Sentencia SOCIAL Nº 431/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1833/2017 de 22 de Marzo de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 00431/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 13034 44 4 2016 0001200
Equipo/usuario: 4
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001833 /2017
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000400 /2016
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Marco Antonio
ABOGADO/A: ALBERTO HERNANDEZ NIETO
PROCURADOR: ANTONIO MOROTE ARAGON
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSS-TGSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION Nº 1833/17
Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO.
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
D. JESÚS RENTERO JOVER

PRESIDENTE
D. JOSÉ MANUEL YUSTE MORENO
Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO
En Albacete, a veintidós de marzo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen, y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 431/19
En el Recurso de Suplicación número 1833/17, interpuesto por D. Marco Antonio , contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de ciudad Real, de fecha veinte de junio de dos mil diecisiete ,
en los autos número 400/16, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido INSS y TGSS.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN SOLÍS GARCÍA DEL POZO.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la parte actora, D. Marco Antonio contra el INSS y la TGSS en materia de incapacidad, absolviendo a éstos de las pretensiones deducidas de contrario.



SEGUNDO .- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:
PRIMERO.- El actor, nacido el NUM000 -1983 cuya profesión habitual es la de repartidor/montador de tienda de electrodomésticos e incardinado en el Régimen General y con número de afiliación a la Seguridad Social NUM001 , tiene reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de enfermedad común, con prestación del 55% de su base reguladora de 1.010,92 euros, todo ello en virtud de resolución del INSS de fecha 30-6-14.



SEGUNDO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades en informe de 12-4-14 y que sirvió de base para declarar la incapacidad permanente total refiere el siguiente cuadro clínico: LEQ estenosis L5-S1 izquierda.

Como limitaciones orgánicas y funcionales recoge: LEQ estenosis L5-S1 izquierda.



TERCERO.- Iniciado de oficio expediente de revisión de grado, el INSS emite nueva resolución el día 23-2-16, donde acuerda dar de baja a la actora de la pensión por incapacidad permanente total fundando su resolución en que el EVI dictamina que no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.



CUARTO.- El informe del EVI que sirvió de base a esta resolución de fecha 22-12-15 emite el siguiente dictamen médico: estenosis L5+S1 izquierda. Tratamiento realizado: recalibrado L5+S1 (1-3-15)

QUINTO.- La actora formuló reclamación previa considerando que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, dictándose resolución por parte del INSS desestimando la reclamación formulada.



SEXTO.- La base reguladora de la prestación solicitada asciende a 1.010,92 euros.



TERCERO .- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso no ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marco Antonio interpuso recurso de suplicación contra la sentencia dictada el día 20/6/2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real en el procedimiento nº 400/2016 por la que se desestimaba la demanda en la que el recurrente interesaba la revocación de las resoluciones de la Dirección Provincial del INSS dictadas en procedimiento administrativo de revisión de oficio de la incapacidad permanente que acordaron darle de baja con efectos de 29/2/2016 en la prensión de Incapacidad Permanente Total que venía percibiendo por no encontrarse afecto a ningún grado de incapacidad permanente, así como para que se le reconociera que sus dolencias eran constitutivas de una incapacidad permanente total, condenando a las entidades gestoras demandadas al abono de las correspondientes prestaciones.

El recurso se articula mediante tres motivos, los dos primeros amparados en la letra b del art 193 de la LRJS están destinados a modificar los hechos declarados probados y el tercero a revisar la aplicación de las normas de derecho sustantivo y de la jurisprudencia al amparo del art. 193.c de la LRJS .



SEGUNDO.- En el primero de los motivos se pretende adicionar al hecho probado cuarto un nuevo párrafo con el siguiente tenor literal: 'El informe del EVI que sirvió de base a esta resolución de fecha 22-12-15 emite el siguiente dictamen médico: L5 + S1 izquierda. Tratamiento realizado: recalibrado (1-3-15). En el dictamen del EVI se considera que profesión habitual del trabajador es la de montador de equipos electrónicos.' El éxito de la modificación de hechos probados interesada en el recurso de suplicación exige conforme a una reiterada doctrina de suplicación que: 1) Que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico.

2) Se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos.

3) Se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso.

4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico'.

En el presente caso no se cumplen dichos requisitos pues el recurrente no identifica el concreto documento en que funda la modificación propuesta y del que resulta con evidencia el error del Juzgador.

Siendo además intrascendente la modificación pretendida porque el hecho probado primero de la sentencia de instancia recoge cual es la profesión habitual del recurrente: 'repartidor/montador de tienda de electrodomésticos', lo que según indica el fundamento jurídico tercero de la sentencia de instancia se ha tomado de la certificación emitida por el establecimiento 'Tien 21' donde trabajaba el recurrente y que se aportó con la demanda. Además en dicho fundamento jurídico se razona sobre las funciones del trabajador y con valor de hecho probado se señala entre otras cosas que hace también funciones de dependiente.

Efectivamente el certificado del establecimiento 'Tien 21' donde prestaba servicios el actor aportado con la demanda lo que dice es que el actor se reincorporó a su puesto de trabajo: '... desempeñando el puesto de trabajo que tenía de dependiente, montador repartidor de electrodomésticos.' Así pues tanto la profesión del trabajador como las funciones de la misma, se encuentran perfectamente delimitadas en la sentencia y se fundan sólidamente en la prueba practicada, por lo que no parece procedente alterar el criterio del Juez de ninguna de las maneras y menos con textos alternativos de los que no se indica la procedencia probatoria, como debe hacer todo recurrente que en el recurso de suplicación pretenda modificar los hechos probados.



SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso, también amparado en el art. 193.b de la LRJS , pretende la adición de un nuevo párrafo al hecho probado quinto, con el que dicho hecho quedaría con el siguiente tenor literal: 'La actora formuló reclamación previa considerando que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, dictándose resolución por parte del INSS desestimando la reclamación formulada.

Posteriormente el 17/5/2016, la actora presentó escrito de demanda adjuntando informe pericial en el cual se puso de manifiesto que el actor no puede exponerse a actividades que supongan esfuerzo para la columna lumbar, pues el riesgo de nuevos procesos herniarios es muy alto, por lo cual se encuentra imposibilitado para la realización de tareas fundamentales de su actividad laboral, informe que fue ratificado en la vista por el perito Don Eutimio '.

Se apoya la modificación propuesta en el informe pericial aportado con la demanda como documento nº 12, asi como los informes médicos obrantes a los folios 9, 10 y 11.

Modificación que tampoco puede ser estimada pues si de lo que se quiere dejar constancia con esta modificación es del contenido de la demanda resulta ser innecesaria y si lo que se pretende es dejar constancia de las que la parte considera verdaderas limitaciones físicas del actor porque de los documentos que invoca y en los que la modificación se funda no se desprende que el Juez de instancia haya cometido un error, evidente, palpable, claro, indiscutible en la valoración de la prueba. El criterio del Juez a quo, conforme resulta de la fundamentación jurídica de la sentencia está fundado en el informe del médico inspector del EVI, el hecho de que existan otros informes como el informe pericial de parte, que afirma la existencia de mayores limitaciones que las que resultan del informe del EVI, no demuestra ese error del Juez que es necesario para modificar los hechos declarados probados, lo que evidencian los dos informes contradictorios es que el Juez tiene un criterio distinto al de la parte sobre la valoración de la prueba, habiendo preferido los informes procedentes de los órganos técnicos dedicados a la valoración de la incapacidad antes que el informe de parte. Cuando esto ocurre ha de preferirse el criterio del Juez que es quien tiene encomendada la función de valoración de la prueba por el art. 97.2 de la LRJS .

En este sentido esta Sala viene manteniendo de forma constante en aplicación de una reiterada jurisprudencia ( Sentencias de la Sala de lo Social del TS de 12 de marzo , 3 , 17 y 31 de mayo , 21 y 25 de junio y 10 y 17 de diciembre de 1990 , y 24 de enero de 1991 , entre muchas otras), que ante dictámenes médicos contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL ( STSJ Castilla La Mancha de fecha 17-05-2001, núm. 755/2001 entre otras muchas).

Además no puede dejar de señalarse que los documentos 9, 10 y 11 de la demanda en los que también se apoya la modificación son informes anteriores a la intervención quirúrgica o simultáneos a ella de manera que a partir de los mismos no puede llegarse a conclusiones ciertas sobre la situación del trabajador tras la operación. La noticia del estado físico del actor después de realizarse la operación nos la da el informe del inspector médico del EVI, fechado seis meses después de aquella, y también el informe pericial de parte que se emite once meses después de dicha intervención quirúrgica, aunque como ya hemos dicho el Juez prefirió aquel a este, sin que esa preferencia se muestre como absurda o contraria a la lógica, debiéndose mantener las conclusiones fácticas que alcanzó el Juez de instancia.



TERCERO.- En el tercer y último motivo del recurso amparado en el art. 193.c de la LRJS se denuncia en primer lugar la infracción del art. 129 del Texto Refundido de la LGSS aprobado por RDLeg 8/2015 y el art.

47 de a ley 39/2015 de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Publicas y se argumenta que el informe del EVI en el que se funda la sentencia es nulo por partir de un error y es que el actor tiene como profesión la de montador de equipos electrónicos cuando su verdadera profesión era la de repartidor de electrodomésticos que tiene unas exigencias de columna máximas a diferencia de la que se hace constar en el informe del EVI.

Sin embargo la infracción denunciada no se ha producido, pues aunque la sentencia se funde en el informe del EVI en relación a los padecimientos y limitaciones sufridos por el trabajador, lo cierto es que en lo referente a la profesión habitual se apoya en la certificación emitida por el titular de la tienda de electrodomésticos 'Tien 21' en el que prestaba servicios el actor, tal y como se razona en el fundamento jurídico tercero de la sentencia. Dicha certificación define la profesión de este como dependiente, montador y repartidor. Lo que es tomado en consideración por la sentencia de instancia que afirma esta multiplicidad de funciones propia de la profesión del actor en los hechos probados y también en la fundamentación jurídica, aunque con valor de hecho probado, como ya se explicó más arriba.

Además que la profesión del actor sea la de repartidor de electrodomésticos es un hecho que no ha accedido a los declarados probados, pues ni siquiera la parte recurrente ha intentado su introducción en los mismos.

Por último ha de indicarse que lo que se está aquí recurriendo es la sentencia dictada no las resoluciones administrativas previas, que el que en el texto de un informe técnico se pueda haber cometido un error, lo que no se ha acreditado tampoco, resulta ser en cualquier caso intrascendente en la sentencia dictada, que se funda en la prueba practicada en el procedimiento no en la practicada en la vía administrativa, y que además no traslada a la resolución judicial el supuesto error achacado al informe técnico en el expediente administrativo previo.

No explica tampoco muy bien qué pretende obtener el recurrente cuando alega que el informe del EVI es nulo, pero en cualquier caso esta alegación de nulidad no consta se realizase en la vía administrativa, ni en la demanda, ni siquiera en el acto del juicio, siendo alegada por primera vez ahora en vía de recurso, lo que no es posible, pues conforme a una jurisprudencia constante cuya reiteración excusa de su cita, al igual que ocurre en el recurso de casación, en el de suplicación no tienen cabida las cuestiones planteadas por primera vez en el mismo recurso, lo que es consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora, que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia.

Finalmente ha de indicarse que el error cometido en un informe técnico obrante en el expediente administrativo, no es un defecto determinante de nulidad del acto administrativo conforme al art 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo ni conforme a la normativa reguladora de las especialidades del procedimiento administrativo de Seguridad Social.

En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 193 de la LGSS , alegación que también ha de ser desestimada, pues las modificaciones propuestas por la parte sobre las limitaciones físicas del trabajador no han tenido éxito y por lo tanto no han accedido a los hechos probados, ni han modificado aquellos de los que parte la sentencia de instancia aunque en alguna ocasión se contengan indebidamente en la fundamentación jurídica. Así lo que resulta de la sentencia recurrida es que al actor que padecía una estenosis L5- S1 izquierda en virtud de la cual se le reconoció una incapacidad permanente total para su profesión habitual de dependiente, montador, repartidor en tienda de electrodomésticos, fue intervenido realizándose un recalibrado L5 + S1 en marzo de 2015 y como resultado del mismo presenta a la exploración, tal como se expresa en la fundamentación jurídica con valor de hecho, marcha normal, no actitudes antiálgicas, BA lumbar conservado, sin dolor a la movilización, sin evidenciar signos de radiculopatía, sin limitaciones relevantes.

De donde fácilmente se desprende que no se ha infringido el art. 193 de la LRJS que define la incapacidad permanente como la situación del trabajador que, después de haberse sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Situación en la que no se encuentra el trabajador ni en relación a su profesión habitual, ni en relación a ninguna otra, siendo plenamente capaz para trabajar, en la situación que presenta actualmente.

Finalmente denuncia el recurrente la infracción del art. 194 de la LGSS por entender que se encuentra afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual como se desprende del informe pericial que aporta, al no poder realizar ningún esfuerzo que comprometa la columna lumbar. Motivo que también ha de ser desestimado por las razones ya explicadas, y que repetimos otra vez, es decir, que las conclusiones del perito de parte no han accedido a los hechos probados de la sentencia, que según se declara probado en la referida sentencia el actor carece de limitación significativa, y en consecuencia su situación no puede ser tributaria de una incapacidad permanente total que por definición exige, conforme resulta del art. 194 en relación con la Disposición Transitoria Vigésima Sexta de la LGSS , que el trabajador se encuentre inhabilitado para la realización de todas o las más importantes tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Sin que como se ha dicho se haya declarado probada limitación o restricción física alguna en el trabajador tras la intervención quirúrgica de recalibrado L5 + S1. Debiéndose en consecuencia desestimar dicho motivo y con él el recurso en su integridad.



TERCERO.- Conforme al artículo 235-1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 'La sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Las costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en recurso de suplicación... '.

En el presente caso, si bien el recurso de suplicación ha sido desestimado, la parte recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, pues con arreglo al art. 2-d) de la Ley 1/1996 de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, son titulares de dicho beneficio ' en el orden jurisdiccional social... los trabajadores y beneficiarios del sistema de Seguridad Social ', por lo que no procede imposición de costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Marco Antonio contra la sentencia dictada el día 20/6/2017 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Ciudad Real en el procedimiento nº 400/2016 debemos confirmar dicha sentencia en su integridad. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1833 17, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.