Sentencia SOCIAL Nº 4308/2019, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2775/2019 de 19 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002028
mmm
Recurso de Suplicación: 2775/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMA. SRA. MARIA PILAR MARTIN ABELLA
En Barcelona a 19 de septiembre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as.
Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4308/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Felipe frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Lleida de
fecha 8 de maro de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 442/2018 y siendo recurrido/a Ministerio
Fiscal y MAS PREVENCIÓN SERVICIOS DE PREVENCIÓN, S.L.U.. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr.
FRANCISCO BOSCH SALAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Tutela de derechos fundamentales, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de marzo de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que se desestima la demanda sobre tutela de derechos fundamentales en la demanda interpuesta por Felipe contra MAS PREVENCION SERVICIO DE PREVENCION,SLU, y MINISTERIO FISCAL, absolviendo a la parte demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '1º.- La parte actora, Sr. Felipe , con D.N.I. Núm. NUM000 , presta servicios por cuenta de la empresa demandada en virtud de un contrato de duración indefinida a tiempo completo con fecha de antigüedad de 1.10.03, categoría profesional de Técnico Superior de Prevención de Riesgos Laborales, percibiendo un salario de 3.403,46 euros con inclusión de la prorrata de pagas extras. La empresa demandada se dedica a servicio de prevención ajeno de riesgos laborales, tanto en Especialidades técnicas como en medicina del Trabajo. (No controvertido) 2º.- En fecha 31.05.16 causó baja en situación de incapacidad temporal, situación en la que permaneció hasta el 26.04.18 en que fue dictada resolución por el INSS mediante la cual se le denegó el reconocimiento de incapacidad permanente en ningún grado por no alcanzar las lesiones un grado suficiente de disminución de la capacidad laboral. Con fecha de resolución se extinguió la prolongación de efectos de la incapacidad temporal. ( f 99-100 y 223) 3º.- Recibida la notificación de la resolución del INSS en fecha 3.05.18 y una vez reincorporado al trabajo disfrutó de vacaciones hasta el 7.06.18 en que reinició la prestación de servicios. En fecha 11.06.18 la empresa mediante correo electrónico le citó para realizar revisión médica tras su reincorporación El 12.06.18 el actor respondió el correo renunciando a la revisión médica. El 13.06.18 la empresa le reiteró el requerimiento de revisión médica por motivo de su obligatoriedad de acuerdo a las previsiones previstas en relación con puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales. En la misma fecha la Letrada del actor rehusó la revisión por considerar no obligatoria la revisión. El 19.06.18 la empresa reiteró la obligatoriedad de someterse a reconocimiento citándole de nuevo. En la misma fecha la Letrada del actor anunció a la empresa la interposición de la presente demanda. ( f 21-29 y 191-204) 4º.- El actor desde su reincorporación ha cubierto la baja por maternidad de un acompañera de Barbastro. Tiene asignadas empresas de distintos sectores en la provincia de Lleida y Huesca, debiendo desplazarse en vehículo a dichas empresas para analizar los riesgos y concretar las medidas preventivas.

Un 40% de su jornada lo dedica a visitas a las empresas clientes y el 60% a elaborar informes, visualizan el riesgo, se analiza y concreta medidas preventivas. Solo suben a una plataforma elevadora con arnés en los curso de formación. (Testifical Sr. Gumersindo y Sra. Amelia ) 5º.- La Técnico en prevención de riesgos laborales, Sra. Amelia , que presta servicios en la delegación de Lleida, durante los años 2014-2015 estuvo en situación de incapacidad temporal durante diez meses. En el mes de julio de 2015, cuando se reincorporó a su puesto de trabajo la empresa, la empresa no le citó a revisión de vigilancia de la salud. En el mes de diciembre de 2015 se sometió voluntariamente a la revisión médica anual. (Testifical Sra. Amelia , f 104) 6º.- La empresa ofreció al actor la opción de realizarse un reconocimiento médico después de 'ausencia prolongada', tras la baja en situación de incapacidad temporal causada en el período de 27.10.14 a 6.07.15.

El actor renunció al mismo. (f 102-103) 7º.- En el Informe técnico de evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva de la empresa demandada los riesgos identificados en el puesto de Técnico de prevención son valorados como riesgo tolerable. ( f 121-175) 8º.- En fecha 31.10.18 fue dictada sentencia por este Juzgado, Autos 266/17, sobre Tutela de Derechos Fundamentales y Libertades Públicas, siendo desestimada. Los hechos probados de la sentencia recogen los antecedentes manifestados por la actora en su escrito de demanda, dándose por reproducidos. ( f 182-190)'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, MAS PREVENCIÓN SERVICIOS DE PREVENCIÓN, S.L.U., a la que se dió traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el trabajador, técnico de prevención de riesgos, contra la sentencia de instancia que ha desestimado su demanda de violación de derechos fundamentales, por entender que los requerimientos de la empresa de que tras unos dos años de baja médica, debía de pasar revisión médica en los servicios de prevención, en los que prestaba servicios. La sentencia entiende que la revisión no era voluntaria, sino obligada, tras una tan larga baja médica y los requerimientos de su puesto de trabajo, que obligaban a realizar importantes desplazamientos en coche hasta las empresas que debía de visitar y la realización de trabajos en alturas, para la prevención de riesgos. La revisión médica no llegó a realizarse, porque el trabajador se negó a ello, y los requerimientos, más allá de expresar su carácter obligatorio por las razones dichas, no advertía de perjuicio alguno en caso de no cumplirlos.



SEGUNDO.- Al amparo del art. 193 b) LRJS solicita la recurrente la adición de un hecho probado cuarto bis en el sentido de que 'la empresa demandada nunca obligado sus trabajadores, incluyendo a los técnicos superiores de prevención de riesgos laborales, a someterse a los reconocimientos médicos periódicos'. De su rectificación en el folio 101 de los autos en el que consta una relación de cuatro trabajadores, en los que para cada año se señala si se hizo o no la revisión periódica anual; así como también dos escritos de no aceptación de la revisión por parte de los trabajadores y un impreso existente en la empresa para el caso de tal no aceptación.

La modificación no puede ser realizada, porque los datos a que se refieren los documentos citados son los de la revisión anual periódica y no a una eventual revisión tras un período muy prolongado de baja, como es el del actor, que estuvo de baja el período máximo posible, más allá del máximo de duración de la incapacidad temporal, al haber estado de baja unos dos años. La diferente causa de la revisión, en una meramente rutinaria de carácter anual, y la otra tras una situación de muy prolongada baja médica, tras la cual no es imposible pensar que pueda existir una causa obstativa para la realización del trabajo en las condiciones legales, impide la modificación de los hechos en los términos solicitados.



TERCERO.- Al amparo del art. 193 c) LRJS denuncia la recurrente la infracción de los artículos 18 de la constitución y 22 de la ley 31/1995 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales y la jurisprudencia que los interpreta.

El artículo 243 LGSS, sobre normas específicas para enfermedades profesionales, dispone que '1.

Todas las empresas que hayan de cubrir puestos de trabajo con riesgo de enfermedades profesionales están obligadas a practicar un reconocimiento médico previo a la admisión de los trabajadores que hayan de ocupar aquellos y a realizar los reconocimientos periódicos que para cada tipo de enfermedad se establezcan en las normas que, al efecto, apruebe el Ministerio de Empleo y Seguridad Social.

2. Los reconocimientos serán a cargo de la empresa y tendrán el carácter de obligatorios para el trabajador, a quien abonará aquella, si a ello hubiera lugar, los gastos de desplazamiento y la totalidad del salario que por tal causa pueda dejar de percibir.

3. Las indicadas empresas no podrán contratar trabajadores que en el reconocimiento médico no hayan sido calificados como aptos para desempeñar los puestos de trabajo de que se trate. Igual prohibición se establece respecto a la continuación del trabajador en su puesto de trabajo cuando no se mantenga la declaración de aptitud en los reconocimientos sucesivos'.

Por otro lado el art. 22 LPRL, sobre vigilancia de la salud, dispone que ''1. El empresario garantizará a los trabajadores a su servicio la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento. De este carácter voluntario sólo se exceptuarán, previo informe de los representantes de los trabajadores, los supuestos en los que la realización de los reconocimientos sea imprescindible para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores o para verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa o cuando así esté establecido en una disposición legal en relación con la protección de riesgos específicos y actividades de especial peligrosidad'.

De estas normas se desprende que las revisiones médicas son obligatorias en el caso de riesgo de enfermedades profesionales, y en el caso de las excepciones al principio de voluntariedad en enfermedades comunes, especialmente cuando la enfermedad pueda constituir un peligro para sí mismo o para terceros.

Así la STS 21/1/2019 resume la jurisprudencia en el sentido de que 'la doctrina de esta Sala en la materia queda perfectamente recogida en las SSTS de 10/6/2015, rec.178/2014, y 7/3/ 2018, rec.42/2017, a cuyos argumentos in extenso nos remitimos. La primera de ellas relativa a personal de las brigadas rurales de emergencia que se dedica a la extinción de incendios forestales, y la segunda a vigilantes de seguridad y escoltas.

El pilar sobre el que nuestra doctrina descansa no es otro que el derecho a la integridad física de los trabajadores y a una adecuada política de prevención de riesgos laborales, que el art. 4.2 ET consagra como uno de los derechos labores básicos, como reitera el art. 19.2 ET que impone al empresario la obligación de garantizar una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo.

En cumplimiento de tal obligación, el artículo 22.1 LPRL dispone que el empresario garantizará a los trabajadores la vigilancia periódica de su estado de salud en función de los riesgos inherentes al trabajo.

Advertimos en nuestras precitadas sentencias que 'la protección del derecho a la intimidad del trabajador y su asunción por el legislador provoca la aparente paradoja de que el cumplimiento empresarial de la obligación de vigilancia de la salud requiera, al menos en su enunciación general, del consentimiento del trabajador', y esta es la razón de que el antedicho precepto legal prevenga que 'esta vigilancia sólo podrá llevarse a cabo cuando el trabajador preste su consentimiento'.

Pero como seguidamente razonamos, este principio de la voluntariedad en los reconocimientos médicos no implica 'la existencia de un derecho absoluto a mantener un estado de opacidad de las condiciones de salud del individuo. La norma que protege su intimidad impone, al mismo tiempo, sacrificios a la misma cuando la negativa a someterse a los reconocimientos médicos puede colisionar con otros derechos básicos y fundamentales o con otros bienes jurídicamente protegidos, esto es, cuando debe primar el derecho a unas condiciones de salud y seguridad en el medio laboral que permitan garantizar un trabajo sin riesgos y, cuando para ello, se revele el reconocimiento médico como imprescindible'.

Y entre tales excepciones a la voluntariedad de los reconocimientos médicos, el propio art. 22. 1 LPRL incluye las situaciones en las que sea necesario verificar el estado de salud de los trabajadores para comprobar si puede constituir un riesgo para el mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la actividad de la empresa, ya sean clientes o terceros que pudieren resultar afectados por la misma, así como también aquellos supuestos en los que la obligatoriedad esté establecida de forma expresa en una disposición legal en relación con actividades de especial peligrosidad.

2 .- Partiendo de estas premisas, afirmamos en aquellas sentencias que estas excepciones deben ser interpretadas restrictivamente, pero también, 'en función de los riesgos inherentes al trabajo', de forma que aquella primera excepción con la que se permite imponer los reconocimientos médicas que resulten imprescindibles para evaluar los efectos de las condiciones de trabajo sobre la salud de los trabajadores, tan solo admite esta obligatoriedad cuando el reconocimiento 'sea absolutamente necesario para conseguir el fin que ampara la excepción y deja fuera de ésta aquellos supuestos en los que resulten convenientes, aconsejables o útiles', de tal manera que sea 'el único procedimiento para evaluar los riesgos que afecten a la salud del trabajador'.

Tras lo que seguimos razonando que 'La segunda excepción es la más típicamente preventiva dado que se refiere a la necesidad de verificar si el estado de salud del trabajador puede constituir un peligro para él mismo, para los demás trabajadores o para otras personas relacionadas con la empresa'.

Y aquí es donde sin duda encaja la actividad que desempeñan los conductores profesionales que manejan vehículos de servicio público en los que transportan pasajeros, al ser evidente el peligro que esto supone para los propios trabajadores, para tales pasajeros, y para los posibles terceros que pudieren verse afectados por esa actividad en caso de accidente.

Como gráficamente destacamos a estos efectos en nuestra anterior sentencia, 'El derecho del trabajador afectado a negarse al reconocimiento cede y termina donde empieza el riesgo grave para la vida, integridad y salud de terceros que no pueden verse afectados por la indolencia del trabajador renuente'.

3. - En lo que afecta a la posible colisión de la imposición de los reconocimientos médicos con el derecho a la intimidad del trabajador, recordamos en aquellas sentencias 'que los derechos fundamentales no son ni ilimitados ni absolutos (por todas STC 198/2004, de 15 de noviembre), es obvio que pueden ser sometidos a restricciones, por lo que el derecho fundamental a la intimidad personal puede ceder ante otros derechos y bienes constitucionalmente relevantes, siempre que la limitación que haya de experimentar esté fundada en una previsión legal que tenga justificación constitucional, se revele necesaria para lograr el fin legítimo previsto y sea proporcionada para alcanzarlo, y sea además respetuosa con el contenido esencial del derecho (por todas, SSTC 57/1994, de 28 de febrero; 143/1994 de 9 de mayo, y 25/2005, de 14 de febrero)'.

Tras lo que concluimos que 'la restricción del derecho resulta necesaria sin que exista ninguna otra medida alternativa al reconocimiento médico para verificar el estado de salud del trabajador y existe proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y el beneficio que se pretende obtener (preservar la salud del propio trabajador; de sus compañeros de trabajo y de terceros que se relacionen con el trabajador por motivo de su relación laboral'.

En el presente caso el trabajador estuvo unos dos años de baja, por causa que no se declara probada, y que en la demanda se indica que era de depresión, tras la cual le fue denegada la incapacidad permanente. Al reincorporarse a su puesto de trabajo la empresa le requirió en los términos de los hechos probados referidos en los antecedentes de la presente resolución que debía someterse a revisión médica. El trabajador se negó a hacerlo, y no se realizó. En las comunicaciones de la empresa no constaba advertencia de perjuicio alguno en el caso de denegación. Otra trabajadora de la delegación estuvo con anterioridad unos 10 meses de baja y el propio recurrente unos 7 meses, sin que se conozca la causa, sin que en tales casos se requiriera la realización de revisión. La sentencia de instancia ha entendido que los requerimientos de su puesto de trabajo, de visitar a las empresas que tenía encomendadas, le ocupan un 40% de su trabajo, y que ello implica el traslado mediante conducción de vehículos, así como que en la realización de su trabajo en las visitas debe de realizar trabajos en alturas, cuando las circunstancias lo exijan. El trabajador en su recurso indica que sus desplazamientos son en torno a mil km al mes; y la sentencia recurrida en su hecho 7º señala que la profesión del actor se califica como de 'riesgo tolerable'.

Del conjunto de estos datos de hecho ha de concluirse que no consta que el mero requerimiento de pasar examen médico obligatorio tras dos años de baja, sin llegar a pasarlo, constituyere violación alguna de su derecho a la intimidad, además de que porque la violación no llegó a producirse, por el hecho de que quedaba justificada por las circunstancias del caso, especialmente de carácter médico en relación al puesto de trabajo realizado. En el supuesto de que la baja fuera por depresión y que llevó a su máxima duración, y que tras ella sin que constara curación, la empresa pretendiera la realización de un examen médico, no aparece la existencia de violación de derecho fundamental, por la existencia de peligro en la realización de su trabajo, para sí y en su caso para terceros, atendido además la exigencia del art. 25 de la ley de Prevención de Riesgos Laborales, según el que 'los trabajadores no serán empleados en aquellos puestos de trabajo en los que, a causa de sus características personales, estado biológico o por su discapacidad física, psíquica o sensorial debidamente reconocida, puedan ellos, los demás trabajadores u otras personas relacionadas con la empresa ponerse en situación de peligro o, en general, cuando se encuentren manifiestamente en estados o situaciones transitorias que no respondan a las exigencias psicofísicas de los respectivos puestos de trabajo', y cuyo incumplimiento, en caso de accidente, puede llegar a producir importantes consecuencias negativas para la empresa, por incumplimiento de sus deberes de prevención. Por todo ello ha de desestimarse el recurso y confirmarse la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por don Felipe contra la sentencia núm.

65/2019 de fecha 8 de marzo de 2019 dictada por el juzagado de lo social núm. 2 de Lleida en el procedimiento 442/2018, a instancia del recurrente, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA.

Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente, de lo que doy fe.