Sentencia SOCIAL Nº 431/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3711/2017 de 07 de Febrero de 2018

Encabezamiento

1 Recurso Suplicación 3711/2017
Recursos de Suplicación - 003711/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Isabel Saiz Areses
En València, a siete de febrero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 431/2018
En el Recursos de Suplicación - 003711/2017, interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de marzo
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM , en los autos 000864/2016,
seguidos sobre DESPIDO- CANTIDAD CON VULNERACIÓN DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de
Nieves asisitida por la letrada Dª. Cynthia Van De Velde Quilon, contra APOYO ACTIVIDAD HOTELERA SL
representada por el graduado social D. Juan De Dios Castillo Castro, habiendo sido llamado el MINISTERIO
FISCAL y en los que es recurrente Nieves , habiendo actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. Ascensión
Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada a instancia deDª Nieves asistida por D. Rubén contra la empresa APOYO ACTIVIDAD HOTELERA S.L, representada por su apoderado y asistida por el letrado D. Juan de Dios Catillo Castro y habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, debo declarar y declaro improcedente el despido de la trabajadora demandante, con fecha de efectos el 30 de agosto de 2016, y debo condenar y condeno a la empresa demandada a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta Sentencia opte mediante escrito o simple comparecencia ante la secretaría de este Juzgado entre la readmisión de la trabajadora o el abono de una indemnización de 136,96 euros; para el supuesto en el que la empresa demandada opte por la readmisión de la trabajadora demandante, aquélla deberá abonar a la trabajadora los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de notificación de esta Sentencia; y debo condenar y condeno a la demandada a pagar a la trabajadora la cantidad de 61,28 euros en concepto de salarios debidos y vacaciones. Todo ello se entiende sin perjuicio de la responsabilidad del FOGASA en los términos del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- La demandante, Dª Nieves , mayor de edad, con D.N.I número NUM000 y número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, APOYO ACTIVIDAD HOTELERA S.L, mediante un contrato de trabajo de obra o servicio a tiempo parcial, habiendo sido dada de alta en el régimen general de la Seguridad Social en fecha 29 de agosto de 2016 y habiendo sido dado de baja en el régimen general de la Seguridad Social en fecha 30 de agosto de 2016, con categoría profesional de peón limpiador, percibiendo un salario diario a efectos de despido de 49,09 euros con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, (documento número uno, dos, cuatro, seis presentados por la parte demandada).

SEGUNDO.- En fecha 30 de agosto de 2016 la empresa demandada, APOYO ACTIVIDAD HOTELERA S.L, entregó una carta a la demandante, Dª Nieves , según la cual: '(...) mediante la presente, tras consulta y estudio, le comunico que, debido a la no superación del período de prueba, con la jornada del 30/08, Ud. causará baja a todos los efectos laborales, teniendo a su disposición finiquito y liquidación así como la documentación al caso, que le será entregada por su encargado', (documento número uno presentado por la parte actora y documento número tres presentado por la parte demandada).

TERCERO.- Ha quedado probado que la empresa demandada, APOYO ACTIVIDAD HOTELERA S.L, no formalizó contrato por escrito con la demandante, Dª Nieves , (interrogatorio de parte y prueba documental).

CUARTO.- En fecha 2 de noviembre de 2016 la empresa demandada realizó un ingreso a favor de Nieves por importe de 44,97 euros con el siguiente concepto: 'nómina y finiquito', (prueba documental aportada por la parte demandada).

QUINTO.- No han quedado probadas las horas extras que reclama la parte actora.

SEXTO.- La empresa demandada adeuda a la trabajadora demandante el salario de los días 29 y 30 de agosto de 2016, que asciende a 98,18 euros, así como la parte proporcional de vacaciones. SÉPTIMO.- La trabajadora no ostenta ni ha ostentado cargo de representación sindical o de delegado de personal. OCTAVO.- En fecha 14 de noviembre de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de INTENTADO SIN EFECTO.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Nieves siendo impugnada por la representación procesal de APOYO ACTIVIDAD HOTELERA SL. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la demandante Dª Nieves la sentencia de 30-3-17 del Juzgado de lo Social de procedencia que, estimando parcialmente su demanda, declaró despido improcedente de 30-8-16 condenando a la empresa demandada APOYO ACTIVIDAD HOTELERA SL a las consecuencias inherentes y al abono de cantidad por importe menor de la reclamación de tal acumulada y que fue aclarada por Auto de 6-8-17 en varios aspectos, reduciendo el importe del salario diario y consecuentemente de la indemnización y el de la cantidad por saldo y finiquito.

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 de la LJS, para nulidad del juicio y el segundo, al amparo del apartado c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas y doctrina jurisprudencial que indica y termina suplicando Sentencia por la que se declare la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al momento procesal oportuno y, en relación con el fondo, si procediera, se declare la nulidad del despido por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a la indemnidad condenando a la empresa a la readmisión y abono de los salarios de tramitación así como de una indemnización por tal vulneración en cuantía de 250 euros.

Ha sido impugnado por la empresa, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.

El Ministerio Fiscal ha presentado escrito de alegaciones en el que reitera su alegación en juicio de no existir vulneración del derecho fundamental por no constar siquiera reclamación o anuncio de que iba a ejercitar las acciones oportunas, sin que tenga nada que alegar respecto al resto por ser cuestiones de legalidad ordinaria.



SEGUNDO.- En el primer motivo del recurso, se pretende por la recurrente la nulidad del juicio por varios motivos: 1) Por infracción del artículo 21.2 de la LJS en relación con el 24 de la Constitución , en síntesis, por no igualdad de armas (actora sin Letrado no habiendo comunicado empresa se asistiría de tal) sin que se suspendiera el juicio para que pudiera solicitar un abogado de oficio y permitiendo la intervención del Letrado de la empresa, lo que le causó indefensión al dejarla en situación de desigualdad, siendo un error de la sentencia la afirmación de que ella estuviera asistida por D. Rubén cuando lo que tenía era apoderamiento a su favor al objeto de que la representase en juicio y, además, no es graduado ni letrado.

2) Por infracción del artículo 90.1 y 2 de la LJS en relación con el 24 de la CE , por dos razones que, en síntesis, son: a) por haber rechazado como prueba la grabación de una conversación telefónica (y su transcripción) entre la demandante y la persona que le comunicó por teléfono que iba a ser despedida (Dª Esther ) al considerarlos no útiles ni pertinentes y por entender que la grabación vulnera el derecho a la intimidad, lo que le causó indefensión por ser la prueba decisiva a efectos de acreditar la vulneración del derecho a la indemnidad y por no vulnerarse el derecho a la intimidad del artículo 18.3 de la CE conforme a doctrina del Tribunal Constitucional que cita porque quien graba es ella con su interlocutora y b) por inadmisión en juicio de testifical de Dª Esther por no entenderla util y pertinente y decir que no podía llevarse a cabo tal testifical por no saber quién es Dª Esther , ello tras reconducir en el juicio en testifical lo que ella había propuesto en la demanda como interrogatorio de parte a través de la persona de Dª Esther por ser la que le hizo la entrevista de trabajo y la que le informa por teléfono que va a ser despedida y que por Auto de 24-1-17 se había admitido haciéndole saber a la demandada que debía acudir Dª Esther al objeto de la prueba de interrogatorio, lo que le causó indefensión por ser fundamental a efectos de acreditar la vulneración del derecho a la indemnidad, habiendo ella formulado protesta en juicio.

3) Por infracción de los artículos 6_0090art>90 y 6_0091art>91 de la LJS en relación con el 24 de la CE por no celebrarse el interrogatorio de la empresa demandada, aún habiendo sido propuesto tanto por ella como por el Ministerio Fiscal y admitido.

La nulidad de actuaciones o de la sentencia solicitada en un motivo de Suplicación al amparo del artículo 193, a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para que pueda prosperar, requiere, en síntesis, cuatro exigencias: 1) Realizar la parte recurrente la indicación, precisa y expresa, de que precepto procesal ordinario (de la LEC o de la LOPJ), o específicamente social (de la LRJS), es el que se considera infringido en el procedimiento o por parte de la resolución judicial de la que se pretende su anulación (y razonando adecuadamente sobre ello). Así resulta del propio artículo 193, a ) de la LJS y del 196.2 de la misma que dice 'En todo momento se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos'. Así como que, obviamente, se de la infracción alegada.

2) Detallar, de modo claro, cual haya sido la indefensión, que además ha de ser material y no meramente formal, que dicha infracción procesal le ha causado a quien realiza la solicitud de nulidad, razonando suficientemente sobre la existencia de esa presunta indefensión. Así resulta de los mismos preceptos citados antes.

3) Asimismo, es también preciso que no exista otro remedio que sea procesalmente menos traumático que la nulidad, en aras del principio de conservación de los actos procesales, coherente con la celeridad resolutiva, que es también valor de preeminencia constitucional ( artículo 24,1 del texto constitucional) y desarrollo ordinario ( artículo 74,1 LRJS ), siempre que ello no comporte indefensión a ninguna parte, igualmente proscrita constitucionalmente (de nuevo, artículo 24,1 CE ). Esto es la base de lo dispuesto en el artículo 202.2 de la LRJS .

4) Finalmente, que debe de haberse realizado la pertinente denuncia de la infracción, desde el momento en que la misma se produce o desde que se haya tenido conocimiento de ello con la correspondiente protesta de no ser acogida y en su caso, con constancia de tal denuncia y protesta en el acta del juicio, pues en otro caso, se estaría convalidando con la actitud omisiva o permisiva de la parte, esa infracción, que no puede luego ser denunciada con posterioridad, una vez que el resultado judicial le ha sido adverso, ya que la posible indefensión se la habría causado a si misma. La necesidad de esa denuncia y protesta resulta de lo dispuesto en el artículo 193, a) en relación con el artículo 191.3, d), ambos de la LJS, siempre que fuera posible.

Pues bien, del examen de los autos y del necesario, en este caso, visionado de la grabación del juicio y contestando a los motivos por los que se pide la nulidad de actuaciones, nos encontramos con que: 1) Aunque en principio pudiera plantearse en términos formales la posibilidad de darse la primera infracción alegada, lo que no se ha producido es la indefensión material, de un lado, porque, como se comienza indicando por la Juzgadora en la grabación, previamente a ésta, la actora que sabe en tal momento que comparece la empresa representada y asistida por Letrado (lo que ciertamente no había comunicado la empresa con antelación al juicio) ha manifestado su deseo de que se celebre el juicioen la situación en que se encuentra, siendo ella acompañada por persona, a la que le ha otorgado representación, que se sienta a su lado y no en estrados y que interviene en su lugar -salvo en interrogatorio de la actora- representándola, resultando del desarrollo de la intervención de este representante que, con independencia de que sea o no Graduado o Letrado, el mismo conoce y ejercita adecuadamente la representación de la demandante con defensa efectiva, tanto a la hora de alegar, como a la de interrogar (es significativa la formulación de preguntas y, en especial, la acomodación sobre la marcha de las mismas a la forma adecuada cuando la Juzgadora le rechaza alguna por la forma inadecuada de hacerlas), como a la de protestar, como a la de aportar documental perfectamente relacionada e incluyendo sentencia como instructa, como a la de impugnar documental de la contraria y efectuar comentarios sobre la misma (esto es muy significativo puesto que no podía haberlo preparado con antelación y lo hace adecuadamente tras examen, también sobre la marcha, de la documental aportada por la otra parte en el acto del juicio), como en conclusiones.

3) La no realización del interrogatorio de la demandada, admitido como prueba en el acto del juicio, obedeció a un simple olvido, realmente de todos (Juzgadora, parte actora y Ministerio Fiscal que la habían propuesto) derivado de que, tras el interrogatorio de la actora por empresa y Ministerio Fiscal, se produjo la devolución de la documental que se había examinado por las partes con diversas impugnaciones, no reconocimientos y comentarios, pasándose después al interrogatorio de la actora por su representante y a la celebración de la testifical, sin percatarse nadie de la falta de realización del interrogatorio de la empresa ni advertirse por ninguno de los intervinientes y debe tenerse en cuenta que, al respecto de esa ausencia, en el recurso de suplicación -hecho por Letrada de oficio-no se alega indefensión alguna (tal vez porque era el propio Letrado de la empresa el que había anticipado era él quien iba a contestar en el interrogatorio por tener poderes al efecto de la demandada y siendo que ya había ofrecido diversos datos en sus intervenciones previas en representación de la demandada).

2) En cambio, respecto del otro motivo y que hemos de examinar conjuntamente en sus dos apartados por la interrelación entre ellos, si se aprecia la infracción imputada ya que la prueba de grabación de conversación telefónica entre la actora y otro interlocutor era lícita y no vulneraba el derecho a la intimidad de interlocutor ni al secreto de las comunicaciones (de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional en sus sentencias, entre otras, de 26-9-11 y 11-3-13 que la recurrente cita, según la cual quien graba una conversación con otro no incurre, por ese sólo hecho, en conducta contraria al artículo 18.3 de la Constitución y la utilización de la misma lo era para prueba necesaria en pleito sin que afecte a datos de la intimidad del interlocutor), con independencia de la valoración que la Juzgadora luego haga. Lo que ocurre es que, en relación con ella, también era necesaria la presencia e intervención en juicio de la persona identificada por la actora como Dª Esther como supuestamente interlocutora y, al respecto la parte actora ya solicitó en otrosí de su demanda que el interrogatorio de la demandada se hiciera en la persona de Dª Esther y por Auto de 24-1-17 se acordó se hiciera saber a la demandada que debía comparecer Dª Esther , con lo que la actora hizo lo que le era exigible y fue la empresa la que guardó completo silencio no habiendo manifestado ningún impedimento al respecto antes del juicio, siendo en éste cuando manifiesta que esa persona ya no presta servicios para la empresa, no indicando ni apellidos ni domicilio último que de la misma debía tener y los testigos reconocen que Dª Esther era la Encargada. Tras indicar la Juzgadora que debía ser testifical y rechazar la grabación, así como la testifical por falta de datos de Dª Esther , la parte actora hace constar su protesta y, en conclusiones, solicita su citación como testigo para evitar la indefensión que le causa junto con la inadmisión de la grabación telefónica, ya que con ello no ha podido probar lo que era lo fundamental y, ciertamente, la conversación entre ambas interlocutoras y presencia de Dª Esther , atendiendo a las alegaciones de la demandante, era fundamental por ser en la que dice se produce el anuncio de despido o baja por no superación del periodo de prueba por interesarse sobre si se le iba a pagar el tiempo de exceso en que dice había trabajado ese primer día y su queja o disconformidad con hacer horas extras sin cobrarlas, lo que, a la vista de la sentencia, no ha podido probar por los otros medios practicados y, por otra parte, los datos de identificación de Dª Esther los debía haber facilitado la empresa, que fue quien con su ocultación provocó la situación de indefensión material de la actora.

En consecuencia, dándose todas las exigencias que enunciamos, sin que sea posible un remedio menos traumático ni una resolución de fondo por la Sala, debe declararse la nulidad del juicio a fin de que, previa facilitación de los datos de Dª Esther por la empresa demandada, se la cite como testigo y se celebre el juicio también con admisión de la prueba de grabación telefónica.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción Social, no procede condena en costas a la parte recurrente dado el sentido estimatorio de su recurso.

Fallo

Estimando el recurso de suplicación formulado por la demandante Dª Nieves contra la Sentencia de fecha 30 de marzo de 2017 y Auto de Aclaración de 6 de agosto de 2017, dictados por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en autos 864/16 sobre DESPIDO CON DERECHOS FUNDAMENTALES y CANTIDAD, siendo parte recurrida APOYO ACTIVIDAD HOTELERA SL y MINISTERIO FISCAL, declaramos la nulidad del acto del juicio con retroacción de actuaciones a fin de que, previa facilitación de los datos de Dª Esther por la empresa demandada, se la cite como testigo y se celebre el juicio también con admisión de la prueba de grabación telefónica; Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3711 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a siete de febrero de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.