Sentencia Social Nº 430/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 173/2016 de 18 de Mayo de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 32 50 06

Fax.: 928 32 50 36

Sección: LAU

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000173/2016

NIG: 3501644420120006971

Materia: Reintegro de prestaciones indebidas

Resolución:Sentencia 000430/2016

Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000674/2012-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria

Intervención: Interviniente: Abogado:

Recurrente Blas SILVIA PEREZ RODRIGUEZ

Recurrido COPIADORAS INSULARES S.L.

Recurrido INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL SERVICIO JURÍDICO SEGURIDAD SOCIAL LP

En Las Palmas de Gran Canaria, a 19 de mayo de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000173/2016, interpuesto por D. Blas , frente a Sentencia 000414/2015 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000674/2012-00 en reclamación de Reintegro de prestaciones indebidas siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.- A D. Blas , nacido el NUM000 /1944 le fue reconocida por Resolución de fecha 31/07/2009, pensión de jubilación con efectos de 19/07/2009, base reguladora de 886,79 euros, porcentaje aplicable del 100% y con una pensión inicial de 886,79 euros.

El trabajador prestó servicios laborales para la empresa Copiadoras Insulares hasta el 21/02/2008.

SEGUNDO.- En fecha 30 de julio de 2009, la Subdirección de Jubilación y Prestaciones por Fallecimiento de la Dirección Provincial del INSS en Las Palmas, solicita informe de la Inspección de Trabajo y SS sobre el incremento injustificado de bases de cotización a la Seguridad Social del período de mayo de 2006 a febrero de 2008.

El 29/03/2010 se registra el informe suscrito por la Subinspectora de Empleo y Seguridad Social de Las Palmas cuyo tenor literal consta en el folio 19 del expediente administrativo unido a los autos.

TERCERO.- Mediante Resolución de 19/04/2010 la Dirección Provincial del INSS inicia un expediente de cantidades indebidamente percibidas.

D. Blas formula alegaciones en plazo señalando que no es aplicable al expediente de revisión el artículo 145.2 LPL .

Por la Dirección Provincial se dicta Resolución el 25/05/2010 declarando la percepción indebida de cantidades.

CUARTO.- El 8/07/2010 se presenta reclamación previa que se estima por Resolución de 5/08/2010 señalando que no es de aplicación el art. 145.1 LPL al expediente de revisión de su pensión al no ser rectificación de errores materiales o de hecho y los aritméticos, así como las revisiones motivadas por la constatación de omisiones o inexactitudes en las declaraciones del interesado, por lo que revocamos nuestra resolución de fecha 25/05/2010, anulando el cobro indebido y le reponemos en su pensión de jubilación.

En la misma fecha se inicia un expediente de revisión de oficio de la pensión.

QUINTO.- Para el cálculo de la base reguladora se computó el período de 1/07/1994 a 30/06/2009, apreciando el INSS un incremento injustificado de las bases de cotización a la Seguridad Social a partir de mayo de 2006 hasta que causó baja en la empresa Copiadoras Insulares, S.L.

El cálculo de la base reguladora que la demandante estima correcto es de 697,51 euros.

Reclama un cobro indebido de 15.537,94 euros por el período comprendido entre el 19/7/2009 a marzo 2015.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

'Que estimo la demanda presentada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Blas y COPIADORAS INSULARES, S.L. y declaro que la base reguladora de la pensión de jubilación de D. Blas asciende a 697,51 euros mensuales, con un porcentaje del 100% y una pensión inicial de 697,51 mensual a abonar en 14 pagas, debiendo los demandados estar y pasar por la presente declaración y se condena a D. Blas a reintegrar a la parte actora la cantidad de 15.537,94 euros en concepto de cobro indebido de la prestación por el período comprendido entre el 19 de julio de 2009 hasta marzo de 2015.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia estima la demanda presentada por el INSS sobre revisión de actos declarativos de derechos y reintegro de prestaciones indebidas conforme al procedimiento especial del art. 146 de la LRJS . El INSS alegaba un incremento injustificado de las bases de cotización del trabajador demandado entre mayo de 2006 y febrero de 2008, con la única finalidad de incrementar la base reguladora de la pensión de jubilación, reconocida con efectos de 19.7.09. La sentencia entiende acreditado el fraude en base a los indicios que resultan del informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social a requerimiento del INSS, y estima la demanda revisando la resolución que reconoció la jubilación en orden a minorar el importe de su base reguladora, condenando al trabajador a la devolución al INSS de la suma de 15.537,94 euros por el exceso percibido.

El demandado formula recurso de suplicación al amparo de los tres motivos contemplados en el art. 193 de la LRJS .

El INSS ha impugnado el recurso.

SEGUNDO.- En primer lugar, al amparo de la letra a) del art. 193 LRJS , la parte recurrente solicita la reposición de los autos al momento inmediatamente anterior al de dictado de la sentencia para que, declarada la nulidad de la misma, se vuelva a dictar con un relato suficiente de hechos probados. Entiende la parte que se ha infringido el art. 97.2 de la LRJS , pues la sentencia estima la demanda al apreciar que el incremento de las bases de cotización del trabajador entre mayo de 2006 y febrero de 2008 fue fraudulento, declaración para la que la sentencia requiere de un sustrato fáctico del que adolece, a criterior del recurrente.

Como ha venido señalando esta Sala en sentencias entre otras de 24.1.14 (rec 1097/13 ), 21.12.15 (rec 1054/15 ) o 26.1.15 (rec.1236/14 ): 'El motivo de suplicación contemplado en el art. 193.a) LRJS , tiene por finalidad depurar las consecuencias de las irregularidades procesales cometidas en la instancia que tengan relevancia constitucional afectando al derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24 CE , mediante la declaración de nulidad de la resolución recurrida o de los actos procesales previos a la misma y la consiguiente retroaccción de las actuaciones al momento previo a cometerse la infracción procedimental denunciada.

Dado que el efecto que se anuda a su apreciación es la declaración de la nulidad de actuaciones, su admisión tiene carácter excepcional quedando reservada solo para los casos en que no sea posible reparar las consecuencias perjudiciales para la parte por otra vía ( SSTS 20/01/04 RJ 847)

Para el éxito del indicado motivo de impugnación es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24 , pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989 de 5 de octubre )

Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( SSTC 161/1985 de 29 de noviembre , 158/1989 de 5 de octubre , y 124/1994 de 25 de abril ) entendiendo por tal el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. ( STC 89/1986 de 1 de julio )

2º) El defecto procesal ha de ser invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo ( SSTC 159/88 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo )

3º) En el plano formal se requiere que en el escrito de formalización del recurso se identifique la norma procesal infringida y se argumenten los motivos por los que su vulneración ha mermado el derecho de defensa ( STS 27/10/04 , RJ 7201), así como que la parte perjudicada por la infracción procedimental denunciada la haya combatido tan pronto como la conoció a través del oportuno recurso de reposición o formulando la correspondiente protesta ( STS 4/11/02 , RJ 2003/466), requisito este último que no obsta a la viabilidad del motivo ni resulta exigible cuando el recurrente no tuvo conocimiento de la infracción hasta el momento de dictarse la sentencia ( STS 10/06/96 , RJ 5006).'

De la lectura de la sentencia impugnada no resulta la insuficiencia de hechos probados que la parte denuncia como quebranto de forma causante de indefensión, ya que, el relato fáctico se completa con los hechos que con valor fáctico resultan de la fundamentación jurídica de la misma. Así, en el fundamento de derecho tercero, los últimos cuatro párrafos describen con valor de hecho probado que:

-En la fecha en que el demandado aumentó su base de cotización se produjo una reducción de jornada del otro trabajador.

-La base de cotización del actor hasta mayo de 2006 ascendía a menos de 750 euros y a partir de esta fecha supuso la suma de 1.766,45 euros.

-El incremento de 1.000 euros al mes en la base de cotización se corresponde con un incremento de jornada de 10 horas a la semana.

-De abonarse estas horas como extras no sumarían el aumento de 1.000 euros al mes.

-La efectiva realización de estas horas de trabajo no ha sido acreditada.

-El demandado posee un 10% del capital social de la empresa, indicio a partir del que la Juez establece una presunción judicial de que debe ostentar un poder aunque sea mínimo de control en la misma.

Es con apoyo de tales datos que la Juez aprecia el fraude y estima la demanda. Los hechos antes señalados pueden ser revisados mediante la letra b) del art. 193 LRJS , para su supresión, modificación o adición de nuevas circunstancias, pero la conclusión que en Derecho alcanza la Juez tiene suficiente apoyo en el relato fáctico que contiene la sentencia, pues como se ha dicho cabe completar el mismo a partir de los hechos que resulten acreditados en los fundamentos jurídicos.

A mayor abundamiento, señalar que no se causa indefensión a la parte que conoce suficientemente cuál es el presupuesto fáctico que la Juez subsume en la norma, siendo la misma presupuesto necesario para la estimació del motivo.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso se postula al amparo del art. 193.b) de la LRJS .

Como viene señalando esta Sala con reiteración: 'En cuanto a los motivos de revisión fáctica con fundamento en el apartado b) del artículo 193 LRJS (Ley 36/11), que constituye reproducción literal del art. 191.b LPL , la Jurisprudencia relativa a los requisitos que han de darse para la procedencia de la reforma de los hechos probados en el recurso de casación ( SSTS 23/04/12, Rec. 52/11 y 26/09/11, Rec. 217/10 ), cuya doctrina resulta aplicable al de suplicación, dado su carácter extraordinario y casi casacional ( STC 105/08 , 218/06 , 230/00 ), subordina su prosperabilidad al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Indicar el hecho expresado u omitido que el recurrente estime equivocado, siendo posible atacar la convicción judicial alcanzada mediante presunciones, si bien para ello resulta obligado impugnar no solo el hecho indiciario de la presunción judicial sino también el razonamiento de inferencia o enlace lógico entre el mismo y el hecho presunto ( STS 16/04/04 , RJ 20043694 y 23/12/10, Rec. 4.380/09 )

Debe tratarse de hechos probados en cuanto tales no teniendo tal consideración las simples valoraciones o apreciaciones jurídicas contenidas en el factum predeterminantes del fallo, las cuales han de tenerse por no puestas ( STS 30/06/08 , RJ 138/07), ni tampoco las normas jurídicas, condición de la que participan los convenios colectivos, cuyo contenido no debe formar parte del relato fáctico ( SSTS 22/12/11, Rec. 216/10 )

b) Citar concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera evidente, manifiesta y clara, sin que sean admisibles a tal fin, las meras hipótesis, disquisiciones o razonamientos jurídicos.

c) Al estar concebido el procedimiento laboral como un proceso de instancia única, la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, de ahí que la revisión de sus conclusiones únicamente resulte viable cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de medios de prueba hábiles a tal fin que obren en autos, no siendo posible que el Tribunal ad quem pueda realizar un nueva valoración de la prueba, por lo que, debe rechazarse la existencia de error de hecho, si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquél por el subjetivo de las partes.

Como consecuencia de ello, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, ha de aceptarse normalmente el que haya servido de base a la resolución que se recurre, pues el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por el que estimara más conveniente y le ofreciera mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

d) El contenido del documento a través del que se pretende evidenciar el error en la valoración de la prueba por parte del Juzgador de instancia no puede ser contradicho por otros medios de prueba y ha de ser literosuficiente o poner de manifiesto el error de forma directa, clara y concluyente.

Además, ha de ser identificado de forma precisa concretando la parte del mismo que evidencie el error de hecho que se pretende revisar, requisito este último que se menciona de manera expresa en el Art. 196.3 LRJS al exigir que en el escrito de formalización del recurso habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados el concreto documento o pericia en que se base el motivo

e) Fijar de modo preciso el sentido o forma en el que el error debe ser rectificado requiriendo expresamente el apartado 3 del Art. 196 LRJS que se indique la formulación alternativa que se pretende.

f) Que la rectificación, adición o supresión sean trascendentes al fallo es decir que tengan influencia en la variación del signo del pronunciamiento de la sentencia recurrida.

g) La mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- no puede fundar la denuncia de un error de hecho

Al amparo de este motivo solicita la parte la adición de tres hechos nuevos:

'QUINTO.- Don. Blas posee un 10% del capital social de la empresa desde su constitución, sin que conste que dicho trabajador haya poseído en algún momento el control social'.

'SEXTO.- D. Porfirio , trabajador de COPIADORAS INSULARES, SL, redujo su jornada laboral a partir del 1 de junio de 2006, por cambio de su contrato, habiendo asumido el Sr. Blas parte de las funciones de su compañero, funciones que se vieron incrementadas a partir del 31 de enero de 2007, al haber causado baja en la empresa el Sr. Porfirio , sin que se haya ocupado su puesto de trabajo por ningún trabajador.

La base de cotización del Sr. Porfirio correspondiente a los meses de marzo, abril y mayo de 2006 ascendía a 1.072,85 euros y a partir del mes de junio de 2006 la base de cotización pasa a ser de 802,22 euros mensuales.

El importe de la cotización realizada por dicho trabajador cuando realizaba su jornada completa era de 1.072,85 euros y la del Sr. Blas 727,19 euros, lo que suponía para la empresa la cantidad de 1.800 euros por los dos y tras la baja del mencionado trabajador la cotización del Sr. Blas pasó a ser de 1760 euros, es decir, aproximadamente la misma cantidad'.

'SÉPTIMO.- Tras la tramitación correspondiente, la Inspección de Trabajo concluye que si bien las razones alegadas por la empresa para justificar el incremento de bases tienen poco sustento, no se han apreciado indicios suficientes para extender el acta de infracción'.

Señala la parte los documentos en que apoya su derecho.Es de especial relevancia el informe emitido por la Inspección de Trabajo el 29 de marzo de 2010 (folios 27 y 28 de los autos), pues la Juez apoya los hechos que declara probados en este informe. Además de trata de un documento que goza de presunción de certeza respecto de los hechos que incorpora ( art. 23 de la Ley 23/2015 de 21 de julio Ordenadora de la ITSS ).

Conforme al mismo, el demandante es titular del 10% del capital social de la empresa, pero examinados los órganos de administración de la sociedad desde su constitución, dice el informe, no se ha podido apreciar que dicho trabajador haya poseído en algún momento el control social. Tal declaración, que se apoya en el examen de la composición de los órganos societarios, evidencia suficientemente el error en la valoración que de la situación hace la Juzgadora, que desatendiendo tal declaración de la Inspección establece la presunción de control 'aunque sea mínimo' de la sociedad, sin el apoyo fáctico preciso. Como señala el art. 386 de la LEC , de supletoria aplicación a la de procedimiento laboral (DF 4ª), la presunción judicial supone que el Juez a partir de un hecho admitido o probado, puede presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Tal enlace no existe, la manifestación de la sentencia es una mera sospecha que se apoya en la propiedad de una décima parte del capital social, que por sí sola no determina capacidad de control del demandado en las juntas societarias correspondientes, además de no constar su nombramiento como administrador de la mercantil. Tal valoración se hace en este motivo de revisión fáctico de la sentencia, pues supone revisar el presupuesto de la presunción de control societario, que no es otro que el actor no formó parte de ninguno de los órganos de administración, siendo evidente que la titularidad de un 10 % del capital social no supone una mayoría de los votos.

Se estima el motivo.

El hecho probado sexto se postula con la intención de sustituir el criterio de la Juez de instancia, imparcial, por el de la parte con un propósito definido, lo que no cabe pues debe prevalecer el del Juzgador cuya objetividad, salvo supuesto de error evidente, prevalece sobre el parecer subjetivo del recurrente. Por otro lado, la sentencia recoge la reducción de jornada del trabajador Porfirio en la forma que pretende la parte, y el incremento de la base de cotización del actor a partir de esta fecha en aproximadamente 1.000 euros, que es parte del relato del hecho nuevo propuesto, siendo irrelevante de cara a modificar el fallo si el coste de ambas cotizaciones suponía a la empresa el mismo gasto antes y después de esta fecha, pues el fraude puede apreciarse sin que sea necesario la concurrencia de perjuicio para la empresa, es más, lo normal es que no lo haya.

El hecho probado séptimo que propone la parte carece de relevancia para modificar el fallo, pues el hecho de que la ITSS no haya levantado acta de infracción a la empresa no supone la inexistencia de los hechos que incorpora el informe, que pueden tener otra trascendencia jurídica en materia prestacional, de forma independiente a la vía sancionadora.

CUARTO.- Por el cauce procesal de la letra c) del art. 191 TRLPL , el recurrente denuncia la infracción de los artículos 160 ; 161 y 162 del TRLGSS; 6 y 7 del Código Civil más la doctrina y jurisprudencia de aplicación.

En sentencias de esta Sala de fechas 26/07/2011 -(Rec. num. 862/2009 )-; 21/03/2012 -(Rec. num. 2189/2009 )- y 27/09/2012 - (Rec. Num. 1057/2010 )-, seguidas por la de 26.9.13 (rec 1668/11 ) se señala:

'..la Sala ha de traer a colación la doctrina en materia del instituto jurídico del fraude de ley . Y así, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en sentencia de 18 de marzo de 2008 explica que:

'La sentencia de esta Sala de 9 de marzo de 2006 , con cita de la de 28 enero 2005 , viene a recoger la doctrina jurisprudencial sobre la interpretación del artículo 6.4 del Código Civil en los siguientes términos: 'el fraude de ley requiere como elemento esencial, un acto o serie de actos que, pese a su apariencia de legalidad, violan el contenido ético de los preceptos en que se amparan, ya se tenga o no conciencia de burlar la Ley ( sentencias, entre otras, de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 , 21 de diciembre de 2000 ). Se caracteriza ( sentencias, entre otras, de 4 de noviembre de 1994 , 23 de enero de 1999 , 27 de mayo de 2001 , 13 de junio de 2003 ) por la presencia de dos normas: la conocida, denominada 'de cobertura', que es a la que se acoge quien intenta el fraude , y la que a través de ésta se pretende eludir, que es la norma denominada 'eludible o soslayable', amén que ha de perseguir un resultado contrario a lo ordenado o prohibido imperativamente ( sentencia de 27 de marzo de 2001 y 30 de septiembre de 2002 ).

1.- Es claro, que no se requiere la intención, o conciencia, o idea dirigida a burlar la ley ( sentencias de 17 de abril de 1997 , 3 de febrero de 1998 y otras), pero es preciso que la Ley en que se ampara el acto presuntamente fraudulento no le proteja suficientemente ( sentencia de 23 de febrero de 1993 ) y que la actuación se encamine a la producción de un resultado contrario o prohibido por una norma tenida como fundamental en la materia, y tal resultado se manifieste de forma notoria e inequívocamente ( sentencias de 4 de noviembre de 1982 y 30 de junio de 1993 )'.

Pero el fraude de ley ha de probarse y no puede presumirse. La Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 14 de mayo de 2008 nos dice que:

'La doctrina de la Sala es constante al afirmar que el fraude de Ley no se presume y que ha de ser acreditado por el que lo invoca (así, las SSTS 16/02/93 -rec. 2655/91 -; 18/07/94 -rec. 137/94 -; 21/06/04 -rec. 3143/03 -; y 14/03/05 -rco 6/04 ), pues su existencia -como la del abuso de derecho- sólo podrá declararse si existen indicios suficientes de ello, que necesariamente habrán de extraerse de hechos que aparezcan como probados ( STS 25/05/00 -rcud 2947/99 -).

Pero rectificando criterio aislado anterior en el que se había indicado que 'esta Sala ha declarado reiteradamente el fraude de Ley no puede derivarse de meras presunciones' ( STS 21/06/90 ), de forma unánime se proclama en la actualidad que sí podrá acreditarse su existencia mediante pruebas directas o indirectas, admitiendo entre estas últimas el art. 1253 CC -derogado por la DD Única 2-1 LECiv /2000 - las presunciones ( SSTS 04/02/1999 -rec. 896/98 -; 24/02/03 -rec. 4369/01 -; y 21/06/04 -rec. 3143/03 -). En este sentido se afirma que la expresión 'no presunción del fraude ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones (la 'praesumptio hominis' del art. 1253 del Código Civil cuando entre los hechos demostrados... y el que se trata de deducir... hay 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano' ( STS 29 marzo 1993 -rec. 795/92 -, reproducida por las de 24/02/03 -rec. 4369/01 - y 30/03/06 -rcud 53/05 -; esta última en obiter dicta).

Mayoritariamente, la doctrina de esta Sala se inclina por afirmar que en materia de fraude de ley, el elemento fundamental consiste en la intención maliciosa de violar la norma (así, las SSTS 11/10/91 -rcud 195/91 -; y 05/12/91 -rcud 626/91 ), pues en la concepción de nuestro Derecho, el fraude es algo integrado por un elemento subjetivo o de intención, de manera que para que pueda hablarse de fraude es necesario que la utilización de determinada norma del ordenamiento jurídico, persiga, pretenda, o muestre el propósito, de eludir otra norma del propio ordenamiento ( STS 06/02/03 -rec. 1207/02 -); y en la entraña y en la propia naturaleza del fraude de ley está la creación de una apariencia de realidad con el propósito torticero de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitirían ( STS 05/12/91 -rec. 626/91 -). O lo que es igual, el fraude de ley que define el art. 6.4 CC es una conducta intencional de utilización desviada de una norma del ordenamiento jurídico para la cobertura de un resultado antijurídico que no debe ser confundida con la mera infracción o incumplimiento de una norma, o con una posible elección errónea del tipo contractual que corresponde a un determinado propósito negocial (así, con cita de diversos precedentes, las SSTS 16/01/96 -rec. 693/95-, en contratación temporal ; y 31/05/07 -rcud 401/06 - LFDCF, en contrato de aprendizaje)'.

Proyectado todo lo que antecede al supuesto aquí enjuiciado, partiendo del relato fáctico de la sentencia de instancia, y teniendo en cuenta, tras la incorporación del nuevo hecho probado quinto, que el trabajador pese a ser propietario del 10% del capital social no tenía control sobre la sociedad, la Sala concluye que, efectivamente, las conductas manifestadas por el INSS deben presumirse llevadas a cabo en fraude de ley. Y en tal sentido cabe destacar que el incremento de salario del demandado, que ha supuesto desde mayo de 2006 un aumento de su base de cotización en unos 1.000 euros al mes, no aparece justificada con el incremento de tareas que se derivan de la reducción de jornada solicitada por su compañero. Como razona la Juez de instancia con lógica incuestionable, si la jornada del compañero del demandado, el otro profesional que realizaba sus mismas funciones en la empresa, fue de 10 horas a la semana, la asunción de las mismas por el trabajador recurrente, nunca pudo ir más allá de estas mismas 10 horas semanales. Consecuentemente, de haber sido abonadas, en el mejor de los casos, como horas extras, no hubiera sido posible su retribución en cuantía superior a la que importaba, antes de esta fecha, el salario integro del trabajador, de unos 750 euros.

Por otro lado, recordar que la sentencia declara expresamente que no ha sido acreditado por la parte demandada la realización de este exceso de jornada, razonamiento que en esta sede se completa en el sentido de considerar que el hecho de realizar las funciones del compañero, sin este incremento de jornada, difícilmente justifica el aumento salarial impugnado.

Añadir que el demandado hubiera podido acreditar la realización de más visitas a clientes, o la ejecución de más tareas, o simplemente la asunción de mayor responsabilidad, pese a que no consta acreditado que se le ascendiera a una superior categoría profesional a partir de mayo de 2006, circunstancias de la prestación de servicios que hubieran servido para desvirtuar el peso de los indicios acreditados por la demandada y sobre los que se ha presumido el fraude de ley, lo que en principio hubiera sido sencillo mediante prueba documental o testifical practicada a propuesta de la parte.

En base a lo expuesto se desestima el recurso y se confirma la sentencia de instancia.

QUINTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 233.1 LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso no lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente al disfrutar la misma del beneficio de justicia gratuita.

SEXTO.- A tenor del art. 218 LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Blas representado y asistido por la Letrado Silvia Pérez Rodríguez, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria el 29 de julio de 2015 , en autos seguidos con el nº 674/12, confirmando la sentencia en su integridad.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0173/16 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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