Sentencia SOCIAL Nº 4312/2022, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3075/2022 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL

A CORUÑA

SECRETARIA SRA. GARCIA IGLESIAS-BPB

SENTENCIA: 04312/2022

PLAZA DE GALICIA, S/N

15071 A CORUÑA

Tfno:981-184 845/959/939

Fax:

Correo electrónico:Sala1.social.tsxg@xustiza.gal

NIG:36057 44 4 2021 0006345

Equipo/usuario: MP

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0003075 /2022

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000004 /2022

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Paula

ABOGADO/A:ELIAS LLOVES SUAREZ

RECURRIDO/S D/ña:UNIVERSIDADE DE VIGO

ABOGADO/A:LETRADO DE LA UNIVERSIDAD

ILMO. SR. D. MANUEL DOMINGUEZ LOPEZ

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª MARIA ANTONIA REY EIBE

ILMA. SRA. DÑA. ISABEL OLMOS PARES

En A CORUÑA, a veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0003075 /2022, formalizado por el/la D/Dª Paula contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 2 de VIGO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000004 /2022.

Siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª ISABEL OLMOS PARES.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Paula presentó demanda contra resolución de la Universidad de Vigo, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- La demandante Doña Paula ha prestado servicios para la Universidad de Vigo desde el 13 de julio de 2001 como personal laboral indefinido no fijo y categoría profesional de licenciada Grupo I, conforme a Sentencia firme dictada el 30 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social num.4 de Vigo en autos de procedimiento ordinario num. 689/2018 donde se declara probada la vinculación entre ambas partes debido a sucesivas contrataciones temporales todas ellas tomando en consideración la calidad de licenciada de la demandante. Entre julio de 2001 y febrero de 2005, la demandante prestó servicios en el Centro de Apoyo Científico y Tecnológico a la Investigación de la Universidad de Vigo (CACTI) dentro del Servicio de Determinación Estructural, Protécmica y Genómica, trabajando con técnicas de resonancia magnética y nuclear y cromatografía de gases masa. Desde marzo de 2005 a diciembre de 2011, prestó servicios en el CACTI, pero en el Servicio de Calidad Alimentaria y Sostenible dedicándose al análisis elemental orgánico, trabajando con diversa maquinaria de análisis. En diciembre de 2011, la Universidad adquirió un biosensor SPR a la empresa CELTA INGENIEROS S.L. La recurrente suscribió un contrato de obra o servicio determinado con la citada empresa para la puesta en marcha y seguimiento de la máquina de interacción de proteínas biosensor de resonancia pasmódica de superficies. No obstante, la sentencia del orden social consideró que la Universidad había sido la verdadera empresaria de la demandante, pese a la aparición en escena de esa sociedad interpuesta. En octubre de 2015 la Universidad convocó un concurso público ofertando un puesto de trabajo con las funciones que venía desarrollando la recurrente, siendo adjudicado a la misma, suscribiendo contrato el 29 de octubre de 2015 -contratación laboral de personal técnico de apoyo en los organismos de investigación-. Durante la vigencia de ese contrato (que era de duración determinada, hasta el 28 de octubre de 2018), la actora realizó otras funciones, encargándose de otras máquinas, además del SPR, y fue la coordinadora de la implantación del sistema de calidad ISO en los servicios del Centro de Investigaciones Bimédicas (CIMBIO) de laUniversidad. El 23 de octubre de 2018 la actora suscribió nuevo contrato de interinidad por sustitución de trabajadora con reserva de puesto de trabajo, desempeñando funciones de técnica superior de análisis instrumental en el Servicio de Análisis Instrumental y Seguridad Alimentaria de Ourense. SEGUNDO.-En ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4, se dictó la Resolución rectoral de 7 de febrero de 2020 por la que se acuerda adscribir a la trabajadora al puesto de Técnica Superior de Calidad Ambiental e Histología, grupo I, en la Estación de Ciencias Mariñas de Toralla (ECIMAT), con efectos del siguiente día 17. El puesto de trabajo figura reflejado en la Relación de Puestos de Trabajo de personal laboral aprobado el 7 de febrero de 2018. Simultáneamente, se le notifica la extinción del contrato que venía desempeñando como técnica superior de análisis instrumental. La demandante impugnó esta adscripción ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Vigo, interesando que se dictara sentencia declarando la no conformidad a derecho de la resolución rectoral impugnada, reconociendo el derecho de la demandante a que la Universidad de Vigo le adscribiera a un puesto vacante de análogas características, circunstancias, y funciones al que venía desempeñando antes de la adscripción, o bien procediera la Universidad a la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo mediante la creación de nuevo puesto con características, requisitos, y circunstancias del puesto análogas a las que venía desempeñando, excluyendo en ambos casos competencias y funciones ajenas a la titulación de Ciencias Químicas que es la que detenta la actora, condenando a la Universidad a estar y pasar por la anterior declaración. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso1 de Vigo de 2 de septiembre de 2020 desestimó la demanda, siendo confirmada tal resolución por otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de febrero de 2022 TERCERO.-Mediante Resolución rectoral de 4.2.2020 se convoca proceso selectivo para el ingreso como personal laboral fijo del Grupo I, en la categoría de técnico superior de Calidad Ambiental e Histología por el sistema de acceso libre, correspondiente al puesto al que se le adscribió a la demandante. Concluido el proceso selectivo -al que se presentó la actora-con adjudicación de la plaza a otra persona, el 30 de noviembre de 2021 se le comunicó a la demandante la extinción de su relación laboral, con abono de una indemnización de 34.839'24 €. CUARTO.-La demandante no es ni ha sido durante el último año representante legal de los trabajadores.'

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Doña Paula, debo absolver y absuelvo a la UNIVERSIDAD DE VIGO de los pedimentos formulados en su contra en relación con la nulidad o improcedencia del despido, reconociendo el derecho de la demandante a la diferencia en la indemnización por cese, en la cuantía de 8.967'69 €.'

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimando la demanda interpuesta por Doña Paula, absolvió a la UNIVERSIDAD DE VIGO de los pedimentos formulados en su contra en relación con la nulidad o improcedencia del despido, reconociendo el derecho de la demandante a la diferencia en la indemnización por cese, en la cuantía de 8.967'69 €.

Frente a ella interpone recurso de suplicación el Letrado de la parte actora en base a dos motivos de recurso, con amparo en el art. 193 b) y c), respectivamente, de la LRJS, el cual ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En el primer motivo de su recurso, al amparo del art. 193 b) de la LRJS, la parte recurrente pretende una revisión del hecho probado primero a los efectos de que se añadan determinados extremos, de modo que su tenor literal sea el que sigue (en negrita el contenido adicionado):

'PRIMERO.- La demandante Doña Paula ha prestado servicios para la Universidad de Vigo desde el 13 de julio de 2001, con un salario de 3.701,28 euros,como personal laboral indefinido no fijo y categoría profesional de licenciada Grupo I, conforme a Sentencia firme dictada el 30 de julio de 2019 por el Juzgado de lo Social num.4 de Vigo en autos de procedimiento ordinario núm.. 689/2018 donde se declara probada la vinculación entre ambas partes debido a sucesivas contrataciones temporales todas ellas tomando en consideración la calidad de licenciada de la demandante.

Entre julio de 2001 y febrero de 2005, la demandante prestó servicios en el Centro de Apoyo Científico y Tecnológico a la Investigación de la Universidad de Vigo (CACTI) dentro del Servicio de Determinación Estructural, Protécmica y Genómica, trabajando con técnicas de resonancia magnética y nuclear y cromatografía de gases masa. Desde marzo de 2005 a diciembre de 2011, prestó servicios en el CACTI, pero en el Servicio de Calidad Alimentaria y Sostenible dedicándose al análisis elemental orgánico, trabajando con diversa maquinaria de análisis.

En diciembre de 2011, la Universidad adquirió un biosensor SPR a la empresa CELTA INGENIEROS S.L. La recurrente suscribió un contrato de obra o servicio determinado con la citada empresa para la puesta en marcha y seguimiento de la máquina de interacción de proteínas biosensor de resonancia pasmódica de superficies. No obstante, la sentencia del orden social consideró que la Universidad había sido la verdadera empresaria de la demandante, pese a la aparición en escena de esa sociedad interpuesta.

En octubre de 2015 la Universidad convocó un concurso público ofertando un puesto de trabajo con las funciones que venía desarrollando la recurrente, siendo adjudicado a la misma, suscribiendo contrato el 29 de octubre de 2015 - contratación laboral de personal técnico de apoyo en los organismos de investigación-. Durante la vigencia de ese contrato (que era de duración determinada, hasta el 28 de octubre de 2018), la actora realizó otras funciones, encargándose de otras máquinas, además del SPR, y fue la coordinadora de la implantación del sistema de calidad ISO en los servicios del Centro de Investigaciones Biomédicas (CIMBIO) de la Universidad.

Las funciones que realizaba como técnico de apoyo de organismos de investigación eran las siguientes:

'1. Biosensor 'ProteOn? XPR36 Protein Interaction Array System'.

Uso del biosensor de interacción de proteínas basado en el fenómeno de resonancia de plasmones de superficie para el estudio de interacciones moleculares. Este equipo permite la determinación de constantes de velocidad, así como constantes de equilibro de los sistemas objeto de estudio en tiempo real y sin necesidad de marcaje.

2. Responsable de los equipos que se mencionan a continuación. Todos ellos usados generalmente en régimen de autoservicio y para los que Paula tuvo que formar a los usuarios de los mismos.

Lector de placas EnVision: equipo que determina la absorbancia, fluorescencia o luminiscencia generalmente en placas de 96 pocillos.

Equipo de adquisición de Análisis de Imagen ChemiDoc XRS+: adquisición de imágenes con una cámara CCD super-enfriada. El equipo permite la adquisición de imágenes de colorimetría, quimioluminiscencia y fluorescencia.

Espectrofotómetro NanoDrop 2000: equipo que se usa para la cuantificación y determinación del grado de pureza de ácidos nucleicos y proteínas.

Ultracentrífuga Optima XPN 100: Centrífuga que permite girar el rotor a altas velocidades permitiendo una separación de las fases, sólida y/o líquida, más eficaz.

Liofilizador LyoAlfa 15-85: Equipo para eliminar agua de productos o disoluciones en condiciones de baja presión y temperatura.

GYROZEN MiniVac: Concentrador de muestras en condiciones de vacío. 3. Responsable de otros equipos:

Cabina Seguridad Biológica BIO II ADVANCE.

Cabina Telstar Mini V PCR - cabina estéril de flujo laminar.

Cubeta Electroforesis Horizontal WIDE MINI-SUB CELL SYSTEM Cubeta Electroforesis Vertical MINI-PROTEAN TETRA CELL.

Sonicador FISHERBRAND - para aplicación de ultrasonidos en una muestra.

Transiluminador UVP mod M-26Vv - aplica luz ultra violeta para ver geles de proteínas.

Centrífuga Gyrozen 1730R,

4. Coordinadora en la implantación del sistema de calidad ISO 9001:2015 en los servicios del CINBIO.

Desde enero de 2018, Paula ha participado activamente en la coordinación de todos los servicios que serían objeto del alcance de la certificación. Asimismo, ha trabajado en colaboración con la asesora externa, así como con la dirección del centro. (...)'.

El 23 de octubre de 2018 la actora suscribió nuevo contrato de interinidad por sustitución de trabajadora con reserva de puesto de trabajo, desempeñando funciones de técnica superior de análisis instrumental en el Servicio de Análisis Instrumental y Seguridad Alimentaria de Ourense,realizando las siguientes funciones:

1.'Colaborar nos procesos de compra e/ou contratación de produtos e servizos relacionados coa unidade, redactando pregos de prescricións técnicas, participando no estudo de diferentes propostas e elaborando os informes técnicos correspondentes.

2. Colaborar no cumprimento técnico, de prazos e económico osas proxectos e das contratacions levadas a cabo na unidade, tratando directamente con provedores e/ou entidades colaboradoras, e desenvolvendo, de ser o caso, a dirección técnica e a xestión de proxectos implícita.

3. Planificar a instalación, posta en marcha e mantemento do equipamento baixo a súa supervisión.

4. Instalar, inspeccionar, supervisar, controlar, axustar , operar configurar e manter os equipos e instalación baixoasua supervisiónde cara ao adecuado desenvolvemento dos servizos de área colaborando na xestión da súa alta/Baixa comopatrimonio da Universidadde. Preparar mostras e realizar ensayos, medidas e experimentos nos ámbitos de análise instrumental e seguridade alimentaria,realizando os correspondentes informes e revisando, e comprobando a exactitude dos resultados obtidos nas unidades, instalacions ou equipos baixo a súa supervisión.

5. Controlar o stock de materiais reactivos e medios indispensables para as unidades, instalación ou equipos baixo a súa supervisión.

6. Colaborar na xestión dos residuos xerados (almacenaxe, etiquetaxe,e custodia).

7. Controlar e organizar as solicitudes de servicio da unidade, instalación ou equipos baixo a súa supervisión e cumprimentar e facer o seguimiento do se estado además de incorporar datos e parámetros necesarios.

8. Participar activamente na actualización das técnicas, a posta a punto de novas metodoloxías e a proposta e difusión de novas aplicación doequipamento existente que resulten nunha mellora e na amplitude e calidade dos servicios prestados.

9. Atender directamente aos usuarios prestando apoio e asesoramento a investigación aplicada dos distintos grupos da Universidade de Vigo e usuarios externos.

10. Formar a compañeiros, colaboradores, e usuarios (réxime de autoservicio)no ámbito da unidade, instalación ou equipo baixo a súa supervisión.

11.Participación activa na elaboración, revisión e actualización dos procedementos e metodoloxías que revertan nunha mellora dos servicios da unidade.

12.Xestionar e garantir a calidade das actividades de laboratorio baixo a súa supervisión e a realización, emisión e revisión da documentación de calidade.

13.Planificación e participación en auditorias, así como apoio á implantación doutros sistemas relativo sa estandarización de procesos relacionados co posto.

14.Colaborar nos procesos de selección do persoal do seu ámbito.

15.Participaren cursos, reunións de expertos, congresos, conferencias...no ámbito da súa especialización.

16. Seguimiento do sistema de Xestión de Prevención de Riscos Laborais.

17.Realización de tarefas administrativas que sexan precisas para a prestación dos servizos.

18.Aquelas otras tarefas afins á categoría dos posto que lle sexan encomendadas e resulten precisas por razón do servizo'.

La documentación que soporta la modificación en relación al salario se corresponde con las nóminas de la actora obrantes en el Doc 1.2 de la prueba de la parte actora (folios 34- 42).

En cuanto a las funciones de técnico de apoyo a organismos de investigación: el Doc 3.4 de la prueba de la parte actora, que se corresponde con un correo electrónico de Felicisima, directora del centro de investigaciones Biomédicas (CINBIO) de la Universidad de Vigo, en el que certifica las funciones de la actora (folios 103 y 104 y 245-247). Y en relación a las funciones de Técnica superior de análisis instrumental en el Servicio de Análisis Instrumental y Seguridad Alimentaria: del Certificado de la Universidad de Vigo de fecha 14 de julio de 2020, que se corresponde con el Doc 6.2 de la prueba de la parte actora (folios 137 y 248).

Se accede solo a la adición del salario, no en cuanto a las funciones en cuestión, pues ninguna relevancia tendrá para resolver el fondo del asunto, como se verá.

TERCERO.- En el mismo motivo primero de su recurso pide también la revisión del hecho probado segundo a los efectos de que se le añadan determinados extremos, de modo que su tenor literal pase a ser el que sigue (en negrita los elementos añadidos por la parte recurrente):

'SEGUNDO.- 'En ejecución de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4, se dictó la Resolución rectoral de 7 de febrero de 2020 por la que se acuerda adscribir a la trabajadora al puesto de Técnica Superior de Calidad Ambiental e Histología, grupo I, en la Estación de Ciencias Mariñas de Toralla (ECIMAT), con efectos del siguiente día 17. El puesto de trabajo figura reflejado en la Relación de Puestos de Trabajo de personal laboral aprobado el 7 de febrero de 2018. Simultáneamente, se le notifica la extinción del contrato que venía desempeñando como técnica superior de análisis instrumental.

Las funciones que desarrollaba como Técnico Superior de Calidad Ambiental e Histología eran las siguientes:

1. 'Colaborar nos procesos de compra e/ou contratación de produtos e servizos relacionados coa unidade, redactando pregos de prescricións técnicas, participando no estudo de diferentes propostas e elaborando os informes técnicos correspondentes.

2. 'Colaborar nos procesos de compra e/ou contratación de produtos e servizos relacionados coa unidade, redactando pregos de prescricións técnicas, participando no estudo de diferentes propostas e elaborando os informes técnicos correspondentes.

3. Colaborar no cumprimento técnico, de prazos e económico das contratacións levadas a cabo na unidade, tratando directamente con provedores e/ou entidades colaboradoras.

4. Instalar, inspeccionar, supervisar, controlar, calibrar, operar, configurar e manter os equipos de laboratorio e instalacións que estean baixo a súa responsabilidade de maneira que se teña un adecuado desenvolvemento dos servizos.

5. Coordinar a xestión de uso e mantemento dos equipos de laboratorio, e colaborar na xestión de altas e baixas de equipos do seu ámbito.

6. Controlar o stock de materiais, reactivos e medios indispensables para os servizos da unidade.

7. Colaborar na xestión dos residuos xerados (almacenaxe, etiquetaxe e custodia).

8. Controlar e organizar as solicitudes de servizo da unidade, cumprimentar e facer o seguimento do seu estado ademais de incorporar datos e parámetros.

9. Preparar mostras, realizar ensaios, medidas e experimentos nos ámbitos da calidade ambiental, ecotoxicología e contaminación mariña (analíticas físico-químicas, microbiolóxicas, e bioensaios para a caracterización ecotoxicolóxica de mostras ambientais e substancias químicas.

10.Realizar os procesos de fixación, corte e tinción de mostras histolóxicas

11.Tratar e realizar as analíticas de mostras de calidade Ambiental e Histoloxía, interpretar e validar os resultados mediante a emisión de informes.

12.Participación activa na elaboración, revisión e actualización dos procedementos e metodoloxías que revertan nunha mellora dos servizos da unidade.

13.Xestionar a calidade das actividades de laboratorio baixo os estándares UNE-EN ISO/ IEC 17025:2017 e UNE-EN ISO/ IEC 17020:2012.

14.Realización, emisión e revisión da documentación do sistema de calidade.

15.Apoio á implantación doutros sistemas relativos a estandarización de procesos relacionados co posto.

16.Planificación e participación en auditorías.

17. Seguimento, en coordinación co Servizo de Prevención de Riscos Laborais, da implantación e mantemento na ECIMAT do Sistema de Xestión de Prevención de Riscos Laborais da Universidade de Vigo.

18.Organizar os procesos que se levan a cabo baixo a súa responsabilidade, coordinando ao persoal asignado e garantindo os niveis de calidade na prestación de servizos da unidade.

19.Atender aos usuarios prestando apoio e asesoramento nos servizos da unidade.

20. Formar a compañeiros, colaboradores e usuarios no ámbito da unidade.

21.Colaborar nos procesos de selección do persoal da unidade.

22.Coordinar a actividade do persoal adscrito á unidade, realizando as tarefas administrativas que sexan precisas.

23.Participar en reunións de expertos, congresos, conferencias, etc., no ámbito da unidade.

24.Colaborar na formación e docencia de alumnos de prácticas externas de Grao e Máster.

25.Calquera outra tarefa afín á categoría do posto que lle sexa encomendada pola dirección do centro'.

La demandante impugnó esta adscripción ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo de Vigo, interesando que se dictara sentencia declarando la no conformidad a derecho de la resolución rectoral impugnada, reconociendo el derecho de la demandante a que la Universidad de Vigo le adscribiera a un puesto vacante de análogas características, circunstancias, y funciones al que venía desempeñando antes de la adscripción, o bien procediera la Universidad a la modificación de la Relación de Puestos de Trabajo mediante la creación de nuevo puesto con características, requisitos, y circunstancias del puesto análogas a las que venía desempeñando, excluyendo en ambos casos competencias y funciones ajenas a la titulación de Ciencias Químicas que es la que detenta la actora, condenando a la Universidad a estar y pasar por la anterior declaración. La sentencia del Juzgado de lo Contencioso 1 de Vigo de 2 de septiembre de 2020 desestimó la demanda, siendo confirmada tal resolución por otra sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 9 de febrero de 2022 '.

La documentación que soporta la modificación en relación a las funciones de Técnico Superior de Calidad Ambiental e Histología son: un correo electrónico de Ezequias, Jefe del Servicio de personal de Administración de Servicios de la Universidad de Vigo, que consta en el Doc 6.1 de la prueba de la parte actora (folio 136); y correo electrónico de Felicisimo, Vicegerente de Recursos Humanos de la Universidad de Vigo, de fecha 6 de marzo de 2020 (folio 249).

No se acepta la adición que se propone en relación a las funciones que realizaba la actora a efectos de comparar las tareas que realizaba cuando interpuso la demanda de indefinición (Técnico de apoyo de organismos de investigación), que dio lugar a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Vigo y las que realizaba cuando ésta fue dictada (Técnica superior de análisis instrumental en el Servicio de Análisis Instrumental y Seguridad Alimentaria), para a su vez compararlas a las funciones (diferentes), a las encomendadas posteriormente de Técnico Superior de Calidad Ambiental e Histología, pues no tendrá ninguna relevancia para resolver la cuestión litigiosa como se verá.

CUARTO.- En el motivo segundo de su recurso, con amparo en el at. 193 c) de la LRJS se denuncia la infracción de los siguientes artículos:

Constitución Española: artículos, 23.2, 24.1, 103.3.

Ley Reguladora de la Jurisdicción Social: artículos 96.1, 108.1, 108.2, 110.1, 110.2, 122.1, 122.2 a) 122.3.

Estatuto de los Trabajadores: artículos 15.3, 15.5, 52, 53.1 b), 53.3, 53.4, 53.5 , 55.1, 55.5, 55.6, 56.1, 56.2, Disposición n Adicional 15ª.

Ley de Empleo Público de Galicia: Artículo 28.1, 70.

EBEP: 11.1, 11.2, 11.3, 55,.1 y 2, 61.7, 70, disposición adicional decimoséptima. Medidas dirigidas al control de la temporalidad en el empleo público, apartado cuarto.

RD 2720/1998, de 18 de diciembre, por el que se desarrolla el artículo 15 del ET: Artículo 4.1., 4.2b).

Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP, sobre el trabajo de duración determinada, que figura como anexo a la Directiva 1999/70/CE, preámbulo y cláusula 5.

Sentencia TJUE 3-6-21, asunto IMIDRA, C-726/19.

SENTENCIA TJUE de 14 de septiembre de 2016 ( TJCE 2016, 111) (asunto C-596/14 , De Diego Porras).

En síntesis se alega que en cuanto la actora obtuvo la condición de trabajadora indefinida no fija por sentencia judicial, la Universidad venía obligada a identificar la existencia de un posible puesto vacante dentro de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) del Ente Universitario al cual poder adscribir a la trabajadora, así como que dicho puesto vacante necesariamente debía acomodarse a la titulación, categoría y funciones esenciales que venía desempeñado. En el caso de no existir puesto vacante con tales características, debería proceder a la creación en el plazo de dos meses de un nuevo puesto en la correspondiente RPT, el cual recogiese las características de titulación, categoría y funciones esenciales desempeñadas hasta la fecha por la demandante, a fin de incorporarla a ulterior oferta de empleo público. Dicha argumentación se sostiene tanto para sostener la nulidad del despido como su improcedencia.

Pero, la actora, cuando interpuso su demanda ante el juzgado de lo social el 31 de julio de 2018, pretendiendo su declaración como indefinida no fija, venía realizando funciones de técnico de apoyo a organismos de investigación desde el 29 de octubre de 2015, pero antes de dictarse sentencia (y así lo recoge la sentencia del juzgado de lo social 4 de Vigo), había sido contratada como interina el 23 de octubre de 2018 para ocupar un puesto de técnica superior de análisis instrumental.

La sentencia de 30 de julio de 2019 del juzgado de lo social nº 4 de Vigo no reconoció el derecho de la actora a la adscripción a un determinado puesto de trabajo, sino que se limitó a otorgarle la condición de trabajadora indefinida no fija con la categoría de Licenciada, del Grupo I. Este pronunciamiento contiene un primer elemento de cosa juzgada, al amparo del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, esto es, que la demandante no tenía derecho a ser declarada indefinida en un puesto, de manera inamovible y firme, sino solo con sometimiento a la legislación administrativa en materia de cobertura de la plaza.

Cuando la actora impugnó judicialmente su adscripción a un puesto de técnico superior de calidad ambiental en ejecución de la sentencia de 30 de julio de 2019 dictada por el juzgado de lo social nº 4 de Vigo ante la jurisdicción contenciosa- administrativa, la demanda fue desestimada y la sentencia de la Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia adveró la actuación de la Universidad en cuanto a la adscripción de la demandante, pues indicó que 'la Universidad venía obligada a proceder del modo que se indica en el artículo 28 de la 2/2015, de 29 de abril, del empleo público de Galicia 2/2015, una vez recibida la notificación de la sentencia del orden social que declaraba a la recurrente nuevo personal laboral indefinido del Ente Universitario: En primer lugar, venía obligada a identificar la existencia de un posible puesto vacante dentro de la Relación de Puestos de Trabajo (RPT) del Ente Universitario al cual poder adscribir a la trabajadora. Puesto vacante que, necesariamente, debía acomodarse ... a la categoría de licenciada grupo I, ...., pero no como entiende la recurrente a la titulación, categoría, y funciones esenciales del puesto que venía desempeñado el laboral indefinido no fijo, ya que eso no estaba en la parte dispositiva de la sentencia a ejecutar (tampoco contenía la sentencia social pronunciamiento de que caso de no existir puesto vacante con tales características, debería proceder a la creación en el plazo de dos meses de un nuevo puesto en la correspondiente RPT, que recogiese las características de titulación, categoría y funciones esenciales desempeñadas hasta la fecha por la demandante, a fin de incorporarla a ulterior oferta de empleo público)'.

La Universidad, pues, operó conforme el art. 28 de la Ley 2/2015, del empleo público de Galicia, esto es, ocupando a la persona interesada en un puesto de trabajo vacante. Luego, precisamente para atender a esa cobertura definitiva, se ha procedido a convocar proceso selectivo, en el que participó la actora, siendo de destacar que, entre los requisitos de participación, únicamente aparece la exigencia de hallarse en posesión de título universitario de grado, licenciado o equivalente (Norma General 2.c), sin especificación de especialidad académica alguna).

En suma, la adscripción de la demandante a la plaza de técnico superior de Calidad ambiental fue ajustada a derecho y la inclusión de la misma en un proceso selectivo no indica actuación administrativa vulneradora de la garantía de indemnidad, precisamente porque esa adscripción no es definitiva y se debe someter, antes o después, a la adecuada convocatoria conforme a los principios constitucionales de publicidad, mérito y capacidad, a los que se sometió la demandante al presentarse a la misma.

Tampoco es motivo para calificar el despido improcedente, pues del mismo modo, insistimos en que la ejecución de la sentencia de lo social que le declaró indefinida no fija se produjo correctamente en dicho puesto de técnica superior de Calidad Ambiental e Histología, que es el que ahora se ha cubierto de forma reglamentaria. Y si bien ella impugnó dicha adscripción, pidiendo ser adscrita o en todo caso creando un puesto como técnico de apoyo a organismos de investigación, dicha pretensión fue desestimada a medio de otra sentencia (de la jurisdicción contenciosa-administrativa), que es firme, lo que determina que dicha cuestión no puede ser ya discutida, pues es cosa juzgada, de modo que finalmente su condición de indefinida no fija fue correctamente ejecutada a través de la referida adscripción.

Establecido lo anterior, el cese de la trabajadora se produce por la cobertura reglamentaria del puesto al que fue correctamente adscrita, esto es, Técnica Superior de Calidad Ambiental e Histología, grupo I.

En este sentido, no es dable atender al argumento de que la actora debió permanecer en el puesto de trabajo que ocupaba con anterioridad a la sentencia que declaró la indefinición hasta la cobertura reglamentaria de ese puesto, pues la adscripción efectuada en ejecución de esa misma sentencia de lo social nº 4 de Vigo, insistimos de nuevo, se consideró ajustada a derecho y no puede volver a discutirse ahora si la adscripción que realizó la Universidad en la plaza de Técnica Superior de Calidad Ambiental e Histología, grupo I, código NUM000, en lugar de adscribirla a un puesto similar al que venía desempeñando o crear una plaza que recogiese las características que venía desarrollando cuando interpuso la sentencia o después antes de ser dictada la misma, es o no ajustada a derecho, al ser una cuestión ya juzgada y vinculante para las partes.

Su contrato de trabajo ha sido extinguido por cobertura reglamentaria y la cobertura reglamentaria es un modo válido de extinguir el contrato laboral de un trabajador indefinido no fijo.

Lo que pretende la recurrente es que quede sin efecto lo juzgado por la sentencia de lo contencioso administrativo, de modo que se diga ahora que debió ser adscrita a otro puesto, en ningún caso a uno como técnica superior de Calidad Ambiental e Histología, a los efectos de concluir que la cobertura reglamentaria de dicha plaza no determina la extinción de su contrato.

No es posible atender a dicho argumento ni a efectos de la nulidad ni de la improcedencia de un despido que no se ha producido. La existencia de los procesos judiciales previos, si bien pudieran constituir indicios de vulneración de su garantía de la indemnidad, como pone de manifiesto la parte impugnante de su recurso, los mismos han sido desvirtuados al apreciar una causa válida de extinción, no de un despido, pues desde el momento en que la jurisdicción contenciosa consideró que había sido correctamente adscrita a esa plaza de técnica superior de Calidad Ambiental e Histología, los indicios quedan desvirtuados no solo por cuanto la acción judicial de impugnación de dicha adscripción fuera desestimada, considerando que fue correctamente adscrita, sino también porque la extinción se produce por la cobertura reglamentaria de la plaza, proceso selectivo en el que la propia trabajadora participó, de manera que no puede sostenerse que su cese vulnera su garantía de la indemnidad, pues el cese ha sido por una causa válida de extinción de su condición de indefinida no fija, pues la cobertura reglamentaria de la plaza fue la causa alegada para la extinción del contrato y es una causa regular extintiva para el caso de una trabajadora indefinida no fija.

Así lo ha venido sosteniendo la Jurisprudencia desde hace varios años, en concreto cabe citar la STS de 9 de mayo de 2017 (Rcud nº 1806/215), con cita de otras anteriores en relación al cese de los trabajadores indefinidos no fijos del sector público, diciendo que: '...En relación con la finalización de esos contratos por la cobertura reglamentaria de la plaza, es éste un supuesto de extinción del vínculo que no puede ser calificado de despido, sino de cese acaecido como consecuencia de la producción de la causa válidamente consignada en el contrato de conformidad con lo previsto en el art. 49 1º b) del ET'; otra cosa es que se anude a esta extinción la indemnización prevista para el despido objetivo, en atención a que la condición de indefinido no fijo implica la previa existencia de irregularidades en la contratación a cargo de la Administración Pública.

En suma, la Universidad optó por una solución ofrecida en la legislación para ejecutar la sentencia que declaró a la actora como indefinida no fija y así fue juzgado por sentencia ya firme en la jurisdicción contenciosa, habiendo optado la demandante en concurso público a esa plaza, de modo que ha concurrido a la misma en condiciones de igualdad conforme a lo previsto en el artículo 23 de la Constitución.

La condición de 'indefinido no fijo' únicamente asegura la estabilidad en el trabajo en tanto no se proceda a la cobertura de la plaza por los procedimientos de concurrencia competitiva y mérito o capacidad, o incluso pudiendo amortizarse, pero en modo alguno comporta 'per se' la reserva ni del puesto ni de un turno específico y privativo para su acceso, ni tampoco el derecho subjetivo a que se dote en la RPT de puestos singularizados cara a un específico y excepcional procedimiento de consolidación....'. Pudiéramos decir que se trata de un contrato temporal de duración indeterminada pero en el que consta que el término pactado llegará, cuando la vacante ocupada se cubra merced a los procedimientos de concurrencia competitiva y mérito o capacidad convocados.

QUINTO.- La improcedencia del despido se sostiene asimismo en el 'error inexcusable en el cálculo de la indemnización', pues la sentencia de instancia reconoce que la indemnización de 34.839,24 € abonada a la actora no era la correcta, sino que debió abonársele 43.806,93 €, es decir, existía una diferencia a favor de la trabajadora de 8.967,69€, (un 25,73% más de lo abonado).

La Sala Cuarta parte de que el trabajador indefinido no fijo y el temporal son figuras claramente diferentes por lo que su tratamiento debe ser distinto, de modo que la falta de regulación en el EBEP de la figura el indefinido no fijo no permite la equiparación absoluta con los contratos temporales. Ello determina que un trabajador indefinido no fijo tiene derecho a una indemnización superior que los temporales, precisamente por esta diferente configuración de origen jurisprudencial, que tiene su causa en la ilicitud de su contratación y en el hecho de que no pueden acceder a la condición de trabajadores fijos, dada la operatividad de los principios de mérito y capacidad del artículo 103 CE. Estas especiales circunstancias son las que determinan el derecho a la indemnización que regula el artículo 53.1.b) ET,

Cosa distinta es que el cese por cobertura reglamentaria sea considerado un despido y por tanto sometido al art. 53 del ET. Como recuerda la STS de 23 de marzo de 2022 (R.1236/2020), por remisión a la STS 2/12/2021 (R. 1030/2019), y otras anteriores; así SSTS de 31 de marzo de 2015 (Rcud. 2156/2014); de 6 de octubre de 2015 (Rcud. 2592/2014) y de febrero de 2016 (R. 2638/2014), y las que en ellas se citan, 'no existe despido en los casos de cese de trabajador indefinido no fijo por cobertura de su plaza tras la celebración del concurso convocado al efecto, sino la válida extinción del contrato al amparo de lo previsto en el art. 49.1 b) ET, con derecho en todo caso a la indemnización correspondiente conforme al criterio establecido en la STS 28/3/2017, Rcud. 1664/2015'.

En esta última sentencia se reiteró el criterio tradicional que venía aplicando la Sala IV, según el cual es ajustado a derecho el cese del trabajador indefinido no fijo una vez que se produce la cobertura de la plaza por el procedimiento reglamentario establecido a tal efecto.

Y en cuanto a la cuestión relativa a la indemnización que pudiere proceder en estos casos, la misma sentencia señala que 'al no tratarse de un contrato temporal, parece insuficiente la que hasta ahora le hemos venido reconociendo con base en el art. 49.1 c) del ET, pues, dadas las causas que han motivado la creación de esta institución, parece necesario reforzar la cuantía de la indemnización y reconocer una superior a la establecida para la terminación de los contratos temporales, pues el vacío normativo al respecto no justifica, sin más, la equiparación del trabajador indefinido-no fijo a temporal como hemos venido haciendo'.

Para finalmente concluir -por las razones que allí se exponen y es innecesario reiterar-, que 'acudiendo a supuestos comparables, es acogible la indemnización de veinte días por año de servicio, con límite de doce mensualidades, que establece el artículo 53.1-b) del ET en relación a los apartados c) y e) del artículo 52 del mismo texto legal para los supuestos de extinciones contractuales por causas objetivas'. Pero, la fijación de tal cuantía no obedece el hecho de que la resolución del contrato en esos casos pueda catalogarse como una extinción de la relación laboral por causas objetivas.

Para despejar cualquier duda al respecto, la Sala Cuarta ha dicho que: 'La equiparación no se hace porque la situación sea encajable exactamente en alguno de los supuestos de extinción contractual que el referido artículo 52 del ET contempla, por cuanto que ese encaje sería complejo, sino porque en definitiva la extinción aquí contemplada podría ser asimilable a las que el legislador considera como circunstancias objetivas que permiten la extinción indemnizada del contrato'.

De este modo, la finalización de la relación laboral del trabajador indefinido no fijo por cobertura reglamentaria de la plaza, no es un supuesto de extinción contractual que deba regirse en los aspectos formales y sustantivos por lo dispuesto en los arts. 52 y 53 ET, para la extinción por causas objetivas del contrato de trabajo. En estos casos no estamos ante el supuesto del despido por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción del personal laboral al servicio de los entes, organismos y entidades que forman parte del sector público.

En consecuencia, no puede aplicarse analógicamente esa previsión legal de que el error inexcusable permite la declaración de improcedencia, la cual responde a principios bien diferentes y no guarda identidad de razón con la resolución de la relación laboral del indefinido no fijo tras la cobertura de la plaza. Con esa actuación no se está suprimiendo ningún puesto de trabajo. Bien al contrario, se procede a su definitiva cobertura por el titular de la plaza.

Su correcta calificación es la de una extinción conforme a derecho de la relación laboral que trae causa en la cobertura de la plaza que venía ocupando la trabajadora en calidad de indefinida no fija, que no está sometida a los requisitos de fondo y forma que imponen los arts. 52 y 53 ET. La circunstancia de que esa extinción lleve aparejada el pago de una indemnización de 20 días de salario por año de servicio no modifica su naturaleza jurídica, ni la transforma en una extinción por causas objetivas que haya de someterse a los requisitos formales que imponen esos preceptos legales.

Por lo tanto, a la luz de lo expuesto, no procede acceder a la calificación de improcedencia que se pide derivado de la diferencia entre el abono efectuado y el que debió efectuar la Universidad.

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por el letrado de doña Paula, contra la sentencia de fecha 8 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado de lo Social número 2 de los de Vigo en proceso sobre despido promovido por la actora recurrente Doña Paula contra la UNIVERSIDAD DE VIGO debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37**** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.