Sentencia SOCIAL Nº 43/2020, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 692/2019 de 28 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sentencia número 000043/2020
Rollo número 692/2019
M.
MAGISTRADOS/A ILMOS/A. Sres/a:
Dª. MARÍA-JOSÉ-HERNÁNDEZ VITORIA
D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL
D. MARIANO FUSTERO GALVE
En Zaragoza, a veintiocho de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, compuesta por los Sres/a. indicados al margen
y presidida por la primera de ellos, pronuncia en nombre del REY esta
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación núm. 692 de 2019 (Autos núm. 922/2018), interpuesto por la parte demandante D.
Celso , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número seis de Zaragoza, de fecha 16 de Octubre
del 2019; siendo demandados TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL, SECURITAS DIRECT ESPAÑA SLU y ASEPEYO ZARAGOZA MUTUA UNIVERSAL, sobre
incapacidad permanente total. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. CÉSAR DE TOMÁS FANJUL.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Celso contra al Instituto Nacional de la Seguridad Social y otros ya nombrados, sobre incapacidad permanente total, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado Social número seis de Zaragoza, de fecha 16 de Octubre del 2019, siendo el fallo del tenor literal siguiente: 'Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. Celso frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la mutua ASEPEYO y la mercantil Securitas Direct España S.L.U. debo absolver y absuelvo a los codemandados de los pedimentos deducidos frente a ellos en el Suplico de la demanda'.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los del tenor literal: '
PRIMERO.- El demandante D. Celso nació el NUM000 /1979 y está afiliado al Régimen General de Trabajadores de la Seguridad Social siendo su profesión habitual la de comercial/instalador de alarmas de seguridad. Ocupa puesto de jefe de ventas. La última relación laboral, y vigente en la actualidad, es la que mantiene con la empresa codemandada Securitas Direct España S.A.U., desde 11/2009. Esta empresa se dedica a la venta, instalación y mantenimiento de sistemas de alarmas. En el desarrollo de su trabajo realiza tareas de captación de clientes, acude con su vehículo al domicilio de los mismos, hace demostraciones del producto, rellena el formulario de venta y hace la primera instalación; el trabajo requiere contactar con el cliente por teléfono, manipula los pequeños equipos para demostrar su funcionamiento, realiza tareas administrativas y de gestión, una escalera, taladro y destornillador para instalar la alarma, y usa tablet para la programación de la alarma; el equipamiento es inalámbrico sin cableado de instalación; no realiza tareas de mantenimiento ni reparaciones. La empresa tiene concertada la cobertura de las prestaciones derivadas de contingencias profesionales con la mutua codemandada ASEPEYO, encontrándose aquélla al corriente en el cumplimiento de sus obligaciones de alta y cotización.



SEGUNDO.- El día 7/5/20016 el actor sufre un accidente laboral. Refiere que ha sufrido un dolor-crujido en hombro izdo cuando utilizaba un taladro en casa de un cliente en tareas de instalación de una alarma. Se aporta el parte de accidente de trabajo. El trabajador es diestro. El 14/9/2016 inicia proceso de IT por accidente laboral con baja médica emitida por ASEPEYO. Se acumulan periodos de IT: del 14/9/2016 al 2/2/2017 y desde 21/2/2017 por omalgia de hombro izdo. El 14/9/2016 se realiza artroscopia de hombro izdo, con bursectomía, descompresión subacromial, integridad del tendón del suprespinoso y del tendón bicipital, la RM de 14/11/2016 muestra derrame articular; la RM de 2/2017 muestra tendinosis del suprespinoso, tenosinovitis del biceps; en RM de 8/2017 tenosinovitis del biceps; ECO de 9/2017 calcificaciones del manquito rotador, y signos de impigment, teosinovitis bicipital. En 11/2017 se realiza artrolisis por capsulitis adhesiva; y a continuación realiza tto rhb.



TERCERO.- En 3/2018 la mutua remite propuesta de LPNI Baremo 721 por limitación en la movilidad del hombro mas allá del 50%. Se acuerda demora en la calificación; se sigue el tto rhb. El 6/4/2018 consta valoración médica del Servicio de Prevención ASPY que lo declara Apto sin limitación alguna.



CUARTO.- El EVI emite dictamen el 10/9/2018 con propuesta de LPNI conforme a la propuesta de la mutua.

Resta como limitación abducción a 90º y elevación a 110º; dolor contra-resistencia y disminución de fuerza 3/5 en hombro izdo. El INSS dicta Resolución el 11/9/2018 en la que declara al actor afecto de LPNI de Baremo 072, con abono de una indemnización de 2.420 euros de cuyo pago es responsable la mutua ASEPEYO. La Reclamación Previa se desestima.



QUINTO.- Consta nueva IT por contingencias comunes desde el 3/12/2018 con el diagnóstico de tr. distímico.



SEXTO.- La base reguladora mensual de la IPT es de 3.233'35 euros'.



TERCERO .- Con fecha 12 de diciembre de 2019 se dictó auto de aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Acuerdo la subsanación del error material advertido en la Sentencia dictada en las presentes actuaciones, a la que se hace referencia en los antecedentes de hecho de la presente resolución, y donde dice: 'SECURITAS DIRECT ESPAÑA SLU representada y defendida por el Letrado D. Félix Bermejo Sebastián', debe de decir 'SECURITAS DIRECT ESPAÑA SLU representada y defendida por el Letrado D. Félix Bermejo Esteban',

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado dicho escrito por Mutua Asepeyo Zaragoza.

Fundamentos

PRIMERO .- El actor de profesión comercial/instalador de alarmas de seguridad que ocupa puesto de jefe de ventas, sufrió accidente de trabajo el 7-5-2016, iniciando situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo con fecha 14-9-2016. Iniciado expediente de incapacidad permanente, por resolución del INSS de fecha 11-9-2018 fue declarado afecto de lesiones permanente no invalidantes, Baremo 072, con abono de una indemnización de 2.420 euros, declarando responsable a la mutua Asepeyo.

Interpuesto recurso de suplicación por el actor, fue impugnado por la mutua Asepeyo.



SEGUNDO .- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.b) de la LRJS, se solicita la revisión de hechos probados.

1) Hecho probado primero. Por la recurrente se solicita en base a la prueba , informe de fecha 22-6-2017 firmado por ingeniero industrial , que obra a los folios 99 y 245 de autos que se adicione el siguiente texto ' Uso de escalera, taladro y destornillador para colocar tornillos en pared para sujetar los equipos. La mayoría en alturas pequeñas, y algunas a mayor altura. Algunas instalaciones requieres taladrar hormigón' La jurisprudencia, entre otras muchas, SsTS de 20 y 22-3-2013, rs. 81 y 9/12, 19-12-2013, r. 37/13 y 29-4-14, r. 58/13, respecto a la revisión en casación de los Hechos Probados, con doctrina aplicable al recurso de suplicación, tiene declarado que los Hechos sólo pueden adicionarse, suprimirse o rectificarse si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que haya sido negado u omitido en la resultancia fáctica recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias divergentes o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas; c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, es decir, que la modificación haga variar el pronunciamiento de la sentencia, pues, en otro caso, devendría inútil la variación; y e) que en modo alguno ha de tratarse de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

La adición que se pretende , en modo alguno acredita la existencia de error que sea transcendente para el sentido del fallo , toda vez que la sentencia describe entre las tareas , el uso de escaleras , taladro y destornillador para instalar la alarma, pero junto a dichas tareas realiza las de captación de clientes , demostraciones del producto, tareas administrativas y de gestión y la primera instalación , obviando el recurrente que el informe en el que basa la revisión fáctica, al analizar las funciones que realiza el actor, afirma que 'tiene una pequeña parte de montaje sencillo de equipos'. El motivo se desestima.

2) Hecho probado tercero. Solicita la recurrente la revisión del hecho probado en base el contenido de los documentos que obran en los folios 109 reverso y 159 reverso y 160 de autos Del contenido de los documentos que cita consta de forma clara , directa y patente el error que se denuncia, pues el documento emitido por el Servicio de Prevención ASPY de fecha 6-4-2018, lo que hace constar es el resultado del examen de salud efectuado al actor el 18-10-2010, mientras que en los folios 159 reverso y 160 consta el examen que realizó al actor por el mismo Servicio con fecha 2-10-2018, en el que consta calificado como apto con restricciones , por lo que se estima la revisión solicitada quedando redactado el hecho probado tercero de la siguiente manera: 'En 3/2018 la mutua remite propuesta de LPNI Baremo 721 por limitación en la movilidad del hombro mas allá del 50%.

Se acuerda demora en la calificación; se sigue el tto rhb.

El día 18 de octubre de 2010 consta valoración médica del Servicio de Prevención ASPY que lo declara Apto sin limitación alguna El 2/10/2018 consta valoración médica del Servicio de Prevención ASPY que lo declara con restricciones. Evitar movimientos de rotación del hombro. Evitar tareas que impliquen elevar el brazo ( miembro superior izquierdo) por encima del hombro. Restricción a posturas forzadas. Restricción tareas que supongan posturas forzadas.

Restricción tareas que supongan posturas forzadas de la articulación del hombro. Restricción al manejo de cargas. Evitar manipulación de cargas superiores a 10Kg de peso con la extremidad superior izquierda ' 3) Hecho probado cuarto, se solicita la revisión del mismo en base al contenido de los documentos obrantes a los folios 39 y 40 anverso de autos , consistente en dictamen del EVI, y el error denunciado consta de forma clara , directa y patente del contenido de disco dicho documento, por lo se admite la revisión fáctica solicitada , quedando redactado dicho hecho probado de lo siguiente manera: 'El EVI emite dictamen el 10/9/2018 con propuesta de LPNI conforme a la propuesta de la mutua. Resta como limitación abducción a 80º y elevación a 90º; con dolor y tope más allá pasiva y disminución de fuerza 3/5 en hombro izdo.

El INSS dicta Resolución el 11/9/2018 en la que declara al actor afecto de LPNI de Baremo 072, con abono de una indemnización de 2.420 euros de cuyo pago es responsable la mutua ASEPEYO.

La Reclamación Previa se desestima'.

4) Hecho probado sexto. En el hecho probado sexto se hace constar la base reguladora de la IPT en la cuantía de 3.233,35 euros, sin que conste, pese a solicitar con carácter subsidiario la Incapacidad Permanente Parcial , el importe de la base reguladora. Que, si bien la base reguladora es un concepto jurídico , la parte impugnante presta su conformidad con la que postula la parte recurrente , por lo que procede la revisión solicitada adicionando al hecho probado sexto el siguiente texto: ' La base reguladora mensual de la IPP es de 3.642 euros'.



TERCERO.- Por la parte recurrente, al amparo de lo dispuesto en el art. 193.c) de la LRJS, denuncia la infracción de normas sustantivas, en concreto de los arts. 193.1.a) y 194.1.b de la LGSS y disposición transitoria 26ª de la LGSS, 201 y 202 LGSS y jurisprudencia dictada al respecto.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente como la 'situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral'. La doctrina científica más autorizada explica que por 'reducción anatómica' se entiende la amputación de un miembro o parte del mismo o la extracción de un órgano, mientras que la 'reducción funcional' implica la pérdida de la funcionalidad de una parte del cuerpo que afecte a la capacidad completa del individuo. Este precepto legal exige que esta reducción anatómica o funcional sea 1) grave, 2) susceptible de determinación objetiva, 3) previsiblemente definitiva y 4) que disminuya o anule su capacidad laboral, habiendo hecho hincapié el Tribunal Supremo en la 'apreciación conjunta' de las secuelas para la calificación de un grado de invalidez ( sentencias del Tribunal Supremo de 9-6-1987 y 15-3-1989 ): la totalidad de los padecimientos han de ser tenidos en consideración para conseguir el calificativo adecuado al estado real del trabajador ( sentencia del Tribunal Supremo de 15-3-1989 ).

Por su parte, el art. 194.4 de la LGSS ( RD Leg. 8/2015) , en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como aquélla que inhabilita al trabajador para realizar todas o al menos las fundamentales tareas de su profesión habitual sin impedirle el ejercicio de otra distinta. El carácter profesional de esta incapacidad permanente obliga a poner en relación dos términos: las limitaciones orgánicas y funcionales del trabajador y los requerimientos físicos y psíquicos de su profesión habitual, habiendo precisado el Tribunal Supremo que esta inhabilitación no se refiere exclusivamente a la imposibilidad física sino también a la aptitud para realizar las tareas esenciales con un mínimo de capacidad y eficacia ( sentencias del TS de 26-2-1979 y 22-12-1986 y auto de 5-12-2003, recurso 2935/2003 ).

Esta incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( SsTS de 3 de Julio de 1987, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( STS de 23 de Julio de 1986).

Por su parte, el artículo 194.3 de la Ley General de la Seguridad Social, RD Leg 8/2015, en la redacción aplicable en virtud de la disposición transitoria 26ª de esta norma, dice -que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la- profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de -total, ocasione al trabajador una disminución no interior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión,. sin impedirle la realización de la tareas fundamentales de la misma', habiendo precisado esta Sala en diversas resoluciones (por todas la sentencia de 3.6.2009 [r. 350/2009]-) que en el ámbito de la evaluación y declaración de la invalidez en sus grados de total y parcial, las tareas fundamentales de una profesión deben determinarse con criterio cualitativo más que cuantitativo, - de manera que las que resulten impedidas (incapacidad permanente total) o dificultadas en su realización en el 33% o más en su rendimiento (incapacidad permanente parcial) sean las más relevantes, no tanto desde el punto de su duración o prolongación durante la jornada, sino por constituir la esencia o núcleo de su prestación laboral. De otra parte,- la precisión del porcentaje de disminución del rendimiento laboral a efectos de la declaración de una invalidez permanente parcial se toma únicamente como índice aproximado, sin que sea exigible prueba terminante al respecto, pues lo que se indemniza no. es la -disminución de rendimiento sino la de la capacidad de trabajo y ésta ha de reconocerse siempre que para mantener aquél, el trabajador tenga que emplear un esfuerzo físico superior, lo que equivale a que su trabajo le resulte más penoso o peligroso. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo viene manteniendo, desde siempre, que la invalidez permanente parcial para su profesión habitual, es equivalente, a la que sin alcanzar el grado de total ocasiona al trabajador, una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales a dicha profesión habitual, lo que generalmente entraña, un examen comparativo de las lesiones residuales que el trabajador sufre y las actividades laborales que. normalmente le están encomendadas dentro de su función habitual (vid, por todas STS 5.10.1981).

Ante la dificultad de precisar matemáticamente el porcentaje de disminución del rendimiento, parece razonable partir del porcentaje citado como un índice aproximado, sin limitarse a un análisis cuantitativo. Se debe reconocer esta pensión cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad ( sentencia del TS de 30-6-1987).

Como dice la STS de 4-12-2012, rcud. 258/12: 'la remisión del n. 3 del art. 137 (hoy art. 194) a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual'.

La Sala, pese a las revisiones fácticas que se han estimado, estima que se ha efectuado una valoración razonable de la repercusión que las limitaciones orgánicas y funcionales que producen las lesiones, respecto a la capacidad laboral del actor, respecto de la que debe de atenderse a lo que es su profesión habitual y el cometido funcional que exigen la misma, cuestión esencial para valorar la posible existencia de una incapacidad permanente. En dicho sentido la sentencia, valorando el conjunto de la prueba practicada, declara como probado que la profesión del actor es la de comercial instalador ,consistiendo la misma en la realización de tareas de captación de clientes, acude con su vehículo al domicilio de los mismos, hace demostraciones del producto, rellena el formulario de venta y hace la primera instalación; el trabajo requiere contactar con el cliente por teléfono, manipula los pequeños equipos para demostrar su funcionamiento, realiza tareas administrativas y de gestión, usa escalera, taladro y destornillador para instalar la alarma, y usa tablet para la programación de la alarma; el equipamiento es inalámbrico sin cableado de instalación; no realiza tareas de mantenimiento ni reparaciones. Tiene la categoría de Jefe de Ventas, haciendo constar con valor fáctico, en el fundamento de derecho único, que percibe comisiones por ventas, y éstas suponen aproximadamente el 50% de su retribución.

Por tanto el porcentaje de actividad que corresponde a la primera instalación, pues no realiza actividad de reparación ni mantenimiento, es reducido, pero es que, además ,se trata de la manipulación de pequeños equipos, y la instalación supone el manejo de taladro para realizar los agujeros en los que se introducen los tornillos que sujetan los pequeños equipos, siendo la limitaciones físicas del hombro no rector, el izquierdo, y las funciones de instalación se hacen subido a una escalera, por lo que no puede concluirse que en la mayoría de dichas operaciones tenga que superar el rango de movilidad , que, debe de tenerse en cuenta, no afecta a la extremidad superior rectora. Por lo que debe de estimarse, compartiendo el criterio de la sentencia de instancia, que las lesiones no le incapacitan para la realización de todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, ni suponen una disminución, no inferior al 33% de su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de dicha profesión habitual.

La sentencia, valorando el conjunto de la prueba practicada , con inmediación insustituible, imparcialidad y con arreglo a la sana crítica , ha dado mayor valor a la prueba que a su juicio considera más relevante, en este caso el dictamen del EVI , que, teniendo en cuenta la profesión del actor y las limitaciones orgánicas y funcionales que le ocasionan las lesiones, ha estimado que son tributarias de lesiones permanentes no invalidantes indemnizables con baremo, por lo que el motivo se desestima.

En atención a lo expuesto, dictamos el siguiente

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación nº 692/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Zaragoza con fecha 16 de octubre de 2019, autos 922/2018, que confirmamos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes con la advertencia de que: - Contra la misma pueden preparar recurso de casación para unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo por conducto de esta Sala de lo Social en el plazo de diez días desde la notificación de esta sentencia.

- El recurso se preparará mediante escrito, firmado por Letrado y dirigido a esta Sala, con tantas copias como partes recurridas y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá, al momento de preparar el recurso y en el plazo de diez días señalado, consignar la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de formalizar el recurso de casación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haber depositado la cantidad de 600 euros, en la cuenta de este órgano judicial abierta en el Banco Santander, debiendo hacer constar en el campo 'observaciones' la indicación de 'depósito para la interposición de recurso de casación'.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de este documento a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en este documento no podrán ser cedidos ni comunicados a terceros. Se le apercibe en este acto que podría incurrir en responsabilidad penal, civil o administrativa.