Sentencia SOCIAL Nº 430/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1492/2018 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
V
SENT. NÚM. 430-2019
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PEREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En Granada, a catorce de febrero de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación núm. 1492-2018 , interpuesto por Dª. Daniela contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 de GRANADA, en fecha 12 de enero de 2018 , en Autos núm. 94/2017, ha
sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª. Daniela en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia el 12 de enero de 2018 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo la demanda presentada por doña Daniela frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra'.

Segundo.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Doña Daniela , nacido el NUM000 /1959, con DNI NUM001 , afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 , tiene por profesión habitual la de auxiliar de ayuda a domicilio, en régimen general.

Segundo.- La actora inició un proceso de incapacidad temporal el 28/11/2014 y el 27/11/2015 agotó la duración máxima de 365 días en tal situación, siéndole reconocida por el INSS una prórroga de 180 días. El 30/05/2016 se decidió por el INSS tramitar respecto de la demandante expediente de incapacidad permanente.

El 07/10/2016 se emitió dictamen propuesta por el EVI, en el que se reseñó que la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en 'Trs de personalidad. Tr ansioso-depresivo, metatarsalgia, osteoartrosis mediotarsiana, espondiloartrosis lumbar by-pass gástrico en abr/05 con sd de dumping.' Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en el demandante fueron 'intervenida de bypass gástrico en 2005 por obesidad mórbida, refiere dolores abd ocasionales, eventración dolorosa, actualmente IMC 29,3, analítica normal, densitometría normal y ferropenia controlada por MAP. Lumbalgia de ritmo mecánico sin clínica neuropática asociada. BA limitado por dolor. Tr ansioso-depresivo de carácter leve- moderado'.

Por resolución de 27/10/2016 se denegó el reconocimiento de prestación por considerar que las lesiones padecidas por la demandante no eran susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas.

La reclamación previa presentada por la parte actora contra tal decisión no prosperó.

Tercero.- La demandante viene siendo tratada desde hace años en Unidad de Salud Mental Comunitaria de Santa Fe por clínica de tipo ansioso y depresivo, en el contexto de trastorno mixto de la personalidad, con dificultades por atolerancia, afrustración, mal control de impulsos y dificultad en las relaciones sociales, con tendencia a la irritabilidad. En general los rasgos de personalidad ocasionan en la actora un estado disfórico irritable casi constante. A fecha 22/11/2017 continuaba depresiva y ansiosa por relaciones familiares muy conflictivas que provocaban más descontrol emocional, manteniéndose la misma medicación que venía prescrita con anterioridad.

Cuarto.- Asistida en unidad de columna el 12/02/2016 por referencias a lumbalgia de larga data con empeoramiento en los últimos meses, la demandante a la exploración no presentaba deformidad ni asimetría, sí dolor a la percusión en zona lumbar baja, balance articular general limitado en todos los ejes y balance neurológico normal. En radiografía se apreció inestabilidad lumbosacra y signos degenerativos con mayor afectación de elementos posteriores. Finalmente la actora fue diagnosticada de lumbalgia mecánica crónica sin signos de alarma, recomendándose valoración por Servicio de Rehabilitación, calor seco local, analgesia en fases de dolor a criterio de Atención Primaria y realizar tabla de ejercicios para columna lumbar, sin necesidad de más revisiones en Unidad de Columna.

Realizada una resonancia magnética de columna lumbo-sacra el 25/05/2016, se apreciaron en la demandante herniación foraminal izquierda L4-L5 y espondiloartrosis interapofisaria L4-L5 con mínima listesis secundaria. Realizada nueva resonancia magnética lumbar el 16/02/2017 los hallazgos más relevantes fueron una estenosis moderada de recesos laterales L4-L5 y leve L3-L4 y leve estenosis foraminal L4-L5 en relación con seudoabombamiento discal L4-L5 posterior y artrosis facetaria de predominio L4-L5.

Quinto.- La demandante viene también diagnosticada de metatarsalgia, espolón calcáneo y osteoartritis de la mediotarsiana. Le venían indicadas plantillas que no usaba ni había renovado en años, no precisaba de tratamiento analgésico y en fecha 27/07/2015 se le recomendó de nuevo el uso de plantillas blandas con barra retrocapital y descarga de talón y calzado de punta amplia, suela semirrígida y algo de tacón.

Sexto.- La demandante ha iniciado un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 11/02/2017 con diagnóstico de hernia umbilical sin obstrucción ni gangrena y desde el 12/12/2017 viene incluida en lista de espera quirúrgica, con prioridad normal, para la reparación de tal hernia, que en informe de cirugía gastroesofágica de 12/12/2017 se decía de pequeño tamaño y contenido graso.

Asimismo fue incluida en lista de espera quirúrgica el 23/05/2017 para la práctica de una intervención plástica de reducción de tamaño de piel y tejido subcutáneo por la presencia de colgajos cutáneos en cara interna de piernas, que le dificultaban la deambulación y relacionados con la pérdida de unos 70kg de peso tras bypass gástrico de 2005.

Séptimo.- Desde el 01/11/2017 actora viene contratada por la empresa A.D.L. S.C.A. como auxiliar de ayuda da domicilio.

Octavo.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de una eventual prestación por incapacidad permanente absoluta o total derivada de enfermedad común sería de 695,07 € mensuales'.

Tercero.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Dª. Daniela , recurso que posteriormente se formalizó, no siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos a la Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia dictada ha desestimado la demanda promovida por Dª. Daniela contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL por la que solicitaba la declaración de Incapacidad Permanente Absoluta para todo tipo de trabajo y subsidiariamente Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Auxiliar de ayuda a domicilio.

Interpone la actora recurso de suplicación articulando cinco motivos, los tres primeros con amparo en el apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos declarados probados instando la modificación de los hechos probados segundo y cuarto así como pidiendo que se añada un nuevo hecho probado; los dos últimos motivos con amparo del apartado c) de la norma adjetiva, para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando la infracción por falta de aplicación del artículo 194.5 y subsidiariamente del artículo 194.4, ambos de la LGSS , así como del artículo 196.3 de la propia LGSS en relación con el artículo 17 de la OM de 15-4- 69 y subsidiariamente del artículo 196.2 de la LGSS en relación con el artículo 15 de la citada OM. El recurso no ha sido impugnado.



SEGUNDO.- En cuanto a las revisiones fácticas, solicita el recurrente en primer lugar la modificación del hecho probado

SEGUNDO, proponiendo que al final del párrafo primero, tras decidir el INSS el inicio del expediente de incapacidad permanente, se añada 'para a continuación acordar demorar la calificación de dicho expediente', señalando al efecto el folio 23 del documento digital expediente administrativo alegando que se trata de un hecho cierto, no controvertido y contrastado con la documental indicada y que tiene relevancia pues por las mismas dolencias se acuerda la prórroga de IT y la demora de la calificación para sin haber tenido mejoría señalar el INSS que no tiene ninguna restricción laboral.

Y no existiría objeción en añadir la frase que se ha entrecomillado pero, no obstante, en tanto que hecho no controvertido no es necesario incluirlo en el relato histórico, máxime cuando es intrascendente para variar el fallo de la Sentencia, tal y como se razonará en el fundamento siguiente.

En segundo lugar insta la modificación del hecho probado segundo, alegando exclusivamente que no es cierto que se le denegara cualquier grado de IP 'por considerar que las lesiones padecidas por la demandante no eran susceptibles de determinación objetiva o previsiblemente definitivas', sino que puede verse en el folio 19 del expediente administrativo que la resolución del INSS deniega cualquier grado de incapacidad 'por no alcanzar, las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente'.

Y tampoco habría inconveniente en admitir la revisión al llevar razón el recurrente en su observación, sin embargo carece de relevancia para el fallo, siendo notorio que las dos frases son habituales en las Resoluciones denegatorias de la IP y aunque también es cierto que tienen un significado diferente, no puede negarse que fácilmente se puede considerar que se trata de un mero error transcriptivo que, en este caso, resulta irrelevante, como se evidencia con el hecho de que el recurrente ni indique su trascendencia, ni vuelva a referirse a ello en el motivo de censura jurídica.

En cuanto a la adición de un nuevo hecho probado, que sería el sexto dice, pese a que ya existe un ordinal sexto; en todo caso lo que solicita es que se añadan las indicaciones que hace a la actora el Servicio de Cirugía Gastroesofágica en informe de 12-12-17, documento 2 de su ramo de prueba, en cuanto al 'plan de actuación' para incluir que ' El Servicio especialista de Cirugía Gastroesófagica, en informe de 12-12-17 recomienda a la actora, en atención a su patología, que no debe realizar esfuerzos físicos ni levantar peso '.

Y no puede prosperar tampoco como hecho nuevo e independiente dado que en el ordinal sexto de la Sentencia se declara probado, entre otros hechos, que en informe de cirugía gastroesofágica de 12-12-17, al que se refiere el recurrente, para la reparación de la hernia umbilical por la que inició el proceso de incapacidad temporal el 11-02-17 viene incluida en lista de espera quirúrgica desde el mismo día 12-12-17, y se decía de pequeño tamaño y contenido graso; por consiguiente, en dicho informe y respecto a la hernia umbilical que será intervenida quirúrgicamente es donde el Servicio Especializado pauta el plan de actuación, que no debe realizar esfuerzos físicos ni levantar peso, lógicamente, al tener una hernia y hasta en tanto en cuanto no se realice la intervención quirúrgica, sin que ello trascienda para valorar las lesiones permanentes que padece y las limitaciones que las mismas le ocasionan respecto a su capacidad laboral; es decir, ese plan de actuación está inserto en un periodo concreto, preoperatorio, por ello, no puede ser objeto de un hecho nuevo e independiente.



TERCERO.- Por el recurrente se articula la censura jurídica por el cauce adecuado, denunciando como se ha dicho anteriormente la infracción del artículo 194 apartado 1 letra c), o subsidiariamente la infracción del artículo 194 apartado 1 letra b), ambos de la Ley General de la Seguridad Social y en motivo independiente las consecuencias que se derivan de estimarse o no los anteriores, esto es, el porcentaje que corresponderá percibir de la base reguladora, por lo que es innecesario su análisis por separado. Presuponiendo el éxito de la revisión fáctica, alega la recurrente que las limitaciones que presenta constituyen una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y respecto a la petición subsidiaria, la incapacidad permanente total para su profesión habitual de Auxiliar de ayuda a domicilio considera que tras el largo periodo de IT y sus prórrogas es evidente que sus dolencias no han mejorado y sobre la base de su patología psicopatológica, osteoarticular y digestiva, en relación con su profesión que tiene un componente físico, que se traduce en la necesidad de movilizar a los pacientes que precisen de esa ayuda a domicilio, tratándose de una profesión cuyos requerimientos físicos son importantes, supondría ponerlos en peligro ya que no debe realizar esfuerzos ni coger pesos, ello unido al componente de atención al público en contacto permanente con los usuarios, con la clínica de tipo ansioso y depresivo, a su juicio, cuesta pensar que pueda realizarlo en condiciones de eficacia, por lo que entiende queda acreditado; y partiendo de que no puede realizar su trabajo habitual se pregunta qué otro trabajo puede realizar, respondiéndose que ninguno, por lo que considera acreditado que no hay trabajo que la actora pueda realizar en condiciones de eficacia.

Pues bien, el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 octubre , que aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define el grado de incapacidad permanente absoluta, postulado con carácter principal por la demandante, como la que inhabilita por completo al trabajador para toda profesión u oficio. Por su parte, la incapacidad permanente total para la profesión habitual que solicita la recurrente con carácter subsidiario, viene definida como la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Por tanto este grado exige dos requisitos: a) su carácter profesional, esto es, que debe valorarse, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que sufre el trabajador, su incidencia sobre las tareas propias de su oficio o profesión con la consiguiente efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y b) su carácter permanente, esto es, que las secuelas son objetivamente determinadas como definitivas y sin posibilidad médica de recuperación, tal y como expresó el Tribunal Supremo en Sentencia de 21 de febrero de 1989 . Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de incapacidad permanente: a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulación de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo artículo 137 LGSS (actual 194).

Lo que realmente se valora en estos preceptos, por tanto, es la trascendencia que tienen las limitaciones que con carácter definitivo va a padecer el trabajador en relación a su rendimiento profesional en el oficio que desempeña siendo necesario pues, poner en relación las secuelas, la profesión y el rendimiento.

En este caso, doña Daniela , nacida el NUM000 /1959, con profesión habitual de Auxiliar de ayuda a domicilio, en régimen general, inició un proceso de incapacidad temporal el 28/11/2014 y el 27/11/2015 agotó la duración máxima de 365 días en tal situación, siéndole reconocida por el INSS una prórroga de 180 días. El 30/05/2016 se decidió por el INSS tramitar expediente de incapacidad permanente y el 07/10/2016 se emitió dictamen propuesta por el EVI, en el que se reseñó que la demandante presentaba un cuadro clínico residual consistente en 'Trs de personalidad. Tr ansioso-depresivo, metatarsalgia, osteoartrosis mediotarsiana, espondiloartrosis lumbar by-pass gástrico en abr/05 con sd de dumping.' Las limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas fueron 'intervenida de bypass gástrico en 2005 por obesidad mórbida, refiere dolores abd ocasionales, eventración dolorosa, actualmente IMC 29,3, analítica normal, densitometría normal y ferropenia controlada por MAP. Lumbalgia de ritmo mecánico sin clínica neuropática asociada. BA limitado por dolor. Tr ansioso-depresivo de carácter leve-moderado'. Por resolución del INSS de 27/10/2016 se denegó el reconocimiento de la prestación. La demandante viene siendo tratada desde hace años en Unidad de Salud Mental Comunitaria de Santa Fe por clínica de tipo ansioso y depresivo, en el contexto de trastorno mixto de la personalidad, con dificultades por atolerancia, afrustración, mal control de impulsos y dificultad en las relaciones sociales, con tendencia a la irritabilidad. En general los rasgos de personalidad ocasionan en la actora un estado disfórico irritable casi constante. A fecha 22/11/2017 continuaba depresiva y ansiosa por relaciones familiares muy conflictivas que provocaban más descontrol emocional, manteniéndose la misma medicación que venía prescrita con anterioridad. Asistida en unidad de columna el 12/02/2016 por referencias a lumbalgia de larga data con empeoramiento en los últimos meses, la demandante a la exploración no presentaba deformidad ni asimetría, sí dolor a la percusión en zona lumbar baja, balance articular general limitado en todos los ejes y balance neurológico normal. En radiografía se apreció inestabilidad lumbosacra y signos degenerativos con mayor afectación de elementos posteriores. Finalmente la actora fue diagnosticada de lumbalgia mecánica crónica sin signos de alarma, recomendándose valoración por Servicio de Rehabilitación, calor seco local, analgesia en fases de dolor a criterio de Atención Primaria y realizar tabla de ejercicios para columna lumbar, sin necesidad de más revisiones en Unidad de Columna.

Realizada una resonancia magnética de columna lumbo-sacra el 25/05/2016, se apreciaron en la demandante herniación foraminal izquierda L4-L5 y espondiloartrosis interapofisaria L4-L5 con mínima listesis secundaria.

Realizada nueva resonancia magnética lumbar el 16/02/2017 los hallazgos más relevantes fueron una estenosis moderada de recesos laterales L4-L5 y leve L3-L4 y leve estenosis foraminal L4-L5 en relación con seudoabombamiento discal L4-L5 posterior y artrosis facetaria de predominio L4-L5. La demandante viene también diagnosticada de metatarsalgia, espolón calcáneo y osteoartritis de la mediotarsiana. Le venían indicadas plantillas que no usaba ni había renovado en años, no precisaba de tratamiento analgésico y en fecha 27/07/2015 se le recomendó de nuevo el uso de plantillas blandas con barra retrocapital y descarga de talón y calzado de punta amplia, suela semirrígida y algo de tacón. La demandante ha iniciado un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 11/02/2017 con diagnóstico de hernia umbilical sin obstrucción ni gangrena y desde el 12/12/2017 viene incluida en lista de espera quirúrgica, con prioridad normal, para la reparación de tal hernia, que en informe de cirugía gastroesofágica de 12/12/2017 se decía de pequeño tamaño y contenido graso. Asimismo fue incluida en lista de espera quirúrgica el 23/05/2017 para la práctica de una intervención plástica de reducción de tamaño de piel y tejido subcutáneo por la presencia de colgajos cutáneos en cara interna de piernas, que le dificultaban la deambulación y relacionados con la pérdida de unos 70kg de peso tras bypass gástrico de 2005.

Y siendo ésta la detallada situación del historial clínico de la actora, la Sala comparte la decisión adoptada por el Magistrado de instancia ya que su cuadro residual concretado en el fundamento tercero de la Sentencia de instancia consistente en trastorno ansioso depresivo en contexto de trastorno mixto de la personalidad, lumbalgia mecánica crónica sin signos de alarma, metatarsalgia, espolón calcáneo y osteoartritis de la mediotarsiana, con pequeña hernia umbilical de contenido graso, con ser importantes, no por ello determinan una limitaciones que permitan apreciar que su situación le impida realizar cualquier trabajo sedentario o liviano y aboca en el decaimiento de su pretensión principal al no estar acreditado ningún impedimento para desarrollar actividad de este tipo. Asimismo, no existen datos objetivos para apreciar que sus dolencias le impidan trabajar en su profesión habitual, puesto que lo fundamental no son las dolencias sino su repercusión funcional y en este caso como expresa el Magistrado en su fundamentación jurídica 'La hernia umbilical se dice de pequeño tamaño, según servicio especializado. No compromete asas intestinales ni viene acompañada de ningún tipo de complicación. Además, es susceptible de reparación y por ello se ha incluido a la demandante, sin preferencia alguna, en lista de espera quirúrgica.

Asimismo viene incluida en lista de espera quirúrgica para la práctica de cirugía plástica para reducción de colgajos de piel en cara interna de piernas tras la pérdida de 70 kg de peso, situación estética que, habría de resolverse con la cirugía prevista y que no se describe como gravemente limitante para el desempeño del trabajo habitual, desde luego no consta impeditiva pese al transcurso de más de doce años desde la cirugía que facilitó la pérdida de peso.

Los diagnósticos de metatarsalgia, espolón calcáneo y osteoartritis de la mediotarsiana no son graves ni se dicen limitantes en modo alguno. Clara muestra de su escasa incidencia en las capacidades de la demandante son el hecho de que para su superación tan solo se ha previsto el uso de plantillas y de zapatos con determinadas características.

La patología de espalda no se describe como grave en ningún informe médico. No precisa de seguimiento especializado, no viene acompañada de evidencias de radiculopatía ni precisa de especial tratamiento analgésico.

Por último, la patología psiquiátrica tampoco se describe en ningún informe de servicio especializado como grave ni severa, ni viene asociada a procesos recientes de incapacidad temporal, ni produce en la demandante alteración alguna de funciones superiores'.

Razones que impiden declarar en este trámite de recurso, al no concurrir las notas características expresadas anteriormente, que estemos ante una incapacidad permanente. Por último, cabe añadir, que buena prueba de ello es que en el ordinal séptimo se declara probado y no ha sido combatido, que desde el 01/11/2017 la actora viene contratada por la empresa A.D.L. S.C.A. como Auxiliar de ayuda a domicilio, lo que denota sin género de dudas su capacidad laboral para realizar su profesión habitual.

En consecuencia al haberse resuelto en estos términos por el Magistrado de instancia, procede la confirmación de la Sentencia previa la desestimación del recurso.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Daniela contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de GRANADA el 12 de enero de 2018 , en Autos núm. 94/2017, seguidos a su instancia en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1492-2018. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1492-2018. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.