Sentencia SOCIAL Nº 430/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 278/2020 de 09 de Junio de 2020

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000430/2020
En Santander, a 9 de junio del 2020.
PRESIDENTA
Ilma. Sra. D.ª Mercedes Sancha Saiz
MAGISTRADAS
Ilma. Sra. D.ª María Jesús Fernández García
Ilma. Sra. D.ª Elena Pérez Pérez (ponente)
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
compuesta por las Ilmas. Sras. citadas al margen ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social
nº 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña Elena Pérez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. - Según consta en autos se presentó demanda en materia de incapacidad por D. Darío , siendo demandados el INSS y la TGSS y, en su día, se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 14 de febrero de 2020, en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO. - Como hechos probados se declararon los siguientes: 1º.- El demandante nació el NUM000 -1973 y se encuentra afiliado al R. General de la S. Social.

La base reguladora de la total asciende a 3.024,42 euros, siendo la de la parcial de 2.556,84 euros. La fecha de efectos de aquella es el cese en la actividad.

2º.- Iniciadas actuaciones administrativas se emitió informe médico de síntesis el 18-6-19 con el contenido que obra en autos, reuniéndose la EVI de Cantabria para proponer a la Dirección Provincial del INSS de Cantabria la no calificación del demandante como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral, propuesta que fue admitida y acordada por la Dirección Provincial del INSS.

Contra la anterior decisión se interpuso por el demandante reclamación previa, siendo desestimada por la Dirección Provincial del INSS.

3º.- El demandante (diestro) presenta el siguiente cuadro de secuelas: . sección de nervio cubital izquierdo con afectación motriz consecuente y dolor neuropático.

4º.- El cuadro anterior provoca el siguiente menoscabo funcional: . disminución severa de los balances musculoarticulares de 4º y 5º dedos de la mano izquierda.

. limitación para labores que precisen fuerza o destreza manual o movimientos repetitivos.

5º.- La profesión habitual del demandante es la de factor de circulación de 1ª y sus funciones principales son: Podrá realizar además directamente todas las funciones de control y reparto de material, factorías, taquilla, contabilidad, caja, correspondencia, estadística, reclamaciones, relaciones comerciales, información al público y nombramiento y control del personal.

Podrá estar al frente de apeaderos, apartaderos y cargaderos, siendo en este caso el jefe nato de la dependencia, aunque existan otros agentes de su misma categoría.

Podrá sustituir a los Jefes de Estación cuando no haya agente de este cargo durante su turno, así como en las ausencias circunstanciales de los mismos, siguiendo las directrices que reciba. Sin percibirán estos casos diferencia de cargo.

Podrá estar encuadrado en un puesto de mando en las funciones de Operador-Regulador de una mesa de CTC o en un centro de regulación de tráfico.

Llevarán a cabo la realización de la prueba de frenado, maniobras, enganches y desenganches cuando por razones derivadas de la propia explotación ferroviaria no se justifique la presencia habitual de otro personal para la realización de las labores descritas.

Corresponde a esta categoría la vigilancia del uso y mantenimiento del control de accesos, máquinas canceladoras, expendedoras de billetes, de auto venta o similares, la utilización de megafonía y la reposición de fungibles y consumibles.

6º.- La empresa para la que trabaja el actor habría declarado no apto al trabajador el 22-9-16, 14-11-16 y 8-3-18.



TERCERO. - En dicha sentencia se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por don Darío contra el INSS y TGSS, absuelvo a las demandadas de la reclamación contra ellas formulada'.



CUARTO. - Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO.- En el presente caso, la sentencia de instancia ha desestimado íntegramente la demanda formulada por el actor, rechazando declararlo tanto en grado total de incapacidad como parcial para el desarrollo de su profesión habitual como factor de circulación.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora en un único motivo en el que, con adecuado amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 LRJS, denuncia la infracción del artículo 194. 1. b) LGSS, en relación con la Disposición Transitoria 26, 4) de la Ley General de la Seguridad Social.

En términos generales, sostiene que las secuelas declaradas probadas resultan incompatibles con el desempeño de una profesión, claramente bimanual, como la que el actor desempeña. De forma subsidiaria, solicita la declaración del grado parcial de incapacidad.

El examen del motivo de infracción jurídica debe efectuarse partiendo del cuadro residual del actor. Ha sufrido la sección del nervio cubital izquierdo con la afectación motriz consecuente y dolor neuropático.

Los menoscabos funcionales derivados se concretan en disminución severa de los balances musculo- articulares de los dedos cuarto y quinto de la mano izquierda y limitación para el desarrollo de labores que precisen fuerza o destreza manual o movimientos repetitivos.

Con tales datos el magistrado de instancia ha desestimado la pretensión del actor, dado que las funciones propias y habituales de su profesión no precisan una especial habilidad manual con la mano izquierda. A título de ejemplo, se consideran quehaceres tales como el control del material, la estadística, reclamaciones, relaciones comerciales, información al público, estar al frente de apeaderos, sustitución de jefe de estación, centro de regulación de tráfico, vigilancia del uso y mantenimiento del control de acceso, máquinas, expendedoras de billetes, megafonía, etc. Por otro lado, considera que solo algunas funciones desempeñadas precisarían cierta habilidad bimanual, como son las labores relacionadas con las pruebas de frenado, las maniobras o los enganches, pero las mismas siempre estarán condicionadas a que no se justifique la presencia habitual de otro personal.

La valoración efectuada en la sentencia recurrida nos parece razonable, motivo por el que las pretensiones del recurrente no resultan atendibles.

En este sentido, es conveniente recordar que, en relación a los supuestos de pérdida de funcionalidad de los dedos de las manos, la sentencia de esta Sala, de fecha 18-11-2011 (Rec. 869/2011), con cita de la previa STSJ de Cantabria de 20-6-2008, recuerda que 'Constituye criterio estable doctrinal que la pérdida funcional de un pie o de varios dedos de una mano, aunque se mantenga el dedo pulgar, justifica la incapacidad parcial.

Por ejemplo, en STSJ Murcia 12-3-2001 (JUR 2001, 140323) o en STSJ Murcia 12-5-2003 [JUR 2003, 151819]) (...)'. No obstante, existen supuestos de pérdida de falanges que no determinan el reconocimiento del citado grado de incapacidad parcial, como el supuesto de amputación de falanges distal y mitad de la media en los dedos índice y medio respectivamente de la mano derecha y buena calidad de los muñones ( STSJ de Asturias de 21-2- 1.992). Tampoco 'el supuesto de amputación a nivel medio de la tercera falange del dedo índice y de la tercera falange del dedo medio de la mano derecha, la sentencia de 25-3-1993. Tampoco en el caso de amputación de la falange distal del segundo y tercer dedo de la mano derecha y amputación de la falange distal del tercer dedo de la mano izquierda, la STSJ de Galicia de 24- 6- 1.994. También de este mismo Tribunal, la sentencia de 15-5-1.996 en un supuesto de amputación de la tercera falange del segundo dedo de la mano derecha y la segunda y tercera falanges del quinto dedo de la misma mano'.

Tratándose de limitaciones de movilidad y fuerza de los dedos de la mano no rectora se deniega la incapacidad en la STSJ de Cantabria de 24-6-2015 (Rec. 367/2014) para una profesión con claras exigencias manuales como la de electricista, con un cuadro de limitación de la movilidad de cuatro de los cinco dedos de la mano no rectora y disminución de fuerza de la intensidad leve-moderada.

Lo mismo ocurre en la STSJ Cantabria 29-7-2015 (Rec. 470/2015), que deniega la incapacidad total para una profesión claramente manual como la de cocinero, con un cuadro de limitación de la movilidad de la muñeca izquierda con sección parcial del tendón extensor del tercer dedo, con imposibilidad para la garra y el puño con los dedos segundo y tercero.

Por su parte, la STSJ Cantabria 21-11-2014 (Rec. 281/2014) también deniega la incapacidad total para la profesión de sopletero con semiamputación traumática del dedo pulgar de la mano no rectora (intervenido y con buena evolución) y limitación de la movilidad.

También se deniega la incapacidad en la STSJ de Cantabria de 7-3-2005 (Rec. 1121/2004) para la profesión de especialista del siderometal con un cuadro de amputación del segundo dedo de la mano izquierda y rigidez de los dedos primero y tercero, cicatrices y trastorno de estrés postraumático.

Lo mismo ocurre en las SSTSJ de Cantabria de 7-4-2008 (Rec. 207/2008) y 25-3-1996 (Rec. 1006/1995) para la profesión de oficial de 3ª de mantenimiento, en un supuesto de pérdida de la falange distal de ambos dedos pulgares y severas limitaciones a la movilidad en primer y segundo dedo de mano izquierda.

En otros supuestos, cuando la afectación comprende a la mano rectora o incluso a ambas manos, también se ha denegado la incapacidad total, por ejemplo, para la profesión de frutera con limitación de los dedos segundo de ambas manos y de la muñeca [ STSJ Cantabria 10-6-2014 (Rec. 281/2014)] y para la profesión de cajera con amputación de la falange distal del tercer y cuarto dedos de la mano derecha [ STSJ Cantabria 25-1-2008 (Rec. 621/2007)].

Tratándose de la profesión de peón, la STSJ Cantabria 11-12-2015 (Rec. 684/2015) deniega la incapacidad en un supuesto de amputación parcial del tercer dedo y total del cuarto dedo de la mano derecha; la STSJ Cantabria 18-9-2009 (Rec. 621/2009) con amputación de falange distal de los dedos tercero y cuarto de la mano derecha con dificultades para la movilidad y la sensibilidad y la STSJ Cantabria 18-2-1997 (Rec.

257/1996) con pérdida de falange distal del tercer dedo, anquilosis del segundo y rigidez del cuarto.

Para otras profesiones con semejantes requerimientos bimanuales que la que nos ocupa, como es la de mecánico de mantenimiento, la STSJ Cantabria 2-2- 2007 (Rec. 41/2007) también deniega la incapacidad con amputación del tercer dedo y limitación de los dedos segundo y cuarto; la STSJ Cantabria 21-12-2012 (Rec.

894/2012) para la profesión de oficial de tercera, con limitaciones que afectaban a los dedos segundo, tercero y cuarto y la STSJ Cantabria 9-5-1997 (Rec. 488/1996) para la profesión de electricista con pérdida de falange distal del segundo dedo y anquilosis del tercero.

Por otro lado, también existen pronunciamientos que desestiman el reconocimiento del referido grado de incapacidad para la misma profesión que desempeña el recurrente, esto es, la profesión de factor de circulación. Así lo establece la STSJ Cantabria 19-5-2015 (Rec. 230/2015) con un cuadro en el que constaba la afectación de la muñeca derecha y rigidez de los dedos cuarto y quinto, parálisis de musculatura intrínseca y dificultad para movimiento de abducción de ambos dedos.

En el presente supuesto, no nos encontramos ante un caso de amputación de falange o de pérdida completa de funcionalidad de los dedos, sino que la patología que sufre el actor a nivel de los dedos de la mano no rectora supone una disminución severa de los balances musculo-articulares de los dedos cuarto y quinto, que implica limitación para el desarrollo de labores que precisen fuerza, destreza manual o movimientos repetitivos.

Ante tal cuadro residual, no cabe considerar que el trabajador sea acreedor de una incapacidad en grado parcial y, en consecuencia, tampoco pueden determinar el grado total pretendido con carácter principal, habida cuenta que las limitaciones funcionales afectan únicamente a los dedos de mano no rectora y no imposibilitan el desempeño de las principales funciones de su profesión, ni tampoco suponen una minoración en la capacidad de trabajo que afecte, al menos, a un tercio de la jornada.

En este sentido conviene recordar que la doctrina jurisprudencial considera que en el reconocimiento del grado parcial de incapacidad hay que valorar no solo la disminución del rendimiento, sino también la minoración en la capacidad de trabajo producida [STCT 7-12-1976 y 4-4-1978 (RTCT 1978, 1905)].

De este modo, incluso sin merma del rendimiento, se ha de reconocer una incapacidad permanente parcial cuando el trabajador tenga que emplear un mayor esfuerzo físico para mantener aquel, al inferirse que su trabajo, en la actualidad, le ha de resultar más penoso por requerir mayor esfuerzo para obtener el mismo rendimiento [SSTCT 7-12-1975 y 4-4-1978 (RTCT 1978, 1905), 26-3-1982 (RTCT 1982, 1886)], lo que equivale a que un trabajo le resulte más penoso o peligroso [ Sentencias del mismo Tribunal de 30-5-1976, 1-7-1980 (RTCT 1980, 3992), SSTSJ de Canarias de 24-4-1992 ( AS 1992, 2015), del TSJ de Castilla la Mancha de 5-7-2002 ( JUR 2003, 79707), del TSJ de La Rioja de 18-12-1997 (AS 1997, 4301), STSJ de Cantabria de 5-7-2009 (Rec.

406/2009), 30-4-2014 (Rec. 190/2014), entre otras].

Ahora bien, en el presente caso, los datos objetivos que obran impiden deducir que concurra una disminución del rendimiento susceptible de determinar el referido grado de incapacidad.

De este modo, no cabe sostener que estemos ante un cuadro residual con repercusiones funcionales de suficiente entidad para considerar que el trabajador se encuentra afecto del grado parcial de incapacidad.

Esto es, no puede afirmarse que exista un impedimento de carácter permanente que impida el desarrollo de las funciones propias y fundamentales de la profesión que desempeña, susceptible de determinar el reconocimiento del grado parcial de incapacidad y, por lo tanto, tampoco del grado total que se solicita con carácter principal.

En definitiva, procede la íntegra desestimación del recurso interpuesto y la confirmación del pronunciamiento de la sentencia de instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Darío contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santander, de fecha 14 de febrero de 2020, en el proc. núm. 708/2019, tramitado a su instancia frente al INSS y a la TGSS y, en consecuencia, confirmamos la sentencia de instancia en su integridad.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la sentencia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad Autónoma.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito, suscrito por Letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social de Cantabria, dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, con tantas copias como partes recurridas, y designando un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, a efectos de notificaciones.

Advertencias legales Si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia y no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena. Pudiendo sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, deberá acreditar, mediante resguardo entregado en la secretaria de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar del siguiente modo: a) Si se efectúa en una oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 3874 0000 66 0278 20.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta bancaria (ES55) 0049 3569 92 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 3874 0000 66 0278 20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente que la suscribe, en la sala de audiencia de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA.- La pongo yo el Letrado de la Admón. de Justicia, para hacer constar que en la misma fecha se envía copia de la anterior sentencia, a efectos de notificación a la Fiscalía del Tribunal Superior. Doy fe.

OTRA.- Para hacer constar que en el mismo día de su fecha se incluye el original de la precedente resolución, una vez publicado, en el libro de sentencias de esta Sala de lo Social, poniendo en la pieza del recurso y en los autos certificación literal de la misma. Seguidamente se notifica telemáticamente al Ministerio Fiscal, al letrado de la Seguridad Social y a la letrado Marta Cimas Soto,, de conformidad con lo establecido en los artículos 56 y siguientes de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Doy fe.

De conformidad con lo dispuesto por la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales y la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, los datos contenidos en la presente resolución solamente podrán ser tratados con la finalidad de su notificación y ejecución, así como de tramitación del procedimiento en que se ha dictado. El órgano judicial es el responsable del tratamiento y el Consejo General del Poder Judicial la autoridad de control en materia de protección de datos de naturaleza personal contenidos en ficheros jurisdiccionales.