Sentencia SOCIAL Nº 4307/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1490/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000918
EMA
Recurso de Suplicación: 1490/2019
ILMA. SRA. M. TERESA OLIETE NICOLÁS
ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY
ILMA. SRA. NÚRIA BONO ROMERA
En Barcelona a 19 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4307/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Justino frente a la Sentencia del Juzgado Social 15 Barcelona
de fecha 24 de mayo de 2018, dictada en el procedimiento nº 333/2017 y siendo recurrido INSS, TESORERIA
SEGURIDAD SOCIAL, FREMAP MUTUA y PINTADOS ESPECIALES,S.L. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra.
NÚRIA BONO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 28 de abril de 2017, tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 24 de mayo de 2018, que contenía el siguiente Fallo: ' DESESTIMO la demanda formulada por Justino frente a la MUTUA FREMAP, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la empresa PINTADOS ESPECIALES, S.L. sobre INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL, absolviendo a las demandadas de la pretensiones frente a ellas deducidas.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- Justino , con D.N.I. NUM000 , nacido el NUM001 de 1.953, está afiliado a la Seguridad Social, con el número NUM002 , siendo su profesión habitual la de pintor de pistola areográfica. Hecho no controvertido

SEGUNDO.- El actor sufrió un accidente de trabajo el 23/10/2014 golpeándose el dedo al ir a coger un perfil que le ocasionó una fractura de al articulación metacarpo-falángica de primer dedo mano derecha. Hecho no controvertido

TERCERO.- Por resolución del INSS de fecha 14 de febrero de 2017 se declaró al actor afecto a lesiones permanentes no invalidantes Contra dicha Resolución el actor formuló el 1/3/2017 Reclamación Previa que ha sido desestimada por resolución de 4/04/2017. La CEI recoge las siguientes secuelas: Nº baremo 79: Pulgar dcho. limitación de movilidad global en menos del 50% 1.460,00 Nº baremo 110 Cicatrices no incluidas en el epigrafes anteriores 540,00 euros. Las mismas secuelas son reconocidas por el ICAM e dictamen de 19/12/2016 y valora la RM de 27/4/2016; GGO de marzo de 2016

CUARTO.- El actor padece las lesiones que recoge el ICAM.



QUINTO.- La base reguladora de la Incapcidad Permanente Parcial es de 1.871,64 euros. La empresa se halla al corriente en el pago de cotizaciones.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona en fecha 24 de mayo de 2018 en procedimiento en materia prestacional-seguridad social núm. 333/2017 que es desestimatoria de la demanda, se recurre en suplicación por quien fue parte actora D. Justino . Pretende la parte recurrente que estimando íntegramente el recurso se dicte una sentencia en que se revoque la del Juzgado social y se declare a la parte actora en la situación de incapacidad permanente parcial derivada de accidente de trabajo como en demanda se solicitó. Indica la recurrente como motivos del recurso los contemplados en el artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social (LRJS) en sus apartados b) ' Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas.' y c) 'Examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia. No ha sido impugnado el recurso.

Sobre la revisión de los hechos probados

SEGUNDO.- En cuanto al primer motivo del recurso, sobre la revisión fáctica, se sostiene por la parte de forma correcta por la vía del artículo 193 b) de la LRJS . En el artículo 196.3 del mismo texto legal se determina su contenido en relación a este motivo cuando establece: ' 3. También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, el concreto documento o pericia en que se base cada motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca e indicando la formulación'.

Para que la revisión de los hechos pueda prosperar, ya consista en la adición, en la modificación o la supresión de un hecho probado, la jurisprudencia viene exigiendo la concurrencia de los requisitos relativos a señalar con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido que la parte recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico; que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos; que se exprese, identificándolos pormenorizadamente, el documento/s o pericia/s en que en error se advierte de forma clara, evidente, directa y patente, sin que sea dable admitir su invocación genérica y sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho los documentos, que ostentando un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia o idoneidad; y que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Pero también es reiterada la doctrina de que 'sólo de excepcional manera han de hacer uso los Tribunales Superiores de la facultad de modificar, fiscalizándola, la valoración de la prueba hecha por el Juzgador o la Juzgadora de instancia, facultad que les está atribuida para el supuesto de que los elementos señalados como revisorios, ofrezcan tan alta fuerza de convicción que, a juicio de la Sala, delaten claro error de hecho que haya sufrido en la apreciación de la prueba'. El carácter extraordinario del Recurso de Suplicación no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado.



TERCERO.- Establecidos los anteriores conceptos generales y en cuanto al caso concreto, pretende el recurrente la revisión y modificación del hecho probado cuarto conforme al redactado alternativo que propone la parte recurrente y consta en su escrito de interposición del recurso como sigue:'... El demandante presenta una artropatía post-factura de articulación metacarpo - falángica primer dedo mano derecha en paciente que presenta amputación del 2º dedo mano derecha a nivel de la base de primer metacarpio a los 16 años. La biomecánica realizada en fecha 18-04-2017 ha dado como resultado que padece las siguientes secuelas: disminución de la movilidad del pulgar derecho en oposición es de -61,2 y equivale a un déficit de movilidad de -71,33%. La prueba de presión en pinza de la mano derecha muestra un déficit de fuerza de un 95,65% en la presión, siendo la mano derecha incapaz de realizar y mantener la presión mínima necesaria para la correcta funcionalidad de la pinza del pulgar con los demás dedos. La empresa procedió a su despido objetivo por ineptitud sobrevenida.' Indica el recurrente para la modificación que pretende por un lado la expresa cita de los siguientes documentos: a folio 105-111 resultados de biomecánica de fecha 18/04/2017, a folio 142 profesiograma aportado por la empresa y a folios 103 y 104 la carta de despido objetivo, y argumenta que la modificación se solicita porque en ese hecho probado la Magistrada se milita a indicar que el actor padece las lesiones recogidas en el ICAMS, y en ese informes no se hace referencia a ninguna biomecánica practicada, única manera de acreditar las limitaciones que padece.

La Juzgadora, en cuanto a la expresión del cuadro residual que presenta el actor y se refleja en el hecho probado cuarto por referencia al tercero, ha tenido en consideración la prueba practicada en el juicio para formar su convicción. Así se expresa la Magistrada ' a quo' cuando señala en el fundamento de derecho primero de la sentencia '...Tanto el actor como la Mutua han aportado prueba pericial, totalmente contradictoria, cada una sustentada en su prueba, la de la Mutua fundamentalmente en una prueba biomecánica del 2018,... y concluye que no valora ninguna de las dos por encima del dictamen de ICAMS al que da superior preminencia en la formación de su juicio. Resulta de aplicación la doctrina que proclama que ante los diversos y contradictorios dictámenes médicos y si no concurren especiales circunstancias como '... que se demostrase palmariamente el error en que hubiere podido incurrirse en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción...' ( Sentencias de esta Sala de 26 de septiembre de 1.994, 16 de enero y 19 de septiembre de 1.995, 1 de marzo de 1.996, 4 de julio de 1.997, 20, 21, y 23 de febrero de 2012, 22 y 31 de enero, 5 de abril, 13 , 15 , y 27 de mayo de 2.013, entre otras), hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada o Magistrado de Instancia. Por otro lado se está haciendo referencia a las conclusiones de una prueba biomecánica que constituyen una representación de la realidad exteriorizada en un soporte gráfico que puede ser útil para conocer lo que se enjuicia, si bien su interpretación no es posible si no van acompañados de nociones técnicas especializadas ajenas a las que son exigibles al órgano judicial que los debe valorar, razón por la que sólo es posible su apreciación a partir de la oportuna prueba pericial que los haga inteligibles, y en este caso lo descarta la Juzgadora en favor de la relevancia que da al informe de ICAMS. En tales circunstancias hay que atenerse a la valoración realizada por la Magistrada de Instancia que es soberana para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso. Hemos de rechazar y desestimamos este motivo de recurso.

Sobre la revisión del derecho

CUARTO.- En cuanto al motivo del recurso para el examen del derecho aplicado se mantiene por la parte recurrente de forma correcta por la vía del artículo 193 c) de la LRJS , en correlación con lo establecido en el artículo 196.2 del mismo texto legal refiriéndose al escrito de interposición del recurso se determina su contenido cuando se establece: ' 2. En el escrito de interposición del recurso, junto con las alegaciones sobre su procedencia y sobre el cumplimiento de los requisitos exigidos, se expresarán, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos.' Y todo ello a partir del inalterado relato de hechos probados, y específicamente en lo que se refiere al Hecho Probado Cuarto en relación con el tercero.

Cita la parte recurrente como expresamente infringido el articulo 137 en su apartado 3del texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social aprobado por R.D. legislativo 1/94 de 20 de junio. El mismo es hoy el artículo 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social conforme a la redacción por la Disposición transitoria vigésima sexta en su punto Uno, la que establece su redacción aplicable hasta que entren en vigor las disposiciones reglamentarias a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 194, y conforme a esa disposición transitoria '.../... dicho artículo será de aplicación la siguiente redacción: 'Artículo 194. Grados de incapacidad permanente. .../...3.

Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma. ....'' El artículo 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (como lo hacía el anterior artículo 136.1 del R.D. legislativo 1/94 de 20 de junio) establece: ' 1. La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'. De lo que se trata pues conforme a tal precepto legal es de establecer y determinar las que conforme a la norma se señalan como requisitos de la incapacidad permanente en relación a la existencia en la parte actora-trabajador de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas (las lesiones, enfermedades o padecimientos), y a partir de ello constatar que las mismas determinan una situación en que queda disminuida o anulada la capacidad laboral del trabajador (secuelas o manifestaciones sintomatológicas derivadas de aquellas determinantes de una limitación funcional). Se trata pues de valorar las limitaciones funcionales y valorar es la capacidad laboral residual que las secuelas definitivas objetivadas permiten al afectado en relación a la constatación de una disminución de su rendimiento normal no inferior al 33% (en el caso de la incapacidad permanente en grado de parcial).

Específicamente en este caso no existe cuestión alguna en que la profesión habitual de la parte actora a es la de 'pintor pistola aerográfica' (H.P. 1). Sin variación del relato de hechos de la sentencia recurrida atendida la suerte que ha corrido el primer motivo de recurso que ello sea así determina que la relación fáctica contenida en la sentencia, sin más añadidos, sea la que determina y delimita el ámbito -dentro de los límites de lo pedido- en que se ha de realizar esa valoración jurídica para la determinación desde tal punto de vista de la capacidad laboral y por ello de una situación incardinable o no en la pretensiones de la demanda si se llega a apreciar la infracción normativa que debe conducir a la revocación de la sentencia. Podemos avanzar ya que ha de descartarse cualquier apoyo que se pretendiera en este punto en base a la modificación fáctica que no se ha producido.

Es doctrina del Tribunal Supremo la que estima que no prosperará la revisión en derecho cuando no se hayan alterado los supuestos de hechos que en la resolución se constaten y entre una y otra dimensión de la sentencia exista una íntima correlación de ambos presupuestos. Es el propio recurrente quien enlaza sus argumentos en relación al análisis del derecho a la determinación de las lesiones que presenta el actor en base a la redacción alternativa del hecho probado cuarto que pretendió y no se ha producido. En tal supuesto y conforme al relato judicial de hechos, conforme al tenor de la descripción de la situación de la parte actora en ese hecho probado cuarto en relación con el tercero de la sentencia recurrida puesto en relación con el hecho probado segundo que recoge la existencia del antecedente traumático que constituyó el accidente sufrido en 23/10/2014 y que afectó anatómicamente a la zona de mano derecha, en concreto a la articulación metacarpo-falángica del primer dedo, . La Juzgadora 'a quo' reconoce la existencia de una leve limitación en el arco de movimiento del pulgar derecho, que pondera y determina inferior al 50% global de la articulación. En tales términos no entiende que implique una limitación determinante de una disminución en su rendimiento habitual superior al 33% por lo que al desestimar la demanda confirma que tal limitación, que reconoce, está correctamente evaluada como determinante de las lesiones permanentes no invalidantes reconocidas en vía administrativa.

La conclusión que alcanza la Magistrada 'a quo' es una conclusión que podemos compartir pues lo que se reconoce susceptible de producir la existencia de una limitación del arco útil de movimiento del pulgar derecho ha de considerarse leve con las características definidas.

Es cierto que cualquier cita ya no sólo de sentencias de esta Sala Social, sino de las que pudiera haber dictado la Sala Cuarta del Tribunal Supremo al final jamás eludirá la referencia a los requerimientos de la profesión habitual para realizar la valoración determinante para la declaración de la Incapacidad permanente parcial.

Puede señalarse que ha declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de 17/1/89 , que 'la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquélla que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica (...) o de pertenencia a un grupo profesional'. Queda descartado que concurran los requisitos y presupuestos que la norma establece para el caso de la declaración de incapacidad permanente parcial. Respecto a la Incapacidad Permanente Parcial , la jurisprudencia también tiene señalado - Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 , ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10 - 1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20-5-1980 ) y más recientemente STS 2 de julio de 2.012 , con cita de las de 10 de octubre de 2.011 y 3 de mayo de 2.012 , que reiteran anterior Jurisprudencia,- que la disminución de rendimiento que caracteriza a la Incapacidad Permanente Parcial, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también '...además de lo que pueda rendir los factores de peligrosidad y penalidad que la limitación pudiera comportar'. No constan aportados elementos de prueba que acrediten un rendimiento laboral con un significativo decremento ni que permitan apreciar que el trabajo se haya hecho más dificultoso y penoso y menos aún en que porcentaje, y a tales efectos no tiene relevancia la decisión unilateral de la empresa de comunicar al trabajador un despido objetivo que el recurrente señala como apoyo de su alegación de que ya no puede realizar el trabajo de pintura.

De todo ello únicamente podemos concluir como ya habíamos avanzado la desestimación del recurso interpuesto y la correlativa confirmación de la sentencia recurrida que no se considera que haya infringido con la decisión tomada los preceptos legales señalados por el recurrente.



QUINTO.- En cuanto a las costas conforme al artículo 235.1 de la LRJS en relación a la previsión del artículo 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede su imposición al tener la parte vencida en el recurso el beneficio de justicia gratuita.

Vistos los preceptos mencionados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por D. Justino frente a la dictada por el Juzgado de lo Social núm. 15 de Barcelona en fecha 24 de mayo de 2018 en procedimiento en materia prestacional- seguridad social núm. 333/2017, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.