Sentencia SOCIAL Nº 43/2020, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2018 de 13 de Enero de 2020

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 00043/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
PASEO DE GARAY, 5 - 2ª PLANTA - 30005 - MURCIA (UPAD)
Tfno: 968817243-968229216
Fax: 968817266-968229213
Correo electrónico: tsj.social.murcia@justicia.es
NIG: 30030 44 4 2017 0001044
Equipo/usuario: ACL
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000996 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000122 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Casimiro
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: GINES ORENES GUZMAN
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
En MURCIA, a trece de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos. Sres. D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ MANUEL RODRÍGUEZ GÓMEZ y D. RICARDO BARRIO MARTÍN, de
acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, tras haber visto
y deliberado las presentes actuaciones, ha dictado la siguiente
SENTENCIA

En el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro , contra la sentencia número 55/2018
del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 13 de febrero de 2018, dictada en proceso número
122/2017, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Casimiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL.
En la resolución del presente recurso de suplicación, actúa como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RICARDO
BARRIO MARTÍN, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Hechos Probados en la instancia y fallo.

En la sentencia recurrida, se consignaron los siguientes hechos probados: '
PRIMERO. El demandante, D. Casimiro , con D.N.I. NUM000 , nacido el día NUM001 de 1975 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM002 fue declarado mediante Resolución dictada por el INSS en fecha 5 de noviembre de 2015 en situación de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de 'albañil' por la contingencia de Enfermedad Común, y todo ello sobre la base del cuadro residual siguiente; hernia discal L4-L5 tratada con microdiscectomía con afectación radicular actual conforme a E.M.G.

practicada en octubre de 2015: radiculopatía L5 derecha severa. Exploración Física: Lassegue -bilateral, no déficit motor, cierta rectificación postural lumbar y posturas antiálgicas a las transferencias corporales, hipoestesia en región metamérica de S1 derecha; reconociéndosele el derecho a percibir una prestación por importe del 55% sobre una base reguladora mensual de 805,70 euros.-

SEGUNDO. Contra la Resolución a la que se refiere el ordinal precedente, el demandante accionó judicialmente en solicitud se reconociese al demandante la Situación de Incapacidad Permanente Absoluta para toda profesión u oficio, lo que dio lugar a los Autos nº 48/16 seguidos ante el Juzgado de Lo Social nº 5 de esta Capital en los que en fecha 19 de abril de 2016 recayó Sentencia que desestimaba en su integridad las pretensiones de la parte actora, y confirmaba la Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 5 de noviembre de 2015 que declaraba al actora en situación de Incapacidad Permanente Total para el desempeño de su profesión habitual de 'albañil'.-

TERCERO. Iniciada revisión de oficio del grado de invalidez reconocido, mediante Resolución dictada por el INSS en fecha 10 de noviembre de 2016 se declaró la existencia de incapacidad permanente total para la profesión habitual, sin variación de grado.-El Informe Médico de Síntesis es de fecha 3 de noviembre de 2016 y el Dictamen-Propuesta del EVI es de fecha 10 de noviembre de 2016.-

CUARTO. Disconforme con la anterior Resolución, el demandante presentó reclamación administrativa previa en la que solicitaba que se le reconociera la situación de Incapacidad Permanente Absoluta para todo trabajo u oficio, siendo desestimada por nueva Resolución dictada por la Entidad Gestora en fecha 30 de enero de 2017.-

QUINTO. El demandante, a la fecha del Dictamen-Propuesta del EVI, padecía las siguientes dolencias y secuelas: intervenido en fecha 6 de mayo de 2014 mediante microdiscectomía de hernia discal L4-L5 derecha recidivada, persistencia de pequeña hernia discal mediolateral izquierda L5-S1 con componente inflamatorio/ fibrótico acompañante, E.M.G. de mayo de 2016: afectación radicular L5 bilateral crónica de grado moderado izquierdo y severo en el derecho.-'

SEGUNDO.- Fallo de la sentencia de instancia.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: 'Que desestimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Casimiro contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en consecuencia, debo absolver y absuelvo al organismo demandado de las todas pretensiones deducidas en su contra.'

TERCERO.- De la interposición del recurso y su impugnación.

Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de suplicación por el Graduado Social D. Ginés Orenes Guzmán, en representación de la parte demandante.



CUARTO.- De la impugnación del recurso.

El recurso interpuesto no ha sido impugnado por la parte demandada.



QUINTO.- Admisión del recurso y señalamiento de la votación y fallo.

Admitido a trámite el recurso se señaló el día 10 de enero de 2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO.- La parte demandante interpuso demanda solicitando que fuera declarada en situación de ipa. La sentencia desestima la demanda. La parte recurrente solicita la revocación de la sentencia solicitando modificación de hechos probados conforme al art. 193.b) de la LRJS e infracción de derecho conforme al art. 193.c) de la LRJS. Solicita en recurso que se revoque la sentencia y se dicta sentencia por la que se reconozca a la parte demandante en situación de ipa.

FUNDAMENTO

SEGUNDO.- La parte recurrente interesa la modificación del hecho probado quinto de la sentencia de conformidad con el art. 193.b) de la LRJS.

Propone como redacción alternativa: '

QUINTO. El demandante, padece: Intervenido el 6-5-2014 mediante microdiscectomía de hernia discal L4-L5.

RM lumbar 31-3-2016: Cambios postquírúrgicos. Incipiente espondiloartropatía degenerativa lumbar.

Discretos pínzamientos discales L4-L5 y L5-Sl. Protrusión discal lateralizada a la izquierda L4-L5 con moderada repercusión sobre el saco dural. Recidiva/persistencia de pequeña hernia discal medio-lateral izquierda L5-S1 con componente inflamatorio / fibrótico acompañante.

E.M.G. de mayo de 2016: afectación radicular L5 bilateral crónica de grado moderado izquierdo y severo en el derecho. Lumbociatica, cervicalgia irradiada.' Procede desestimar la petición de revisión del hecho probado. En la redacción propuesta se incluyen las mismas lesiones que ya valoró el EVI en su dictamen y que se describen en el hecho probado quinto de la sentencia. De hecho, en la sentencia se precisa con mayor concreción las limitaciones funcionales, que en la redacción propuesta por la parte demandante. Por otra parte, la revisión se basa, en parte, en resonancia magnética, limitándose a su reproducción aséptica. En la redacción propuesta se incluyen lesiones como la cervicalgia cuya inclusión es intrascendente por no ser enfermedad que incapaciten para cualquier tipo de trabajo. En definitiva, la redacción propuesta nada aporta a los hechos probados de la sentencia, que son suficientemente descriptivos sobre la situación de la parte demandante y la estimación del recurso no haría variar el sentido del fallo de la sentencia, ya que las dolencias que se recogen en la redacción alternativa propuesta, no resultan, ni siquiera en su conjunto, incapacitantes para cualquier tipo de trabajo.

FUNDAMENTO

TERCERO. Sobre la base del art. 193.c) de la LRJS la parte recurrente alega infracción del art.

194 de la LGSS.

La Jurisprudencia ha sentado con reiteración, los siguientes criterios del precepto que tipifica la Incapacidad Permanente Absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamental el espíritu y finalidad de la norma: 1) No es posible, para la tipificación de una Incapacidad Laboral, reconducir a la unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica. Por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de los padecimientos que aquejan al trabajador y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes y jurisprudenciales resulta ineficaz, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial.

2) Debe valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas. en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponde a un oficio, siquiera sea el más simple de se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen.

3) No sólo debe ser reconocido este grado de Incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquélla que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tengan facultades para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar aquellas actividades marginales que en el arto 138.2 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de pensión por Incapacidad Permanente Absoluta. Pero no es menos cierto que dichas actividades, y la aptitud para su desarrollo, no deben comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez, y el citado precepto alude a aquellas actividades marginales 'que no representen un cambio en su capacidad de trabajo a efectos de revisión'.

4) La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo pueden consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, permanencia en el mismo durante toda la jornada, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención, que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquéllas en las que se ofrezcan tales carencias.

En el presente caso, las dolencias de la parte demandante son: 'intervenido en fecha 6 de mayo de 2014 mediante microdiscectomía de hernia discal L4-L5 derecha recidivada, persistencia de pequeña hernia discal mediolateral izquierda L5- S1 con componente inflamatorio/fibrótico acompañante, E.M.G. de mayo de 2016: afectación radicular L5 bilateral crónica de grado moderado izquierdo y severo en el derecho.' En este sentido, consideramos que procede la desestimación del recurso, con desestimación de la demanda. Las afecciones no presentan gravedad suficiente, incluso valoradas conjuntamente, para impedir el desempeño de cualquier otra profesión, especialmente si no requiere especiales requerimientos físicos o si es eminentemente sedentaria y no requiere bipedestación o deambulación.

No se acredita, en la fecha del hecho causante, que las mismas le impidan el desempeño de cualquier actividad laboral, ya que, a pesar de la limitación física objetivada, que ha dado lugar a la declaración de ipt para la profesión habitual de albañil, las patologías no suponen un obstáculo suficientemente grave para llevar a cabo profesiones de escasos requerimientos físicos o de carácter sedentario. No concurren, en consecuencia, los requisitos del art. 194 de la LGSS para la declaración de incapacidad permanente absoluta. En el mismo sentido, STSJ Murcia de 31 de octubre de 2018.

En definitiva, procede desestimar el recurso de suplicación y confirmar la sentencia de instancia.

Procede desestimar el recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Desestimar el presente recurso de suplicación interpuesto por D. Casimiro , contra la sentencia número 55/2018 del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 13 de febrero de 2018, dictada en proceso número 122/2017, sobre INCAPACIDAD, y entablado por D. Casimiro frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el Banco de Santander, S.A.

Dicho ingreso se podrá efectuar de dos formas: 1.- Presencialmente en cualquier oficina de Banco de Santander, S.A. ingresando el importe en la cuenta número: 3104-0000-66-****-**.

2.- Mediante transferencia bancaria al siguiente número de cuenta de Banco de Santander, S.A.: ES55-0049-3569-9200-0500-1274, indicando la persona que hace el ingreso, beneficiario (Sala Social TSJ Murcia) y en el concepto de la transferencia se deberán consignar los siguientes dígitos: 3104-0000-66-****-**.

En ambos casos, los ingresos se efectuarán a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito Banco de Santander, S.A., cuenta corriente indicada anteriormente.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.