Sentencia Social Nº 4300/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1521/2015 de 01 de Julio de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 17079 - 44 - 4 - 2013 - 8039416

EBO

Recurso de Suplicación: 1521/2015

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. LUÍS JOSÉ ESCUDERO ALONSO

ILMO. SR. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 1 de julio de 2015

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4300/2015

En el recurso de suplicación interpuesto por ASEPEYO, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Girona (UPSD social 3) de fecha 19 de septiembre de 2014 dictada en el procedimiento Demandas nº 727/2013 y siendo recurrido INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS), TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL, DEPARTAMENT D'INTERIOR,RELACIONS INSTITUCIONALS GENERALITAT CATALUNYA DIRE.GRAL.PREVEN. I EXTIN. D'I y Vicente . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JIMÉNEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 8 de agosto de 2013 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 19 de septiembre de 2014 que contenía el siguiente Fallo:

'Que estimo la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Vicente contra Mutua Asepeyo, INSS, TGSS y la dirección General de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamentos de la Generalidad de Cataluña, revoco la resolución impugnada y declaro a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total para la profesión habitual derivada de accidente laboral, condenando a las codemandadas a estar y pasar por tal declaración y a Mutua Asepeyo a que abone a la parte demandante la prestación económica legalmente procedente del 55 % sobre la base reguladora de 3.190,96 euros mensuales, más sus mejoras y revalorizaciones legales, con efectos desde el día 1 de mayo de 2013, con revisión a partir del 5 de abril de 2014 y con descuento de lo percibido, en su caso, por incapacidad temporal, debiendo responder subsidiariamente el INSS como fondo de garantía y la TGSS como servicio de reaseguro.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO. La parte demandante se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el régimen general. Su profesión habitual es la de bombero adscrito al servicio de intervención directa. Sus funciones comprenden actuar directamente en la extinción de incendios, intervenir en operaciones de protección civil, de salvamento, rescate en accidentes de tráfico, intervención en fugas de materias peligrosas, etc.

El 13 de diciembre de 2012 el demandante sufrió un accidente de trabajo al regresar de un servicio mientras conducía un vehículo de cuerpo de bomberos por colisión con alcance de un vehículo-escalera que le seguía, sufriendo fractura costal izquierda en tres costillas, contusiones de rodilla izquierda, hematoma intramuscular en pierna izquierda, contusión tobillo y pie izquierdos, hernia en pierna izquierda y contusiones varias.

(no controvertido, expediente administrativo obrante en cr-rom adjunto al folio 28, documentación obrante en folios, 66, 153, 155, 162 y 164).

SEGUNDO. La administración para la cual prestaba servicios el actor en el momento del accidente, tiene contratada la cobertura de contingencias profesionales de sus trabajadores con Mutua Asepeyo y está al corriente del pago de las cotizaciones de Seguridad Social (no controvertido y expediente administrativo obrante en cr-rom adjunto al folio 28).

TERCERO. El ICAM emitió en fecha 5 de abril de 2013 informe en el que se indicaba como diagnóstico: 'Secuelas sufridas en un accidente laboral hace 2 años con fracturas costales 5, 6 y 7 izquierda, contusiones varias, herida pierna izquierda, artritis postraumática tobillo, sacroileítis izquierda y tendinosis'. La Comisión de Evaluación emitió dictamen propuesta de 30 de abril de 2013 en la que se indicaba el mismo diagnóstico (expediente administrativo en CD-Rom adjunto al folio 28).

CUARTO. El día 30 de abril de 2013 el INSS dictó resolución considerando que no procedía declarar a la demandante en el grado de incapacidad permanente total, ni parcial. Contra dicha resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en vía previa, que fue desestimada (expediente administrativo en CD-Rom adjunto al folio 28).

QUINTO. La parte demandante acredita el período mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 3.190,96 euros al mes para la incapacidad permanente total y a 77.112 euros como importe total para la incapacidad permanente parcial, con fecha de efectos de la ipt desde el 1 de mayo de 2013 y fecha de revisión desde el 5 de abril de 2014 (no controvertido y expediente administrativo en CD-Rom adjunto al folio 28 y documentación obrante en folios 17, 18, 66 a 72, 154 y 161 a 164).

SEXTO. La parte demandante presenta pubalgia y coxalgia con dolor y limitación funcional en cadera izquierda de predominio en la abducción con movilización global en cadera dolorosa, abducción activa limitada en 15º, dolorosa, rotación interna dolorosa, flexión cadera con carga dolorosa y limitada, proceso reactivo depresivo, neuralgias intercostales, algias en tobillo izquierdo y gonalgia post-traumática izquierda leve (informes periciales obrantes en folios 55 a 83 y 208 a 215).

SÉPTIMO. El demandante fue destinado temporalmente por resolución de 10 de octubre de 2011 a tareas administrativas y de conducción y prevención, siendo relevado de las tareas de actuación en siniestros. el demandante ha desempeñado estas funciones desde octubre de 2011 hasta la actualidad (no controvertido y documentación obrante en folios 17, 18, 66 a 72, 154 y 161 a 164).

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandado, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-En su primer Motivo la Mutua recurrente, de acuerdo con el art. 193 b) de la Ley de la Jurisdicción Social, considera necesaria la revisión de los hechos considerados probados a la vista de las pruebas documentales aportadas en el acto de juicio, proponiendo la modificación del hecho probado quinto por el siguiente texto: ' La parte demandante acredita el periodo mínimo de cotización para causar derecho a la prestación. La base reguladora de la prestación interesada asciende a 3.190,96 € al mes por la incapacidad permanente total y a 77.112 € cómo ( sic ) importe total para la incapacidad permanente parcial, con fecha de efectos jurídicos no económicos de de ( sic ) la IPT desde el día 1 de mayo de 2013, y con fecha de efectos económicos al estar prestando servicios en la empresa será el de la fecha en que se produzca el cese en el trabajo'

La citada modificación la funda a los folios 107 y 153, junto a lo que ahí se expone.

El Motivo, claro es, se desestima ya que el texto propuesto no se infiere de la documental que cita y es predeterminante del fallo, al ser la cuestión que suscita susceptible de análisis jurídico por trascender la cuestión meramente fáctica, tal como luego se formula.

SEGUNDO.-En su segundo Motivo, bajo el mismo amparo procesal anterior de la revisión fáctica, se propone la modificación del hecho probado sexto por el siguiente texto: ' La parte demandante presenta secuelas fracturas arcos costales 5,6, t izquierda, contusiones varias herida pierna izquierda, artritis postraumática tobillo, sacroileitis izquierda y tendinosis. Según informe médico forense las secuelas se encuentran estabilizadas y por analogía se valoran como incapacidad permanente parcial en un grado leve moderado' dictamen ICAM e informe médico forense folios 99 a 101 '

El Motivo se ha de desestimar ya que, aparte de que la calificación de la derivación de las lesiones es una cuestión jurídica que no corresponde al informe médico y que su mera transcripción carece de relevancia alguna para incidir en el fallo, se ha de estar a que los informes médicos que cita ya han sido examinados por el Magistrado de instancia y si llegó a una conclusión fáctica ésta debe prevalecer sobre informes médicos contradictorios, de seguir la sana crítica, dadas sus amplias facultades valorativas de la prueba ( artº 97.2 LRJS ); lo que se da en el presente caso, tal como se expresa y razona en la fundamentación jurídica (FD tercero ), por lo que a tales conclusiones se ha de estar y donde ha prevalecido el informe pericial médico del Dr. Aquilino y del médico forense en que, precisamente , se funda también el Motivo.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada como ahora se pretende.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que: 'para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez 'a quo', aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ( actual LRJS ) y el artº 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el citado artículo 348 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral ( actual LRJS ). De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, 'casi casacional', como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias»

TERCERO.-Al amparo del art. 193. c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia el recurrente la infracción del art. 137.4 de la LGSS , conforme a lo que ahí se expone, en que, además y subsidiariamente, estima que las lesiones podrían ser constitutivas de una Incapacidad Permanente Parcial.

En efecto, el artº 137.4 LGSS -74, conforme a lo dispuesto en la Disposición Transitoria quinta bis de la LGSS en vigor, define la incapacidad permanente Total como la situación en la que el trabajador presenta unas limitaciones que le impiden llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta y la jurisprudencia viene señalando con reiteración que para la valoración de la incapacidad permanente deben apreciarse conjuntamente las lesiones y secuelas que concurren en el sujeto afectado, de tal modo que aunque los padecimientos que integran su estado patológico considerados aisladamente no determinen un grado de incapacidad, podrían justificar dicha declaración en caso de que se valoren de forma conjunta; en cuanto al grado de incapacidad de total para la profesión habitual, se ha puesto especial énfasis en el aspecto determinante de la profesión habitual en la calificación jurídica de la situación del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; en tal sentido debe indicarse que las tareas que han de relacionarse con las secuelas son las definidas para la categoría profesional y no las que conforman un puesto de trabajo en una determinada empresa.

Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial esta Sala ( STSJ Cat. 12/7/2007) ha indicado lo siguiente:

'Según el artículo 137.3 de la LGSS , se entenderá que el trabajador está afecto de una incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, cuando presente lesiones de carácter permanente y definitivas que produzcan en el mismo una disminución no inferior al treinta y tres por ciento de su rendimiento laboral en el desempeño de su profesión habitual, sin que por otro lado, quede impedida la realización de todas o las más importantes tareas de la misma y sin que la circunstancia eventual de que el demandante pudiera continuar trabajando en la misma profesión o percibiendo igual salario influya en la calificación jurídica de la incapacidad que, de otro modo, quedará a merced de quienes alteraran o mantuvieran la remuneración del trabajador parcialmente incapacitado.

A efectos de determinar la existencia de una incapacidad permanente en grado de parcial, se precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que las reducciones sean objetivables; b) que sean previsiblemente definitivas; c) que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral hasta el punto que disminuyan o anulen su capacidad laboral en al menos un 33% de su rendimiento normal para su profesión habitual.'

CUARTO.-Al respecto ya inicialmente hemos de señalar que sustentándose el examen del derecho del Motivo en su revisión de hechos probados que ha sido desestimada, se ha de estar, por ello, a la aplicación de la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (sentencias de 6 de diciembre de 1.979 y 10 de mayo de 1.980 ), conforme a la cual no podrá prosperar la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hecho que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista un íntima correlación.

Por tanto para el adecuado enjuiciamiento de la presunta infracción se ha de partir de las lesiones que padece el actor y que no son otras que las descritas en el hecho probado sexto de la siguiente forma: ' pubalgia y coxalgia con dolor y limitación funcional en cadera izquierda de predominio en la abducción con movilización global en cadera dolorosa, abducción activa limitada en 15º, dolorosa, rotación interna dolorosa, flexión cadera con carga dolorosa y limitada, proceso reactivo depresivo, neuralgias intercostales, algias en tobillo izquierdo y gonalgia post-traumática izquierda leve '

Y con tales dolencias se ha de concluir que el actor actualmente no puede realizar las funciones esenciales que se predican de su profesión de bombero que, tal como indica la sentencia de instancia, consiste en labores de extinción de incendios que requieren una formación física óptima de fuerza y destreza que por dicha patología no posee el actor al no poder subir escaleras con el equipo preciso, ni levantar cargas pesadas en diversas posiciones, saltar desniveles etc., razón por la cual la sentencia que lo entendió así estimando la demanda en su petición de reconocimiento de una Incapacidad Permanente Total, se conformó a derecho y ha de ser el Motivo desestimado tanto en su en su petición principal como en la subsidiaria, al resultar afectado por la patología que sufre el demandante el cuadro total de las principales funciones de su profesiograma laboral y no constituir sólo su limitación.

QUINTO.-Bajo el mismo amparo procesal anterior del examen del derecho, se denuncia la infracción del art. 131 bis 3 y el art. 141 de la LGSS , conforme a lo que ahí se expone en que entiende que estando el trabajador en activo la fecha de efectos económicos ha de ser la del cese en el trabajo , conforme a la jurisprudencia que cita, al estimar que el actor no se halla en la situación de realizar una segunda actividad, al realizar las funciones propias de un bombero de primera.

En ese sentido indica la sentencia de instancia (FD cuarto ), que se ha de estar a la jurisprudencia fijada para la apreciación de la Incapacidad Permanente Total cuando se destina al trabajador a una segunda actividad, en que la fecha de efectos será la general del día siguiente al de la resolución impugnada, aquí el 1 de mayo de 2013 ( h. cuarto )

En efecto, dicha jurisprudencia ha determinado que ( STS 4/12/12 ) la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo, sino de las funciones relativas al tipo de trabajo que realiza o puede realizar el trabajador y que, por tanto, la segunda actividad resulta compatible con la prestación de IPT cuando las nuevas funciones no coincidan con las anteriores, teniendo en cuenta todo el conjunto de actividades que integran la profesión habitual y no sólo las que puede desempeñar como segunda actividad.

En el presente caso tenemos que no se discute que el trabajador tras el accidente había sido destinado temporalmente por resolución de 10 de octubre de 2011 a tareas administrativas, por lo que se trata de una segunda actividad derivada de sus lesiones compatible con la Incapacidad Permanente Total reconocida para su trabajo de bombero, conforme a la citada jurisprudencia, y que, por tanto, produce efectos desde la fecha de la resolución administrativa recaída en el expediente de calificación ( art. 6.3 RD 13001995, de 21 dd julio ), por lo que siendo tal lo resuelto por la sentencia de instancia se ha de confirmar por adecuarse a derecho tras ser desestimado el Motivo y con él ya el recurso interpuesto frente a ella.

Vistos los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de Asepeyo, frente a la sentencia de fecha 19 de septiembre del 2014, del Juzgado de lo Social nº 3 de Gerona , en los autos 727/2013, promovidos a instancias de D. Vicente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la Dirección General de Prevención y Extinción de Incendios y Salvamentos de la Generalidad de Cataluña y Mutua Asepeyo, en materia de incapacidad permanente por accidente de trabajo, confirmando íntegramente dicha sentencia, y asimismo acordamos la pérdida del depósito y del importe consignado para recurrir a los que se dará el destino legalmente procedente, todo ello una vez sea esta sentencia firme, condenando en costas al recurrente en las que se incluyen los honorarios del Letrado impugnante por importe de 600 euros.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.