Sentencia Social Nº 4302/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1533/2007 de 26 de Mayo de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2005 - 0023224

nc

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

ILMO. SR. ANTONIO GARCÍA RODRÍGUEZ

ILMO. SR. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ

En Barcelona a 26 de mayo de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 4302/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por PANASFALTO, S.A. y MUTUA ASEPEYO frente a la Sentencia del Juzgado Social 21 Barcelona de fecha 28 de julio de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 561/2005 y siendo recurrido/a Julián, -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) y -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. ENRIQUE JÍMENEZ ASENJO GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de julio de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Refusar la demanda interposada per la Mútua Asepeyo i acceptar la demanda acumulada interposada pel treballador Julián, contra el recíproc codemandant i contra l'Institut Nacional de la Seguretat Social, la Tresoreria General de la Seguretat Social, i l'empresa Panasfalto, S.A., per tant, declaro al treballador codemandant en situació d'Incapacitat permanent en grau de Total, derivada d'accident de treball, amb dret a percebre una prestació mensual i vitalícia del 55 per cent de la base reguladora de 1.369,66 euros mensuals, mes les revaloritzacions i millores corresponents, amb efectes econòmics des de la data d'aquesta sentencia, i condemno a la Mútua Asepeyo codemandant i demandada, a constituir en el Servei Comú de la seguretat social el capital cost de renda necessari per la cobertura de la prestació reconeguda, i a l'Institut Nacional de la Seguretat Social i Tresoreria General de la Seguretat Social, a atenir-se a l'anterior declaració, i absolc lliurement a l'empresa codemandada."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primer.- El treballador codemandant Julián, nascut el dia 5/8/1972 i afiliat a la Seguretat Social amb el nº NUM000, prestava serveis com a Oficial de Construcció per compte de l'empresa Panasfalto, S.A.

Segon.- En situació d'incapacitat temporal des del dia 17/3/2003 en que va patir accident de treballa, el dia 16/9/2004 va esser donat d'alta medica am proposta per seqüeles definitives, i es va iniciar expedient per la valoració d'Incapacitat Permanent, en el que es va emetre el 17/5/2005 informe la Comissió d'Avaluació d'Incapacitats, i l'Entitat Gestora demandada va dictar resolució el dia 23/5/2006, en la que reconeix al demandant en situació d'Incapacitat Permanent en grau de Parcial, derivada d'accident de treball, i com a conseqüència del següent quadre clínic: "Fractura luxación pilon tibial derecho conminuta y fractura 1/3 distal perone derecho. Evolución lenta con presencia de las algias. Marcha claudicante. Afectación osteocondral tibioastragalina.".

Tercer.- Disconforme amb l'anterior resolució, tant la Mútua com el treballador, van interposar Reclamació Prèvia, que fou desestimada per nova resolució de 3/8/2005.

Quart.- Les lesions que afecten al demandant, amb el caràcter de cròniques o la qualificació de permanents i presumiblement definitives, son les descrites a la Resolució Administrativa i esmentades en l'anterior apartat segon.

Cinquè.- La base reguladora de la prestació de Incapacitat Permanent Total demandada, es la de 16.435,96 euros anuals, equivalent a 1.369,66 euros mensuals, i els efectes econòmics des de la data del reconeixement.

Sisè.- La feina a que es dedicava el demandant prèvia a l'accident, era un treball de paleta a peu de carrer, col·locant voreres en el procés d'enquitranat del carrer."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante MUTUA ASEPEYO y codemandada PANASFALTO, S.A., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó Julián, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la meritada sentencia se han presentado sendos recursos de suplicación, siendo el uno el del empresario Panasfalto, S.A. y el otro el de la Mutua Asepeyo, ambos por revisión de los hechos probados y examen del derecho, lo que obliga a su examen conjunto para una mejor sistemática.

No discutida la legitimación de la empresa para recurrir, pese a su absolución, dada la repercusión económica que le supone la sentencia al ser responsable por falta de medidas de seguridad, y cuyo interés le faculta para formalizar el recurso, plantea su primer Motivo de conformidad con lo dispuesto en el artº 191. b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por revisión de los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales presentadas y periciales practicadas.

A tal fin solicita la modificación del hecho probado sexto para que quede con el siguiente redactado: " Que la profesión habitual del trabajador es la de Operario fijo en la planta de la empresa Construcción, que llevaba tres meses en su puesto fijo en planta, habiendo efectuado este trabajo en otras ocasiones y que cuando no hacía esto era oficial de construcción a pie de calle. "

La citada revisión la funda a los folios 217 , 312 y 328 a 341, el informe técnico; y el interrogatorio, prueba ésta inválida a esos efectos.

Y el Motivo se desestima al no ser la documental en que se apoya prueba fehaciente para la revisión, al no serlo el parte de accidentes ni un informe técnico que efectúa sus conclusiones en base a los datos que le refieren, debiéndose estar a la conclusión fáctica de la sentencia dada su amplia facultad valorativa de la prueba practicada ( artº 97.2 LPL ) y ser además la pretendida modificación inútil para incidir en el fallo, según se ha de ver y razonar.

SEGUNDO.- En su segundo Motivo, bajo el mismo amparo procesal de la revisión de los hechos probados, solicita el empresario recurrente la modificación del hecho segundo a fin de que quede redactado de la siguiente forma: "Que como consecuencia del accidente el actor padece el siguiente cuadro clínico: Fractura luxación pilon tibial derecho conminuta y fractura 1/3 distal perone derecho. Presenta por ello y según informe propuesta clínica laboral únicamente una limitación de -25 º de la extensión del tobillo derecho, así como una leve alteración de la deambulación, cuantificada en un 6 % inferior a la normal ".

La citada revisión la funda en la documental a los folios 137, 203, 140, 340, 125, 129, 329, y 341.

Y dejando aparte de que el informe técnico no es viable para enjuiciar lesiones, y que el hecho a modificar en realidad se limita a describir en sí las lesiones reconocidas en vía administrativa, siendo el hecho cuarto el que hizo suyas la sentencia si bien por remisión a aquéllas, y que el propio recurrente admite en el Motivo su conformidad con las citadas lesiones reconocidas aunque no con su valoración, siendo así que dicho aspecto se ha de analizar por vía del examen del derecho, lo cierto es que siempre ha de prevalecer el criterio del Magistrado de instancia de existir informes médicos contradictorios, dada su amplia facultad en la valoración de la prueba (artº 97.2 LPL ), de seguir la sana crítica, lo que siempre se presupone de coincidir con la resolución administrativa.

TERCERO.- Plantea la Mutua recurrente al amparo del citado artº 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral , por revisión de los hechos probados, revisar el hecho cuarto proponiendo el siguiente redactado: " Paciente que por accidente laboral de 17.03.03 fue diagnosticado de fractura conminuta del pilón tibial y tercio distal de peroné derecho. Tras tratamiento, intervención quirúrgica y recuperación funcional de tobillo y pie derecho no existe hinchazón, ni signos distróficos. Balance articular: Flexión dorsal tobillo derecho 10º ( izquierdo 20º ), flexión plantar derecho 40º ( izquierdo 40º ). Material de osteosíntesis bien tolerado y buena congruencia articular. Marcha ligeramente alterada, siendo de un 6% de diferencia respecto a la normalidad. En su conjunto supone disminución de la movilidad global de la articulación tibio peronea astraglina en menos del 50 %."

La citada revisión la funda en el informe propuesta clínico laboral de la Mutua Asepeyo, folios 202 al 207 de autos, citando, además, el parte de IT al folio 215, e informes médicos a los folios 128, 129, 130, 131, 127, y 124, citando inclusive el informe del ICAM a los folios 202 y 203.

Y el Motivo se desestima por lo mismo razonado anteriormente, significado aquí por el propio reconocimiento del recurrente de que las limitaciones ya aparecen recogidas en el informe del ICAM.

Frente al criterio del Magistrado, pues, no puede triunfar lo que viene a ser el puro subjetivismo de la parte que no identifica un error evidente del juzgador en base a una prueba concreta y específica sino que se limita a formular su propio criterio valorativo a retazos de la prueba practicada, y habiendo admitido lo esencial de la resultancia fáctica de la sentencia.

Al respecto la doctrina consolidada ha establecido que «para que pueda prosperar cualquier modificación o alteración del relato fáctico constatado como acreditado por el Juez "a quo", aquélla ha de devenir trascendente a efectos de la solución del litigio, con propuesta de texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder y basada en documento auténtico o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir aquel juzgador, cuya facultad de apreciación conjunta y según las reglas de la sana crítica, le otorgan el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral y los artículos 632 y 659 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no pueda verse afectada por valoraciones o conclusiones distintas efectuadas por parte interesada, pues es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción - concepto más amplio que el de medios de prueba- para establecer la verdad procesal intentando su máxima aproximación a la verdad real, valorando, en conciencia y según las reglas de la sana crítica, la prueba practicada en autos conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorgan los artículos 632 y 659 de la supletoria Ley de Enjuiciamiento Civil , así como el artículo 97.2 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral . De manera que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, "casi casacional", como lo calificó el Tribunal Constitucional en su Sentencia núm. 294/1993, de 18 de octubre de 1993 , ya que no se ha incorporado al orden social la figura de la apelación, como ya señalaba el punto III de la Exposición de Motivos de la Ley 7/1989, de Bases del Procedimiento Laboral , el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, salvo error evidenciado por documentos o Pericias».

CUARTO.- La Mutua Asepeyo, a su vez, con el mismo amparo procesal de la revisión de los hechos probados, pergueña en su Motivo segundo la modificación del hecho probado quinto para añadirle la base reguladora de la incapacidad permanente parcial, y cuyo tenor literal sería: "La base reguladora para la incapacidad permanente parcial es de 1.278,86 euros ".

La citada adición se funda en la nómina del mes de febrero del 2003 al folio 203.

Y el Motivo se desestima, pues ni de dicha documental se infiere, claro es, la base reguladora que propugna, ni su cuantificación es una cuestión de hecho sino fruto de unos cálculos que, cuando se discute, debe propiciarse por el examen del derecho y no como cuestión de hecho, en la que únicamente cabe aportar los datos que se estimen oportunos para ese cálculo pero no, como llevamos dicho, su resultado; todo ello aparte de lo que se ha de ver y razonar.

QUINTO.- De nuevo bajo el amparo procesal anterior, el mismo recurrente en su Motivo tercero propone la modificación del hecho sexto por el siguiente: "El trabajador tenía la categoría profesional de Oficial 2ª, en empresa cuya actividad es la pavimentación y se rige por el Convenio de la Construcción. Siendo el puesto de trabajo desarrollaba de operador en planta de emulsión ".

La citada revisión la funda en el contrato de trabajo al folio 158 y en el acta de la Inspección de Trabajo al folio 84.

Y el Motivo se desestima en parte por lo mismo que se razonó anteriormente para rechazar el Motivo primero del empresario recurrente, debiéndose estar a la categoría reconocida en la sentencia en base a la prueba practicada, que no es ni siquiera negada por la documental que cita para modificar el hecho, habiendo sido ya valorado lo que ahora se pretende cuestionar en la fundamentación jurídica de la sentencia; y por ser en cuanto tal irrelevante a efectos del fallo, según se ha de ver y razonar, salvo el extremo que se admite de ser la actividad de la empresa la pavimentación, conforme a la prueba que cita no contradicha por ninguna otra.

SEXTO.- Bajo al amparo procesal del apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral referente al examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denuncia el motivo tercero de suplicación del recurso de la empresa, la infracción, por inaplicación y/o errónea interpretación de los apartados tercero y cuarto del artículo 137 del Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, todo ello en relación con la jurisprudencia que cita.

A su vez, bajo idéntico amparo procesal del examen del derecho, denuncia la Mutua recurrente en su Motivo segundo, apartado primero, la infracción del artº 137.1 b) del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad social e infracción por indebida inaplicación del artículo 150, baremo 102 y 137.1 .a. del mismo cuerpo legal.

Así el primer recurrente cuestiona el grado de incapacidad permanente total reconocido al actor, solicitando se desestime la demanda del trabajador que pedía dicho grado, dado que dicho recurrente no cuestionó en su día la resolución administrativa, mientras que la Mutua entiende que no cabe estimar ni el grado de Parcial que se le reconoció al trabajador en vía administrativa, debiéndose estimar únicamente lesiones permanente no invalidantes.

En cuanto a la valoración de la secuelas del actor en relación con su capacidad funcional y residual de trabajo, el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social , establece en su apartado cuarto que corresponde el grado de incapacidad permanente total cuando el accidentado presenta unas lesiones que no le permitan continuar ejecutando las tareas propias de su profesión habitual y la incapacidad permanente parcial para la profesión habitual, tal y como se define en el apartado tercero, consiste como ha precisado reiterada doctrina legal, en la disminución sensible, manifiesta y trascendente que acarrea una merma no inferior al tercio del rendimiento normal profesional.

Por otro lado, es reiterada la jurisprudencia la de que, a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de total, debe partirse de los siguientes presupuestos:

A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere "riesgos adicionales o superpuestos" a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a "una continuación de sufrimiento" en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas "menos importantes o secundarias" de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que "tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro".

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional (STSJ La Rioja 21-3-2006).

Así y en cuanto a la "profesión habitual" debe partirse de las tareas propias de la profesión que ejercía o el grupo profesional en el que está encuadrado el trabajador y no de las específicas que concurran en un determinado puesto de trabajo, sino de aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, con respecto a los límites establecidos en el art. 39 del Estatuto de los Trabajadores , siendo lo determinante las tareas de la profesión habitual y dado que el actor es oficial de la construcción en empresa dedicada a pavimentación, sus principales funciones consisten en ejecutar los trabajos propios de su cometido, tales como la colocación y fijación exacta de bordillos y baldosas; y no su transporte, actividad propia del peón.

En cuanto a las lesiones, y conforme a la sentencia, son:" Fractura luxación pilon tibial derecho conminuta y fractura 1/3 distal perone derecho. Evolución lenta con presencia de las algias. Marcha claudicante. Afectación osteocondral tibioastragalina."

Tales taras no son óbice para que el trabajador, con la incapacidad funcional provocada por el accidente, pueda realizar las principales funciones de su actividad profesional, pues la actividad del demandante no requiere deambulación prolongada o deambulación por terrenos irregulares, ni bipedestación prolongada o grandes esfuerzos de miembros inferiores, sino más bien de alternancia de posición entre estar de pie, de rodillas o sentado, al ser siempre su labor en el suelo salvo los desplazamientos normales, aunque sí suponen limitación para la misma debido a las secuelas de su fractura, que hace más gravoso y penoso el desempeño de su profesión al tener dificultad para la monopedestación, lo que supone una limitación en su capacidad de rendimiento superior al 33% aunque pueda realizar las funciones esenciales de su trabajo, que es lo que caracteriza y define la incapacidad permanente parcial reconocida ya en vía administrativa, por lo que se estima el recurso de la empresa y , en parte, el recurso de la Mutua y así revocamos íntegramente la sentencia de instancia en cuanto reconoció el grado de incapacidad permanente total.

SÉPTIMO.- La Mutua recurrente, bajo el mismo amparo procesal del examen del derecho, denuncia en su Motivo segundo apartado segundo la infracción de los artículos 9, 13.1 y 13.2 del R.D. 1646/1972 y jurisprudencia que cita.

A sus fines entiende que para el cálculo de la base reguladora de la Incapacidad Permanente Parcial que el trabajador tiene reconocida en vía administrativa, se ha de estar a los cálculos que ahí ofrece de dividir el salario del mes anterior la baja de IT entre 28 y multiplicarlo por 30, lo que daría la base reguladora de 1.278,86 y no la reconocida.

Lo que se rechaza, pues se ha de estar, como mejor reflejo del salario real, al salario día multiplicado por 365 y dividido entre doce, tal como hizo la Entidad Gestora y corrobora la doctrina judicial recogiendo la jurisprudencia al decir: " Partiendo de que las normas en cuestión determinan como elemento de partida en el cálculo de la base reguladora aplicable a la prestación de referencia el salario que sirvió para determinar el subsidio correspondiente a la situación de incapacidad temporal, salario efectivamente diario, en aquellos casos en que la cotización del trabajador se hace por días trabajados, creemos plenamente razonable fijar el mismo en los términos en que efectivamente es percibido y que pasa por su cómputo anual, esto es, por el paso previo de multiplicar el salario diario por trescientos sesenta y cinco días para, y partir de dicha suma, reemprender el proceso de determinación de la cantidad mensual correspondiente que sirva a la fijación de la indemnización devengada de veinticuatro mensualidades (STSJ Cat 28-11-2005).

Por lo expuesto y razonado procede estimar el recurso interpuesto por Panasfalto, S.A. y, en parte, el interpuesto por la Mutua Asepeyo, revocando en consecuencia íntegramente la sentencia de instancia en cuanto al grado de incapacidad permanente reconocido, y confirmando en su totalidad la resolución administrativa impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Panasfalto, S.A. y que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo, ambos contra la sentencia de fecha 28 de julio del 2006, del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona, en los autos 561/2005 , (ac. 664/05 J.S. 7 de Barcelona) en juicio instado por Mutua Asepeyo contra Julián, Panasfalto, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y por Julián contra Mutua Asepeyo, Panasfalto, S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y así revocamos la sentencia de instancia absolviendo a los demandados del petitum deducido en su contra en las demandas origen de estas actuaciones, confirmando íntegramente la resolución administrativa impugnada.

Devuélvase el depósito de los recurrentes y las cantidades consignadas para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.