Sentencia SOCIAL Nº 43/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 1236/2019 de 22 de Enero de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34002650
NIG: 28.079.00.4-2019/0013257
Procedimiento Recurso de Suplicación 1236/2019-B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid Seguridad social 300/2019
Materia: Otros Derechos Seguridad Social
Sentencia número: 43/2020
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA
D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ
En Madrid a veintidós de enero de dos mil veinte habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos
la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados,
de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 1236/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA DEL CARMEN
FERNANDEZ HINOJOSA en nombre y representación de D./Dña. Olegario , contra la sentencia de fecha
07.06.2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 05 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 300/2019, seguidos a instancia de MAPFRE AUTOMOCION,SAU frente a INSTITUTO NACIONAL DE
SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), y D. Olegario , en reclamación
por Otros Derechos Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL ANTONIO LOPEZ
PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- D. Olegario viene prestando sus servicios para MAFRE AUTOMOCIÓN SAU desde el 1 de noviembre de 2.015 como pintor en el centro de trabajo sito en la calle Euclides 1 de Alcalá de Henares

SEGUNDO.- En reconocimiento médico periódico, el trabajador resultó 'Apto en observación', debiendo llevar los resultados del reconocimiento a la Mutua para valoración. Se hacía constar 'IgE totales altas. Esto indicia alergia no específica. Debe usar siempre protecciones cuando pinte. IgE de Isocianatos están NORMAL. NO hay alergia a pinturas. Metil hipúrico NORMAL. Se le remitirá a la Mutua para que le valoren'. Presentaba en el momento del reconocimiento 'sibilacias Alérgicas'

TERCERO.- Tras acudir a la Mutua se le somete a observación causando baja por IT desde el 7 de marzo 2.016 al 11 de marzo de 2.016. La contingencia fijada es la de Accidente Laboral y el diagnóstico Asma.



CUARTO.-El 14 de septiembre de 2.016 la inspección de Trabajo levanta acta de infracción por una falta grave proponiendo sanción.



QUINTO.- Iniciado el Expediente de Recargo de Prestaciones, se acuerda su suspensión, levantándose la misma por resolución de 9 de agosto de 2.018.



SEXTO.- Por resolución del INSS de 11 de octubre de 2.018 se declara la responsabilidad de la empresa por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente padecido por el Sr. Olegario Se acuerda el recargo de todas las prestaciones de Seguridad Social derivadas de dicho Accidente en un 50 %. Contra dicha resolución se interpone reclamación previa que es desestimada.

SÉPTIMO.- El 29 de septiembre de 2.017 D. Olegario y MAFRE AUTOMOCIÓN SAU llegan al siguiente acuerdo en el SMAC: La empresa reconoce la improcedencia del despido con fecha de efectos 5/09/2.017 y ofrece por los conceptos de indemnización, la cantidad de 64.218 € netos de los cuales han sido abonados con anterioridad a este acto la cantidad de 32.109,01 € netos; la cantidad restante por importe de 32.108,99 € netos se hará efectiva antes del día 5 de octubre de 2.017, mediante transferencia bancaria al número de cuenta donde el solicitante percibía la nómina.

El solicitante acepta el ofrecimiento de la empresa.

Ambas partes manifiesta que, a excepción de las acciones que pudieran corresponder En relación s una posible incapacidad para desempeñar su puesto de trabajo, con el cumplimiento del presente acuerdo y el percibo de las citadas cantidades, queda saldada y finiquitada la relación laboral, no teniendo las partes nada más que reclamarse por concepto alguno.

OCTAVO.- El 15 de enero de 2.016 se realiza informe de investigación. He dicho informe se describe el puesto de trabajo del actor y el centro de trabajo. Se indicia que la última evaluación de riegos del puesto se realiza el 30 de mayo de 2.014. En las mediciones realizadas en 2.014 sobre condiciones ambientales los resultados estaban dentro de los niveles requeridos y la exposición a agentes químicos por vía inhalatoria a materia particulada durante el proceso de lijado y pulido y de la exposición a vapores orgánicos por vía inhalatoria a las tareas de preparación y aplicación de pinturas y el muestreo de diisocianatos para determinar y cuantificar su posible presencia en las tareas realizadas ha sido aceptable. Se señala como medidas preventivas, reconocimientos médicos periódicos, revisión periódica de los sistemas de aspiración, comprobación periódica de las condiciones ambientales de las inhalaciones, revisión periódica de las lijadoras, impartición de formación presencial, disposición de información sobre riesgos, dotación de protección auditiva, ocular, respiratoria, dérmica y otros.

Se da por reproducido el informe que obra unido al os autos a los folios 481 a 484. El 10 de mayo de 2.016 se realiza un nuevo informe que se remite al anterior.

NOVENO.- El informe de condiciones ambientales se realiza el 29 de enero de 2.014. En dicho informe se indica que 'Se realizarán mediciones periódicas cada 64 semanas de la concentración ambiental de los agentes químicos: partículas (insolubles y poco solubles) no especificadas de otra forma (F. Inhalable) El siguiente informe se realiza el 13 de octubre de 2.016.

DÉCIMO.- El trabajador recibió formación presencial en materia de prevención el 28 de junio de 2.013, el 3 y 4 de noviembre de 2.015.

UNDÉCIMO.- Se dota al trabajador con máscaras que habitualmente se cambian cada cuatro semanas aunque se permite el cambio a petición del trabajador. En el caso del actor se le facilitaba una máscara cada 15 días. El uso de los EPIs es visual y se lleva a cabo por el Jefe de Taller.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda interpuesta por MAFRE AUTOMOCIÓN SAU contra EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y D. Olegario debo dejar sin efecto el recargo de las prestaciones impuesto a la parte actora el 11 de octubre de 2.018.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Olegario , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección , dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 22 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO .- El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y tiene por objeto revisar los hechos declarados probados en la sentencia de instancia para modificar en el ordinal primero la fecha de ingreso del trabajador al servicio de la empresa, que se pretende que sea la de 17 de febrero de 1997. Señala la parte impugnante del recurso que la modificación no es relevante para el fallo y que la fecha que recoge la sentencia de instancia no es realmente la antigüedad del trabajador en la empresa, sino la antigüedad en el centro de trabajo de la calle Euclides número 1 de Alcalá de Henares, pero en el documento que señala la parte recurrente se dice que el trabajador ha prestado servicios desde su ingreso en el mismo centro de trabajo. En todo caso ese documento que se invoca en el recurso es un informe ('parte de investigación') redactado y firmado el 15 de enero de 2016 por una persona privada del servicio de prevención mancomunado de Mapfre, Dª Dulce , por lo que no puede ser considerado como prueba documental en sentido estricto, sino como prueba testifical documentada. Ha de distinguirse entre la prueba documental en sentido estricto de otro tipo de pruebas, como puede ser la testifical, que se documente por escrito en lugar de ser practicada en el acto del juicio oral. En todo caso tienen la consideración de prueba documental aquellos soportes escritos o basados en otro tipo de técnicas en los que se plasme una declaración de voluntad de la que puedan emanar obligaciones, si bien su valor probatorio se reduce a la existencia y contenido de dicha declaración de voluntad. Respecto a aquellos otros soportes en los que se venga a documentar una declaración de conocimiento, tienen carácter de prueba documental los emitidos por persona autorizada para dar fe o por un funcionario en el ejercicio de sus funciones públicas, independientemente del valor jurídico probatorio otorgado por el ordenamiento a dicha declaración de conocimiento. Por el contrario, los documentos en los que se expresen declaraciones de conocimiento emitidas por personas privadas o por funcionarios públicos fuera de los procedimientos administrativos que han de tramitar y resolver en el ámbito de sus competencias y funciones como tales, no constituyen realmente prueba documental de determinados hechos, sino una mera plasmación por escrito de un testimonio, de forma que tienen el valor de prueba testifical y ello aunque se presenten bajo la denominación de 'certificados', 'actas' u otras análogas. En el ámbito del recurso de suplicación la consecuencia es que tales pruebas testificales plasmadas por escrito no pueden fundar una revisión de hechos probados al amparo de la letra b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Por consiguiente la modificación es rechazada, debiendo reducir lo declarado probado, atendiendo al ámbito de la controversia manifestada entre las partes, a que la antigüedad en el centro de trabajo del accidentado era la señalada en el indicado ordinal, sin declaración alguna sobre su antigüedad al servicio de la empresa, cuestión irrelevante para el presente litigio, no sujeta a controversia y que queda imprejuzgada.



SEGUNDO . - Con el mismo amparo procesal se quiere adicionar un texto en el ordinal tercero para decir que el trabajador sufrió un episodio de irritación de lengua y faringe diagnosticado el 30 de diciembre de 2015. El documento invocado obrante por duplicado en los folios 38 y 39 y en los folios 479 y 480 es otro informe ('parte de investigación de accidente de trabajo') redactado y firmado el 10 de mayo de 2016 por la misma persona del servicio de prevención mancomunado de Mapfre, Dª Dulce , por lo que tampoco puede ser considerado como prueba documental en sentido estricto, sino como prueba testifical documentada. El motivo es desestimado.



TERCERO . - Con el mismo amparo procesal se quiere adicionar un texto en el ordinal cuarto, donde se dice que la Inspección de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción, con la finalidad de 'dar por reproducida' ese acta de infracción. El texto así propuesto se puede admitir cuando a efectos dialécticos, adicionando como hecho probado cuál era el exacto contenido del acta de infracción extendida por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, que obra a los folios 99 a 104 de los autos, si bien debe precisarse que la adición no implica admitir como hecho probado lo que con tal carácter se incluye en el acta, pues debe diferenciarse entre lo que implica dar por probado cuál es el contenido del acta y lo que supone dar por probado que lo que en ella se dice sea correcto, algo que la parte no pide, pues se limita a solicitar que se tenga por reproducido el texto del acta y así se acuerda. Por otro lado los folios 105 a 109 que también se citan no corresponden al acta de infracción, sino a un informe emitido por la inspectora con propuesta de recargo de prestaciones.



CUARTO . - El cuarto motivo, con el mismo amparo procesal, pretende adicionar en el ordinal octavo un párrafo que diga que el informe que allí se relaciona no ofrece una adecuada investigación del accidente de trabajo de D. Olegario , ni se han detectado las causas que originaron la lesión y accidente de trabajo sufrido por el trabajador. El texto debe ser rechazado, dado que su contenido es totalmente valorativo e impropio de una relación de hechos probados y por otra parte no se cita ninguna prueba en su apoyo.



QUINTO .- El quinto motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia la vulneración de los artículos 16.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 164 de la Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 8/2015). Para resolver este motivo hemos de atenernos a los hechos probados de la sentencia de instancia con las únicas modificaciones que han sido admitidas. Lo que consta es que el trabajador prestaba servicios como pintor para la empresa en el mismo centro de trabajo desde 2015 y en un reconocimiento periódico se le detectó que tenía un nivel anormalmente elevado de anticuerpos IgE (inmunoglobulina), lo que era indicador de algún tipo de alergia cuyo desencadenante no quedaba identificado, aunque debido a que los anticuerpos IgE para los isocianatos aparecían normales se descartó alergia a pinturas, apareciendo también el indicador biológico para xileno (metil hipúrico en orina) normal. En todo caso se indicó a la empresa que debido a la alergia inespecífica debía usar siempre protecciones respiratorias cuando realizase trabajos de pintura. El 7 de marzo de 2016 inicia incapacidad temporal con diagnóstico de asma, en los términos que después veremos, siendo alta el 11 de marzo, habiéndose fijado finalmente como contingencia la de accidente laboral tras una primera determinación en que se fijó la de enfermedad profesional. En el puesto de trabajo se habían realizado mediciones en enero de 2014 sobre condiciones ambientales, habiendo medido la concentración ambiental a efectos de la exposición por vía inhalatoria tanto de materia particulada durante el proceso de lijado y pulido de las carrocerías de vehículos en el taller como de vapores orgánicos en las tareas de preparación y aplicación de pinturas. También se hizo un muestro de disocianatos para determinar y cuantificar su posible presencia. No se identifican en los hechos probados, tomados del informe del servicio de prevención mancomunado, las concretas sustancias presentes en la atmósfera de trabajo y en cuanto al nivel de concentración y exposición se dice simplemente que el resultado de los muestreos fue que el nivel de exposición fue 'aceptable'. Como consecuencia se fijaron una serie de medidas preventivas que incluyen: -Reconocimientos médicos periódicos; -Revisión periódica de los sistemas de aspiración; -Comprobación periódica de las condiciones ambientales de las instalaciones; -Revisión periódica de las lijadoras; -Impartición de formación presencial; -Disposición de información sobre riesgos; -Dotación de protección auditiva, ocular, respiratoria, dérmica 'y otros'; Dado que el hecho probado de la sentencia de instancia se remite al informe del servicio de prevención mancomunado, dando el mismo por reproducido, podemos saber que la protección respiratoria indicada era mascarilla 3M modelo 6293, EN 149, marcado CE, factor de protección FFP2 NR y también máscara 3M, EN 405, marcado CE, modelo 06942, factor de protección FFA2P3D.

Consta probado que se dota al trabajador de estas protecciones respiratorias, que se cambian habitualmente cada cuatro semanas, aunque se permite el cambio a petición del trabajador y que en el caso del trabajador se le proporcionaba una máscara cada quince días, controlando el jefe del taller el uso efectivo de los EPIs de forma visual.

También nos dicen los hechos probados que en el informe de condiciones ambientales realizado el 29 de enero de 2014 donde se reflejaron los resultados de las mediciones se establecía que debían realizarse mediciones periódicas (cada 64 semanas) de las concentraciones ambientales de los siguientes agentes químicos: partículas (insolubles y poco solubles) no especificadas de otra forma (fracción inhalable). El siguiente informe de medición, que se da por supuesto que se refiere únicamente a materia particulada y no a vapores orgánicos, se realizó el 13 de octubre de 2016 (no constan resultados).

También consta que el trabajador recibió formación presencial en materia de prevención los días 28 de junio de 2013 y 3 y 4 de noviembre de 2015, sin más especificaciones.

Consta igualmente que la Inspección de Trabajo extendió acta de infracción a la empresa el 14 de septiembre de 2016. Mediante la adición de los hechos probados podemos saber que en dicha acta se imputan a la empresa tres infracciones cuya sanción se propone: a) La falta de una investigación correcta de los daños a la salud del trabajador puestos de manifiesto en su proceso de incapacidad temporal.

b) La insuficiencia en el control empresarial del uso efectivo de la protección respiratoria, puesto que se dice que la empresa proporciona la misma al trabajador pero solamente hace un control visual por el jefe de taller de su uso, que se considera insuficiente.

c) El incumplimiento de la obligación de repetir las mediciones higiénicas, porque se dice que la medición se realizó en enero de 2014 respecto a polvo y vapores orgánicos y que no se hizo nueva medición hasta enero de 2016, reiterándose la medición de polvo, pero no la de restantes contaminantes.

En relación con el acta cabe destacar: a) Lo relativo al informe de investigación de los daños para la salud por el trabajador por la empresa es totalmente irrelevante para el tema que aquí nos ocupa, puesto que se refiere a hechos posteriores a dichos daños para la salud y por ello no formarían parte de la cadena causal de esos daños, que es lo relevante para el recargo. En este litigio no cabe hacer ningún pronunciamiento sobre dicha infracción que se imputa a la empresa, que queda imprejuzgada.

b) En lo relativo al control efectivo del uso por el trabajador de la protección respiratoria, que sí puede guardar relación causal con los daños para la salud, no existe discrepancia de hechos entre los declarados probados en la sentencia y los recogidos en el acta de infracción. En ambos casos se dice que se realizaba un control visual del uso por el jefe de taller. Cuestión distinta es si dicho control es suficiente o no, pero ello se trata de una valoración jurídica y no de un hecho.

c) En lo relativo al control mediante mediciones de la atmósfera en el lugar de trabajo no hay discrepancia entre el acta y la sentencia en relación con que la medición se produjo en enero de 2014 e incluyó tanto vapores orgánicos como materia particulada. No existe tampoco discrepancia en que la medición subsiguiente se refería solamente a materia particulada y no a vapores orgánicos, pero sí en cuanto a la fecha de la subsiguiente medición, que según el acta de infracción se produjo en enero de 2016 y según los hechos probados de la sentencia se produjo en octubre de 2016. Hemos de estar a lo declarado probado en la sentencia de instancia y no al hecho contenido en el acta de infracción, puesto que no se ha modificado lo declarado probado en la sentencia en este punto.

Debemos añadir que en los fundamentos de Derecho de la sentencia y en sintonía con lo recogido en el acta de infracción, se nos dice, con valor de hecho probado (no modificado) que la baja de 7 de marzo de 2016 se calificó inicialmente como derivada de enfermedad profesional y después como accidente de trabajo. Previamente el trabajador había presentado los síntomas de la afección respiratoria recogidos en el informe médico antes señalado en la revisión periódica realizada, pero sin aparecer marcadores biológicos reveladores de alergia a isocianatos ni exposición a xileno. El periodo de baja se debió a los resultados de la analítica y determinadas sibilancias, según nos dice la sentencia, duró del 7 al 11 de marzo de 2016, tuvo por objeto estudiar si esos síntomas correspondían a una causa laboral y después del alta el trabajador continuó prestando servicios hasta su posterior despido en septiembre de 2017.

La empresa no ha pretendido la revisión de todos estos hechos probados al amparo del artículo 197.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, por lo cual éste es el material fáctico del que debemos partir para dictar resolución.

La sentencia de instancia considera que existió un incumplimiento empresarial en lo relativo a la repetición de las mediciones y hace algunas consideraciones inconcluyentes sobre la infracción imputada en relación con el control del uso de la protección respiratoria. A pesar de tener por acreditado un incumplimiento desestima la demanda porque, según se expresa al final del fundamento de Derecho segundo, entiende que la baja no tenía por causa un accidente de trabajo, ni que el trabajador no pudiera desempeñar su trabajo, sino la realización de un estudio de los síntomas del trabajador para determinar si las sibilancias y los resultados de la analítica podían 'ponerse en relación con una infracción de reglamentos por parte de la empresa' y que no consta finalmente a qué sea alérgico el trabajador, que de hecho continúa prestando servicios para la empresa sin constar acreditadas nuevas bajas ni incidencias hasta que en septiembre de 2017, según consta probado, empresa y trabajador llegaron a un acuerdo en conciliación administrativa sobre la improcedencia de su despido.

El recurso, en este último motivo, argumenta (dejando aparte todas aquellas afirmaciones de hechos que no tienen soporte en la sentencia recurrida) que el informe de investigación del accidente de trabajo fue deficiente, que la evaluación de los riesgos ha sido incorrecta, que el control del uso efectivo de los EPIs también ha sido incorrecto, que las mediciones de contaminantes no se han reiterado con la periodicidad prescrita ni se han registrado debidamente los resultados de las mismas y que en definitiva han existido unos incumplimientos preventivos de la empresa que determinan que deba imponerse el recargo de prestaciones a la empresa, tal y como había hecho la Administración. La empresa, aparte de reiterar los argumentos de la sentencia de instancia, sostiene que no ha habido incumplimiento de normas preventivas, porque se hacían mediciones periódicas y éstas eran correctas, la investigación de los daños para la salud del trabajador fue adecuada y al trabajador se le proporcionaban los EPIs necesarios.



SEXTO . - Las conclusiones de esta Sala respecto a todo lo anterior son las siguientes: a) De los hechos probados resulta que en la atmósfera de trabajo existían dos categorías de agentes químicos: materia particulada en forma de polvo, de la cual una fracción sería inhalable, resultado del proceso de pulido y lijado de carrocerías y vapores orgánicos resultado del proceso de preparación y aplicación de pinturas a los vehículos. No se especifican las concretas sustancias (aunque en el acta de infracción se mencionan algunas de ellas, incluidas algunas de naturaleza cancerígena, tal hecho no ha pasado a formar parte de los declarados probados). En todo caso la existencia de exposición genérica a materia particulada y a vapores orgánicos resulta de los hechos probados desde el momento en que la misma no se califica en 2014 como inexistente, sino como 'aceptable'. No se cuestiona por la parte recurrente la indicada calificación como aceptable del riesgo higiénico resultante del nivel de exposición detectado en la medición de enero de 2014. Lo relevante es que como consecuencia de dicha medición se estableció como resultado de la evaluación de riesgos la obligación para la empresa de reiterar periódicamente las mediciones y de proporcionar a los trabajadores equipos de protección respiratoria. Tampoco se cuestiona, ni es objeto del presente litigio, de manera que queda imprejuzgado, si esas medidas prescritas fueron o no suficientes, debiendo recordarse que la prevención a través de EPIs siempre es subsidiaria de otras medidas más eficaces ( artículos 4 del Real Decreto 773/1997 y 5 del Real Decreto 374/2001).

b) En lo relativo a las protecciones respiratorias prescritas, tenemos que se establece la necesidad de utilizar dos diferentes, una con arreglo a la UNE-EN149 ('Dispositivos de protección respiratoria. Medias máscaras filtrantes de protección contra partículas. Requisitos, ensayos, marcado'), con factor de protección 2 y la otra con arreglo a la UNE-EN405 ('Equipos de protección respiratoria. Medias máscaras filtrantes con válvulas para la protección contra gases o contra gases y partículas. Requisitos, ensayos, marcado'), factor de protección A2P3. No se discute la adecuación de los EPIs elegidos para el trabajo, cuestión que igualmente queda imprejuzgada. Por lo demás es obvio que las mascarillas tipo EN149 serían para los trabajos de lijado y pulido y las mascarillas tipo EN405 para la preparación y aplicación de pintura, de manera que su uso no puede ser simultáneo, debiendo elegirse la correcta según el tipo de tarea y dando por supuesto que los diferentes tipos de tareas estén correctamente separados en el tiempo y en el espacio, de manera que no se produzca una mezcla de ambos tipos de contaminantes en la atmósfera. Esto tampoco es objeto del litigio, ni se cuestiona que el trabajador tuviera ambos tipos de protecciones a su disposición y tuviese formación y conocimientos para determinar la correcta que debía usar en cada tarea.

c) Tampoco es controvertida la disponibilidad de los EPIs respiratorios, su mantenimiento ni la periodicidad de su renovación, ni tampoco la gestión, incluido en el aspecto documental, de la entrega de los equipos. Lo que se controvierte en el recurso es lo relativo a la fiscalización empresarial de su uso efectivo por los trabajadores mediante el control visual del jefe de taller, entendiendo que tal procedimiento de gestión sería insuficiente.

Si leemos el acta de infracción cuyo texto se ha tenido por reproducido mediante la admisión de una de las revisiones fácticas, se observa que la infracción imputada sobre la gestión del control de uso de los equipos se refiere a los medios de control a disposición del jefe de taller y sobre todo la falta de registro del uso efectivos de los EPIs, en las condiciones prescritas por las instrucciones del fabricante respecto de cada uno, sin mayores precisiones. Ocurre sin embargo que no se dice en momento alguno que se hiciera un uso inadecuado de los EPIs o que no se utilizasen, ni existe el más mínimo indicio de ello. El problema es que, no existiendo norma alguna que imponga una obligación documental de registro de los tiempos de uso de los equipos (no constando tampoco que ello venga exigido por los criterios del fabricante), incluso la imputación del acta de infracción resulta de todo punto genérica. En ausencia de una definición concreta de las obligaciones de gestión de uso de los EPIs que pueda haberse incumplido, sin precisar qué concretos equipos estaban sujetos a criterios de uso restrictivo que exigieran una determinada formación o medios del responsable del control de su uso (por ejemplo para comprobar su estado) o unos concretos procedimientos de gestión y si además en ningún momento se llega a imputar un incumplimiento en materia de uso efectivo y adecuado de los equipos, no existe una conducta empresarial concreta que pueda llegar a constituir una infracción de obligaciones preventivas en esta materia. Es cierto que uno de los problemas críticos que afectan al uso de EPIs respiratorios (mediante máscaras y mascarillas de protección de las vías respiratorias) es su adecuación, no solamente al riesgo que tratan de prevenir (según el tipo y concentración del contaminante, pero en este caso no se cuestiona que la selección de los dos tipos de EPIs respiratorios fuera correcta), sino también al concreto usuario, dado que la función de la protección de las vías respiratorias solamente se alcanza si el aire inhalado por el trabajador pasa en su totalidad a través del material filtrante, por lo que los equipos deben disponer de sistemas de ajuste o ser de tallas diversas para su selección, pero todo ello se refiere a la selección del concreto equipo, sobre lo que nada se controvierte. En el ámbito del uso lo importante es que, además de controlar que el trabajador lo utilice efectivamente en las tareas es necesario controlar su correcta colocación sobre el rostro del trabajador para evitar la inmisión de aire por el perímetro del equipo, de manera que no pase por los filtros. Todo ello se puede hacer mediante control visual del jefe de taller, si el mismo tiene formación para ello y dispone de tiempo suficiente en función del número de trabajadores y la extensión del taller. No hay exigencia normativa ni de ningún otro tipo que se cite de gestión documental de este control mediante partes, registros o permisos de trabajo. No existen desde luego obligaciones documentales exigibles ex artículo 23 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y 7 del Real Decreto 39/1997 (que tampoco se deriva de los Reales Decretos 374/2001, 773/1997 ó 1407/1992). Si nada se imputa en lo relativo a la disponibilidad y correcta selección de los EPIS y además damos por probado el control visual sin especificar nada sobre el alcance real del mismo, ni se imputa ninguna insuficiencia concreta de formación del jefe de taller, ni se da ningún elemento fáctico que permita determinar que éste no tenía tiempo, por el número de trabajadores o la extensión del taller, para realizar el control y si además no se precisa que hubiera realmente ningún incumplimiento concreto en el uso efectivo de los equipos por los trabajadores, la imputación genérica de incumplimiento no puede sostenerse. Por ello esta Sala estima que no puede mantenerse esta vulneración preventiva, sobre la que la sentencia de instancia no se pronuncia con claridad.

d) Por lo que se refiere a la repetición de las mediciones de la atmósfera de trabajo el artículo 3.7 del Real Decreto 374/2001 obliga a mantener actualizada la evaluación de riesgos debiendo revisarse, entre otros casos, de forma periódica, fijándose la periodicidad 'en función de la naturaleza y gravedad del riesgo y la posibilidad de que éste se incremente por causas que pasen desapercibidas, y teniendo en cuenta los criterios establecidos en la Guía a que hace referencia la disposición final primera del presente Real Decreto'. No se cuestiona por las partes el criterio técnico de revisión periódica fijado en la evaluación de riesgos de enero de 2014 en 64 semanas y solamente para materia particulada. En el informe del servicio de prevención mancomunado se dice que dicho criterio cumple con la norma UNE EN689 ('Exposición en el lugar de trabajo.

Medición de la exposición por inhalación de agentes químicos. Estrategia para verificar la conformidad con los valores límite de exposición profesional') y obviamente hemos de entender que se refiere a la versión de la misma de 1996, que estuvo vigente hasta 2019, aunque no se especifica. Esto significa que, de acuerdo con la citada norma UNE EN689 (NTP 407 del INSHT), se entendió que, a pesar de los resultados de la medición, existían dudas acerca de la magnitud real de la exposición a materia particulada, por lo que se estableció un programa de muestreos periódicos para acotar mejor los resultados de la evaluación y controlar que no se superaba el valor máximo considerado, habiendo detectado en la medición de enero de 2014 una concentración del contaminante en la muestra inferior al 25% del valor límite. Y es claro que si la medición de materia particulada se había hecho en enero de 2014 y no se reiteró hasta octubre de 2016 aquí sí, como señala la sentencia de instancia, se ha producido una vulneración de normativa de prevención de riesgos laborales.

Dejamos aparte la valoración de la gravedad objetiva de tal infracción, dado que la realización de mediciones de la atmósfera de trabajo en un taller de automóviles presupone ya un nivel de diligencia en el cumplimiento de la normativa que no siempre es el más común y aquí estamos ante el mero retraso en la reiteración de una medición programada en relación con unos contaminantes atmosféricos que se encontraban en la primera medición dentro de un valor aceptable (esto ni siquiera se cuestiona) y sin que conste que hubiera existido cambio en las circunstancias productivas (nuevos métodos de trabajo, cambio del volumen de trabajo, nueva organización de los lugares de trabajo o introducción de nuevas sustancias y materiales).

e) En relación con la infracción imputada en el acta de inspección sobre la inadecuada investigación de los daños para la salud del trabajador, como ya anticipamos la misma resulta irrelevante para el caso que nos ocupa, porque para que proceda el recargo la infracción debe situarse en la línea causal del daño y es evidente que un defecto en la investigación del daño producido no puede situarse en la línea causal de ese mismo daño sino en todo caso, según las circunstancias, en su eventual agravación si una investigación inexistentes, incorrecta o insuficiente permitiera que el trabajador siguiera indebidamente expuesto al agente mórbido, algo que aquí ni siquiera es objeto de controversia, puesto que la baja laboral a la que se refiere el recargo es anterior a la investigación.

f) Sentado todo lo anterior y partiendo de la infracción relativa a la repetición periódica de las mediciones, hay que recordar que el artículo 164 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015 (123 de la Ley de 1994), establece que el recargo de prestaciones procede cuando 'la lesión se produzca por equipos de trabajo o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los medios de protección reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad y salud en el trabajo, o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador', lo que la jurisprudencia ha interpretado siempre en el sentido de que la vulneración de las normas de prevención imputable al empresario ha de situarse en la línea causal del daño a la salud, si bien la causalidad no debe interpretarse en un sentido riguroso de causalidad única y suficiente para producir el daño, bastando con que la conducta infractora, de no haber existido, pudiera haber tenido una incidencia en el resultado, de manera que éste pudiera no haber llegado a producirse o lo hubiera hecho de una forma menos intensa. Solamente cuando se pueda afirmar que el resultado no habría sido afectado en modo alguno por la inexistencia de la conducta infractora puede descartarse la causalidad.

g) Debemos comprobar si la falta de repetición de las mediciones pudiera haber tenido alguna incidencia sobre el resultado. La parte no trae a colación el resultado concreto de las mediciones de 2014 ni plantea, según los concretos agentes químicos presentes en la atmósfera de trabajo, la periodicidad y contenido, según los protocolos sanitarios aplicables, de las actividades de vigilancia de la salud. Lo que consta probado es que en uno de esos reconocimientos se detecta unos índices anormales de inmunoglobulina reveladores de una alergia ambiental, pero no se asocia a ningún producto concreto, descartándose además expresamente los isocianatos. Ya resulta dudoso que pueda establecerse una relación causal entre la patología del trabajador y la no realización de la segunda medición programada de materia particulada destinada a comprobar la validez de los resultados de la primera evaluación, que había arrojado resultados por debajo del 0,25 del valor límite aplicado conforme a la UNE EN689, como se deduce claramente del periodo de 64 semanas programado. Pero además una importante dificultad es la absoluta falta de definición que existe en los hechos probados sobre el daño para la salud que ha sido calificado de accidente de trabajo. En concreto lo que consta es un corto periodo de baja, no reiterado con posterioridad, del que se dice que se debe a un diagnóstico de asma, pero que después en la sentencia de instancia y con valor de hecho probado se dice que corresponde a un estudio de las sibilancias y los resultados de la analítica, para determinar si esos síntomas derivan del trabajo, sin que se llegue a concluir que su reacción alérgica se produzca a agentes de naturaleza laboral, tras lo cual el trabajador es dado de alta y se reincorpora a su trabajo hasta su despido más de un año más tarde. El recargo de prestaciones iría referido a dicho periodo de baja, no constando nada más.

h) Pues bien, si nos atenemos a ese relato fáctico nos encontraríamos ante un periodo de observación de enfermedad profesional de los artículos 169.1.b y 176.1 de la Ley General de la Seguridad Social. Lo característico del periodo de observación es su finalidad, que no es otra que el estudio y diagnóstico médico de la enfermedad. Es decir, ante la sospecha de enfermedad profesional y mientras se realiza el diagnóstico, para evitar riesgos el trabajador es alejado de su trabajo temporalmente mediante una baja, con una duración máxima de doce meses que además, en caso de prolongarse después la incapacidad temporal por enfermedad profesional, es computable a efectos de la duración máxima de la baja ( artículo 176.2 de la Ley General de la Seguridad Social). En tales casos lo que determina la contingencia es la mera sospecha de la enfermedad profesional, con independencia de que se confirme o no. Incluso si la sospecha no se confirma y finalmente se descarta el diagnóstico de enfermedad profesional la contingencia del periodo de observación sigue siendo la de enfermedad profesional, pero parece obvio que en tal caso sería imposible imponer recargo alguno, aunque exista vulneración de normas de prevención de riesgos laborales, si finalmente no existe una patología derivada del trabajo. Solamente si finalmente se diagnostica la enfermedad profesional el eventual recargo de prestaciones puede aplicarse también a la prestación de incapacidad temporal correspondiente al periodo de observación. Y en este caso lo que afirma la sentencia de instancia es que tras la baja de cinco días no se confirmó que la alergia asmática del trabajador fuera originada por el trabajo, de manera que el trabajador continuó en su puesto. En tal caso sería imposible imponer un recargo de prestaciones porque no aparecería acreditado finalmente un daño derivado del trabajo, sino solamente una sospecha inicial posteriormente desmentida.

i) Sin embargo se dice también en la sentencia, de forma contradictoria, que tras una calificación inicial como enfermedad profesional se cambió la calificación a la de accidente de trabajo, pero no aparece en los hechos probados ningún concreto evento que pueda ser considerado como tal, de manera que ignoramos cómo se produjo aquella calificación y cómo se desarrolló el accidente laboral, por lo que resulta de todo punto imposible determinar que en la producción del suceso concurriera algún tipo de vulneración normativa, máxime cuando la única que consta es que la empresa no había reiterado la medición de la atmósfera de trabajo a la que estaba obligada y no hay forma de relacionar causalmente tal infracción con la forma de producción de un accidente de trabajo del que nada sabemos.

j) Con lo anterior no prejuzgamos que cualquier posible patología que en el futuro pueda manifestarse al trabajador pueda eventualmente ser calificada de profesional y que en ese caso se pueda analizar la gestión preventiva de la empresa en cuanto a los riesgos químicos a efectos de determinar si existe alguna responsabilidad indemnizatoria o recargo prestacional. Pero para el caso concreto de la baja de cinco días del año 2016, al derivar bien de un periodo de observación de enfermedad profesional finalmente no confirmada, bien de un accidente de trabajo cuyas circunstancias serían totalmente desconocidas para la Sala por no constar en hechos probados, solamente puede desestimarse la pretensión de imposición de recargo.

Por lo anterior el recurso es desestimado.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª Carmen Fernández Hinojosa en nombre y representación de D. Olegario contra la sentencia de 7 de junio de 2019 del Juzgado de lo Social número 5 de Madrid, en los autos número 300/2019. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-1236-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-1236-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.