
Tfno: 976208361
Fax: 976208405
NIG: 50297 34 4 2018 0100005
Equipo/usuario: MBA
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000005 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000130 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Jacinta
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: MIGUEL A COLOMINA GUEROLA
RECURRIDO/S D/ña: I N S S
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
Rollo número 5/2018
Sentencia número 43/2018
E.
MAGISTRADOS ILMOS. Sres:
D. JOSÉ ENRIQUE MORA MATEO
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. JUAN MOLINS GARCÍA ATANCE
En Zaragoza, a uno de febrero de dos mil dieciocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres. indicados al
margen y presidida por el primero de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 5 de 2018 (Autos núm. 130/2017), interpuesto por la parte
demandante Dª Jacinta , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de HUESCA, de fecha
17 de Octubre de 2017 ; siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre
Incapacidad Permanente Absoluta. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Jacinta , contra INSS, sobre ,Incapacidad Permanente Absoluta y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social de HUESCA, de fecha 17 de Octubre de 2017 , siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda dirigida por D.ª Jacinta contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y debo absolver y absuelvo al demandado de los pedimentos contenidos en la demanda'

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- D.ª Jacinta , nacida el NUM000 -1962, está afiliada al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con nº NUM001 , y tiene como profesión habitual la de auxiliar ayuda a domicilio.



SEGUNDO.- La demandante acredita vida laboral que se detalla en autos, al folio 108 del expediente administrativo.



TERCERO.- La trabajadora, previo informe del EVI de fecha 6-03-2013, fue declarada por el INSS, mediante resolución de fecha 9-04-2013, afecta de grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónoma administrativa, con una base reguladora de 754,64 euros, porcentaje de la pensión del 55% y fecha de efectos económicos de 6-03-2013.

El dictamen propuesta del EVI de fecha 6-03-2013, determinó como cuadro clínico residual: 'diverticulosis colónica'. Y presentaba las siguientes limitaciones orgánicas y funcionales: Paciente con diverticulosis colónica. Intervenida en cuatro ocasiones, la última en octubre de 2012. No puede flexionar el tronco por dolor epigástrico ni permanecer sentada mucho rato. Estreñimiento pertinaz. Falta de fuerza.

Astenia'.

Tras ser declarada afecta a una IPT no ha prestado servicios laborales en otras actividades.



CUARTO.- Con fecha 5-09-2016, se inició por la trabajadora expediente de revisión de grado, por agravación.

Por parte del EVI en fecha 28-09-2016, emite dictamen por la cual se establece como limitaciones orgánicas y funcionales actuales: 'Tras. Disco intervertebral con mielopatía región lumbar. Fibromialgia.

Discopatía L4-L5. Moderada limpomatosis epidural L4 a S1 que ocasiona ligera comprensión saco tecal.

Leves signos de compromiso radicular crónico en L5 derecho. Inestabilidad Lumbosacra. Plexopatía lumbar.

Gonartrois. Trastorno adaptativo mixto. Insuficiencia venosa crónica. La paciente presenta dolor crónica generalizado. Incontinencia urinaria de esfuerzo. Diverticulosis intestinal'. Dicho Dictamen establece mantener el grado de incapacidad permanente total ya que el estado físico actual de la persona interesada no justifica un grado de incapacidad distinto.

En base a dicho Dictamen, el D.P. del INSS dicta resolución de 4-11-16, desestimando la solicitud de revisión.

Deducida reclamación previa, fue desestimada por resolución del INSS de 13-01-17, previo dictamen del EVI de 28-12-16.



QUINTO.- Tras la valoración inicial de IP de 2013, se realizaron pruebas de diagnóstico con el siguiente resultado: Ecografía de pared abdominal de 27-01-2015, que objetiva: pequeña hernia/ eventración umbilical. A nivel de la pared abdominal anterior al recto abdominal y oblicuo externo de predominio izquierdo se visualiza pequeña cantidad de líquido de 1 cm de grosor en probable relación a seroma postquirúrgico, valorar según contexto y evolución clínica.

RM de Columna Lumbar, que informa de inestabilidad lumbar con cambios degenerativos de predominio a nivel L4-L5 y L5-S1 y lipomatosis epidural L4- S1 que ocasiona ligera comprensión del saco tectal.

EMG-ENG, por informe del Servicio de Neurofisiología Clínica del Hospital Miguel Servet de 10-07-2015, que objetiva: Leves signos de compromiso radicular crónico en territorio L5 izdo; Estudio de control en pacientes con plexopatía lumbar dcha diagnosticada en 2012 que continúa mostrando trazados crónicos en musculatura dependiente y especialmente en musculatura próximal tributaria del femoral (psoas) y del obturador'.

RMN columna lumbar de 19-03-2016 objetiva: 'Inestabilidad lumbosacra cambios degenerativos.

Moderada lipomatosis epidural'.

A nivel de patología psíquica, el informe clínico emitido el día 5-08-2015 por el Psiquiatra USM de Barbastro, diagnostica 'Trastorno adaptativo mixto.'

SEXTO.- Por resolución del IASS de 25-08-2015 se reconoció a la actora un grado de discapacidad total del 43%, por presentar según informe del EVO: limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa; limitación funcional en m.s.d. por síndrome del tunel carpiano de etiología no filiada; trastorno de la afectividad por trastorno adaptativo de etiología psicógena; enfermedad de aparato digestivo por divertículo de intestino; proceso pendiente de tratamiento, no se puede valorar por limitación estable, por trastorno interno de rodilla de etiología degenerativa. Presenta un grado de las limitaciones en la actividad del 33% y 10 puntos de factores sociales, sin precisar ayuda de terceras personas.

SÉPTIMO.- La base reguladora mensual de IPA derivada de enfermedad común asciende a 754,60 euros, con un porcentaje aplicable del 100%, siendo la fecha del hecho causante de 6-03-2013 y de efectos económicos el 28-09-16'.



TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO .- A la actora, recurrente en este procedimiento le fue reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual de auxiliar de ayuda a domicilio por resolución del INSS de fecha 9-4-2013. Solicitada con fecha 5-9-2016 revisión de grado por agravación, se dictó por el INSS resolución desestimatoria con fecha 4-11-2016. Interpuesta demanda fue desestimada por la sentencia del Juzgado de lo Social de Teruel, que es recurrida.

Interpuesto recurso de suplicación fue impugnado por el INSS.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS , se postula la infracción de normas sustantivas, en concreto del art. 194 de la LGSS , precepto que regula los grados de incapacidad permanente.

El art. 194.5 de la Ley General de la Seguridad Social , RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente absoluta como aquélla que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio. La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios ( sentencias del Tribunal Supremo de 15-12-1988 y 17-7-1990 ). Ahora bien, partiendo de la constatación de que cualquier actividad por cuenta ajena comporta unas exigencias mínimas de profesionalidad, rendimiento y dedicación, de cuyo cumplimiento depende la posibilidad de apreciar la existencia de una capacidad laboral valorable en términos reales de empleo, ha considerado como constitutivos de incapacidad permanente absoluta padecimientos del indicado carácter cuando por su gravedad y persistencia impiden una regular prestación del trabajo ( sentencias del Tribunal Supremo de 16-2-1989 y 22-1-1990 ). En efecto, el Tribunal Supremo, teniendo en cuenta el texto legal, sus antecedentes históricos, su espíritu y su finalidad, considera que la incapacidad permanente absoluta no solo debe reconocerse 'al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también, a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas componentes de una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. A tal fin han de valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos, las limitaciones que ellos generen, en sí mismas, en cuanto trabas reales y suficientes para dejar sin posibilidades de indicar y consumar a quien los sufre las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple, de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen. Además es imperativo tener presente que la realización de un quehacer asalariado implica no sólo la posibilidad de efectuar cualquier faena o tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia; y la necesidad de consumarla en régimen de dependencia de un empresario durante la jornada laboral, sujetándose a un horario, actuando consecuentemente con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros' ( sentencia del Tribunal Supremo de 21-1-1988 ).

La jurisprudencia ha rechazado la calificación de la incapacidad permanente absoluta cuando el trabajador puede desempeñar oficios o profesiones que no exijan el esfuerzo en su ejecución, como pueden serlo los sedentarios o cuasi-sedentarios, y aunque el Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia ha flexibilizado el rigor literal de los preceptos invocados como infringidos, declarando que la aptitud para una actividad laboral por cuenta ajena no puede definirse por la mera posibilidad de un ejercicio esporádico de determinadas tareas, sino por la de llevarlas a cabo con la necesaria profesionalidad y conforme a exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia que todo trabajo de esas características comporta (por todas, sentencia de 3.10.1988 ), ello no obstante, también el Alto Tribunal ha señalado con reiteración, que cuando un trabajador, pese a las limitaciones que comporten secuelas que el accidente o la enfermedad haya dejado en él, está en condiciones objetivas de ofrecer un oficio o quehacer determinado, por sencillo que sea, mediante retribución ordinaria, no debe ser tenido como incapaz absoluto para todo trabajo, y sí, en su caso, como total para su profesión habitual (por todas, sentencia de 5.10.1988 ).

El recurso no solicita la revisión de hechos probados por lo que se parte de los declarados como probados por la sentencia recurrida, recogiendo con valor fáctico en el fundamento de derecho tercero, las lesiones que considera acreditadas que padece en la actualidad y que son : un trastorno del disco intervertebral con mielopatía región lumbar; Fibromialgia; Discopatía L4-L5; Moderada limpomatosis epidural L4 a S1 que ocasiona ligera comprensión saco tecal; Leves signos de compromiso radicular crónico en L5 derecho; Inestabilidad Lumbosacra; Plexopatía lumbar; Gonartrois; Trastorno adaptativo mixto; Insuficiencia venosa crónica; presenta dolor crónico generalizado; Incontinencia urinaria de esfuerzo; Diverticulosis intestinal.

La sentencia estima que se ha producido un agravamiento de las lesiones padecidas que con anterioridad justificaron la declaración de incapacidad permanente total, pero no basta para que proceda la revisión por agravación, al amparo del art. 200 de la LGSS , según reiterada doctrina, que exista una agravación, sino que ésta determine un menoscabo funcional que justifique el mayor grado solicitado.

La sentencia razona la inexistencia de un grado de incapacidad superior al reconocido valorando las lesiones padecidas, estimando que la Fibromialgia está diagnosticada pero no consta el grado de afectación de la misma, la patología articular es grave, la incontinencia urinaria ya fue tenida en cuenta para la declaración de la IPT, la patología psíquica no afecta a sus funciones intelectuales superiores, y no consta informe de la Unidad del Dolor de la afectación funcional del Dolor. La Sala comparte el criterio de la juez de instancia, que ha valorado la prueba practicada con inmediación, imparcialidad y con arreglo a las reglas de la sana crítica, sin que conste acreditado que las patologías sufridas por la actora supongan una incapacidad para el desempeño de trabajos de carácter sedentarios, exentos de esfuerzos, y de significado contenido intelectual.

El recurso lo que pretende es sustituir el criterio de la juzgadora de instancia, valorando las lesiones que se declaran probadas por el interesado de parte. El motivo, en consecuencia se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 5/2018, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social de Huesca con fecha 17 de octubre de 2017 , autos 130/2017, que se confirma. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.