Sentencia SOCIAL Nº 4307/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2653/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA - SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO
-
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2017 0002052
Equipo/usuario: MM
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002653 /2018 - RMR
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000681 /2017
RECURRENTE/S D/ña Hermenegildo
ABOGADO/A: JESUS ANTONIO AMARELO FERNANDEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS
A CORUÑA, A TRECE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL DIECIOCHO.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002653/2018, formalizado por el letrado D. JESÚS A. AMARELO
FERNÁNDEZ, EN NOMBRE Y REPRESENTACIÓN D. Hermenegildo contra la sentencia dictada por XDO.
DO SOCIAL N. 1 de LUGO en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL 0000681/2017, siendo Magistrado-
Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D/Dª Hermenegildo presentó demanda contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 2PRIME RO.- D. Hermenegildo con DNI NUM000 , figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 , en el régimen de trabajadores autónomos, con profesión habitual de chapista y calderero y con base reguladora de 1.927,71 euros.

SEGUNDO.- El actor causó baja el día 11.11.2015 y se emitió informe de evaluación de incapacidad laboral de fecha 24.4.2017, que diagnostica adenoca de colon estadio II, sigmoidectomía laparoscópica en nov 2015 + quimioterapia, neurotoxicidad grado 2 en ambos pies y grado 1 en manos, discreta anemia y leucopenia residual s/última analítica de 3/2017 y se objetivan limitaciones orgánicas y funcionales consistente en neurotoxicidad grado 2 en ambos pies y grado 1 en ambas manos, discreta anemia (HB 12.8) y leucopenia (3360 leucocitos), 2ª en relación a efectos 2º post-quimioterapia tras tratamiento de adenoca, de colon estadio II, tratado con CX y QT, que lo limitan para tareas de perfil físico así como bipedestación-deambulación mantenidas. La propuesta de resolución, de fecha 26.4.2017, reitera el diagnóstico del informe anterior y propone el inicio de expediente de incapacidad permanente. En la misma fecha se emitió dictamen propuesta como incapacitado permanente en grado de total, que podría ser revisado por agravación o mejoría a partir del 26.4.2018, y se dictó resolución de fecha 12.5.2017 aprobando la pensión y reconociendo el grado de total, que equivale a una discapacidad igual o superior a un 33%.



TERCERO.- En fecha 21.6.2017 presentó ante la Dirección Provincial de Lugo del INSS, reclamación previa y, como consecuencia de ello, se procedió a efectuar informe médico complementario de fecha 17.7.2017 que consideró que las alegaciones formuladas por el interesado no desvirtúan la valoración realizada anteriormente de sus dolencias, y proponía la incapacidad permanente total.

CUARTO.- La resolución de la reclamación previa es de fecha 17 de julio de 2017, y desestima la misma, confirmando en su totalidad la calificación inicial del INSS'.



TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMAR la demanda interpuesta por D. Hermenegildo contra el INSS y la TGSS y ABSOLVER a las entidades demandadas de las pretensiones contenidas en la misma'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por D. Hermenegildo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicitaba que se la declarase afecta de una incapacidad permanente absoluta. Frente a tal pronunciamiento la parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que, revocando la de instancia, se estime la demanda presentada y se declare al actor en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA, con derecho a percibir las prestaciones correspondientes en la cuantía y la forma reglamentarias, a cargo de los demandados, con efectos desde la fecha del dictamen del EVI.



SEGUNDO .- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que se añada un hecho probado quinto con el siguiente contenido: 'D. Hermenegildo presenta las siguientes lesiones: ADENOCARCINOMA DE COLON ESTADIO II (FACTOR DE MAL PRONÓSTICO: INVASION LINFOVASCULAR). NEUROTOXIDAD GRADO 2 EN AMBOS PIES Y GRADO 2 EN AMBAS MANOS, con NEUROPATIA QUE CURSA CON DOLOR DISESTESIAS A LA DEAMBULACION, DOLOR A LA DEAMBULACION.; LIMITACIOIN FUNCIONAL EN AMBAS MANOS. ANEMA Y LEUCOPENIA EN RELACION A EFECTOS 2º POST-QUIMIOTERAPIA TRAS TRATAMIENTO DE ADENOCA DE COLON ESTADIO II TRATADO CON CX Y QI'.

Apoya la redacción en el documento obrante al folio 51 de las actuaciones en donde consta el informe médico emitido por el Servicio de Oncología del Hospital da Costa de Burela de 19 de junio de 2017.

La revisión, en la forma planteada no puede prosperar; efectivamente la Magistrada a quo no fija en hecho probados, como debería de haberlo hecho, el cuadro clínico y las limitaciones del actor, siendo necesario complementar el relato fáctico con los argumentos de la fundamentación jurídica de los que claramente se deduce que el actor presenta las lesiones y las limitaciones recogidas por el EVI y que la Magistrada recoge en el hecho probado segundo. Y partiendo de esa premisa (que el actor padece tales dolencias y limitaciones) la revisión no puede prosperar porque el documento en el que se apoya la recurrente no evidencia el error que se achaca a la Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, consistente en fijar el cuadro clínico residual del actor tomando el Dictamen del E.V.I. y el informe médico de síntesis, y ello frente al resto de los informes médicos aportados. Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión en base a un documento que ya ha sido valorado por la Juez de instancia para sustentar su convicción, - caso del informe médico de síntesis- y no tampoco se puede pretender que la Sala de prioridad a otros documentos frente a los que han sido tenidos en consideración por la Magistrada de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en la elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica. Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además la Juez a quo indica respecto de este concreto documento que 'que contiene exactamente el mismo diagnóstico que el del EVI y similares limitaciones a las valoradas, sin cambios importantes desde aquella exploración.' Por lo tanto no se accede a la revisión postulada y se mantiene inalterado el relato de hechos probados.



TERCERO .- El segundo de los motivos de suplicación y con sede en el art. 193 c) LRJS , es la infracción de normas sustantivas, que el recurrente concreta en el art. 193 en relación con el art. 194.5 del TRLGSS 8/2015 al entender la recurrente que la situación del actor es susceptible de ser encuadrada dentro de una situación de incapacidad permanente absoluta.

El art. 193.1 de la LGSS define la incapacidad permanente contributiva como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Son, pues, tres las notas características que definen el referido concepto legal: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2) Que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito sean 'previsiblemente definitivas ', si bien a la vista de la normativa actual ya no se puede interpretar como que se traten de lesiones incurables e irreversibles (puesto que no impide la calificación de invalidez permanente una posibilidad de recuperación a largo plazo) de tal forma que puede calificarse como una incapacidad permanente no solo a los supuestos de recuperación a largo plazo, sino también aquellos que estando presentes durante largo tiempo no hayan evidenciado una mejora y que conlleven riesgo de empeoramiento, y 3) Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que se refleja en el art. 194 de la referida normativa.

A su vez el referido art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma , dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual.

b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 5 que 'Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio'.

Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable al caso de autos , el grado de absoluta solo será procedente cuando la capacidad laboral del paciente es tan mínima que las posibilidades de acceso al mundo laboral del mismo son nulas, ya que 'toda actividad profesional requiere un mínimo de dedicación, rendimiento y diligencia, que precisa en cualquier caso una aptitud laboral que en razonable medida sea valorable en el ámbito del mercado de trabajo ( STS de 24-4-90 Ar. 3494), puesto que la prestación de un oficio, por liviano o sedentario que sea, sólo puede realizarse mediante la asistencia diaria al lugar de empleo, permanencia en él durante la jornadas y estar en condiciones de consumar una tarea que aún siendo leve demanda en cierto grado de atención y una moderada actividad física ( STS de 27-2-90 Ar. 1243), de manera que a los efectos de calificación de la IP la actividad laboral implica no sólo la posibilidad de realizar el trabajo, sino de efectuarlo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia de modo continuo durante toda la jornada laboral ( STS de 23-2-90 Ar. 1219), por lo que la inhabilitación para el trabajo debe entenderse como absoluta si las lesiones sólo consienten quehaceres determinados y livianos con afán de superación y de sobreponerse al dolor más allá de lo que es exigible como normal diligencia (STS de 4-12- 89 Ar. 8929)'.

( STSJ Galicia de 15 de enero de 1999 .) A la vista del tal doctrina la denuncia de la parte recurrente no puede prosperar y ello porque tal como refleja la sentencia de instancia las limitaciones del actor, - con origen básicamente en los efectos secundarios post- quimioterapia tras tratamiento de adenoca de colón, estadio II-, son neurotoxicidad grado 2 en ambos pies y grado 1 en ambas manos, así como discreta anemia y leucopenia que le limitan para tareas de perfil físico así como bipedestación- deambulación mantenidas. Es por ello que efectivamente es tributario de una IPT para su profesión habitual de chapista y calderero, pero no consta impedimento para realizar otro tipo de tareas más livianas o sedentarias que no exijan de los requerimientos para los que el actor está impedido, por lo que le resta capacidad laboral residual no siendo, en consecuencia, tributario de la IPA pretendida, y todo ello sin perjuicio de que proceda una revisión de grado en caso de variación de sus circunstancias.

En consecuencia con todo lo dicho, no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Jesús A. Amarelo Fernández, actuando en nombre y representación de D. Hermenegildo contra la sentencia de fecha veintinueve de diciembre de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Lugo , en autos 681/2017, seguidos a instancia del recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 35 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 35 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.