Sentencia SOCIAL Nº 4313/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1701/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2020 - 0001791
EBO
Recurso de Suplicación: 1701/2020
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
ILMO. SR. FRANCISCO BOSCH SALAS
ILMO. SR. SALVADOR SALAS ALMIRALL
En Barcelona a 13 de octubre de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4313/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por Jacobo frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de
fecha 5 de febrero de 2019 dictada en el procedimiento Demandas nº 720/2017 y siendo recurrido/a MUTUA
MIDAT-CYCLOPS, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL y INSYTE INSTALACIONES, S.A., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Francisco Javier Sanz Marcos.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 4 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 5 de febrero de 2019 que contenía el siguiente Fallo: 'Que desestimo la demanda interpuesta por Jacobo , absolviendo a INSS, TGSS, MCSS MUTUAL MIDAT CYCLOPS-MC MUTUAL e INSYTE INSTALACIONES SA de todos los pedimentos deducidos de la demanda.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 1º - La parte actora don Jacobo , nacida el NUM000 /1973, afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el nº NUM001 , de profesión habitual INSTALADOR DE INFRAESTRUCTURAS DE TELECOMUNICACIONES.

La Base Reguladora para la Incapacidad Permanente (en adelante IP) es: TOTAL: 18.165,32 €/año PARCIAL: 1.767,71 €/mes La parte actora sufrió Accidente de Trabajo (en adelante AT) el 25/11/2015.

La codemandada MCSS MUTUAL MIDAT CYCLOPS-MC MUTUAL cubre los riesgos profesionales de la codemandada INSYTE INSTALACIONES SA, donde la parte actora prestaba servicios al tiempo del accidente con categoría de especialista y convenio colectivo de la industria siderometalúrgica (hecho conforme). El actor fue despedido por ineptitud sobrevenida señalando la comunicación de despido que fue por declaración de no aptitud del servicio de prevención de la empresa MC Prevención.

2º - Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen el ICAM, el 02/06/2017, que recogía como dolencias: 'FRACTURA CALCÁNEO DERECHODERECHO, IQ 30/12/2015. REDUCCIÓN ABIERTA + RELLENO CON INJERTO ÓSEO+ OSTEOSÍNTEIS CON PLACA ATRNILLADAD. RETIRADA OSTEOSÍNTEIS (3-10-2016). LIMITACIÓN MOVILIDAD TOBILLO DCHO EN MENOS DEL 50%' y resolvió la Dirección Provincial del I.N.S.S. en Barcelona, el 18/07/2017, estableciendo un baremo de lesiones permanentes no invalidantes (IPNV) de 1.530 € (102 y 110 baremo).

3º - Formuló reclamación previa (27/07/2017) que pretendía declaración de incapacidad permanente total y subsidiaria parcial, que fue desestimada por resolución expresa de 14/09/2017.



TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Reitera el actor la pretensión invalidante por él deducida en reclamación de incapacidad permanente en grado de total (y, subsidiariamente, parcial) dirigiendo el primer motivo de su recurso a la adición de un nuevo hecho (cuarto) para incorporar tanto la referencia a la calificación final sobre su 'aptitud' como la relativa al 'estudio biomecánico' de su tobillo derecho (documentos 1 a 3 y 10 de su ramo de prueba; en referencia al reconocimiento efectuado por la Mútua el 8 de agosto de 2017 y el efectuado por el Médico forense).

Con carácter previo al examen de este primer motivo debemos advertir sobre la defectuosa técnica jurídico- procesal seguida por el Juzgador de instancia al no hacer expresa mención (en su relato de hechos probados) al cuadro secuelar sobre cuya base habría de decidir los grados incapacidad alternativamente pretendidos en relación de subsidiariedad; limitándose (por toda manifestación sobre este litigioso y trascendente particular) a reseñar lo dictaminado por el ICAM en su informe de 2 de junio de 2017 (hp tercero).

No obstante esta defectuosa formalización implícitamente sugiere el Magistrado identificar su contenido con el de su propia 'convicción' (obtenida 'del expediente administrativo... documental e informes periciales...' -fj 1.2-), aunque para ello alla de acudirse a lo argumentado al efecto en el fundamento quinto de su sentencia cuando viene a concluir que la capacidad residual que presenta la actora resulta 'de las dolencias que le afectan y que se consignaron como probadas en el fáctico segundo' de la misma. Siendo desde esta procesal perspectiva y de lo judicialmente razonado sobre la inoperatividad jurídica (a efectos del reconocimiento de los grados de invalidez que se postulan) de la declaración de inaptitud laboral y el posterior despido por ineptitud (Fj 5.2) desde la que debe examinarse la propuesta de revisión fáctica formulada de contrario; atendiendo a lo razonado por aquél en dicho fundamento cuando advierte que su conclusión contraria al reconocimiento postulado '(...) no es incompatible con el Informe de prevención que hace una valoración respecto al concreto puesto de trabajo, mientras que la valoración desde el punto de vista de Seguridad Social en un sistema profesional de IP es de la profesión de manera abstracta y que no se puede olvidar que es de especialista en el ámbito de empresa siderometalúrgica...'. De tal manera que no se ponen en cuestión las conclusiones alcanzadas por el Servicio de Prevención respecto a la inaptitud laboral del recurrente para la ejecución de tareas de montaje y desmontaje en torres y mástiles así como para aquellos 'trabajos que supongan bipedestación mantenida y deambulación por terrenos irregulares'; como tampoco que su déficit de movilidad curse con algias a la movilización.

En este sentido, y mas allá de la cuestionable relevancia de la propuesta (que 'deberá vincularse no tanto a lo razonado por el Juzgador en su sentencia al argumentar la tesis que la fundamenta y menos aún al criterio de parte favorable a sus intereses como a lo aducido por el propio recurrente en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo' - sentencia de la Sala de 16 de enero de 2020-) habrá de incorporarse al relato de hechos probados tanto la funcional repercusión de la objetivada patología osteoarticular como la declaración de inaptitud que la misma determina; resultando, ello no obstante, ajeno a la cuestión (invalidante) que se suscita las referencias que se efectúan al accidente de trabajo que la provocó.

Se estima, en consecuencia, la revisión postulada en los términos indicados.



SEGUNDO.- A través de su motivo jurídico de censura denuncia el actor la infracción del artículo 137 de la LGSS (194 del Texto vigente).

En desarrollo de su pertinencia y fundamentación ( art. 196.2 LRJS), y tras recordar las 'tres notas características' de la incapacidad permanente total (objetivación de las reducciones anatómicas o funcionales, 'previsiblemente defintivas' y 'graves') se remite el recurrente a las sentencias que cita de diversos Tribunales Superiores de Justicia; reiterando en el suplico de su escrito los grados de incapacidad postulados en su demanda.

Define la norma aquél que de forma principal se postula como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta'; lo que impone una anulación de la capacidad laboral concreta del trabajador, de tal manera que las secuelas que al mismo se atribuyan, repercutan, de forma jurídicamente valorable en su efectiva prestación, impidiéndole realizar todas aquellas tareas que la configuran o, al menos, las que sustancialmente la definen.

Se trata de decidir -con respecto a tal petición- sobre la gravedad de las reducciones litigiosas, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de 'que disminuyan o anulen' la capacidad para el trabajo del afectado en función de su profesión habitual o del grado de incapacidad que se postule; constituyéndose éste en el requisito central de la invalidez, al resultar intrascendente una lesión que -por grave que sea- no incida en aquélla. Debiendo, por ello, ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; en el bien entendido que la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.



TERCERO.- Por otra parte debe recordarse que doctrina jurisprudencial ha venido reiterando que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ªbis LGSS en relación con el art. 137 de la misma Ley) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido...la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' ( STS de 2 de julio de 2.012; por remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en la misma se mencionan). Lo que lleva a esta Sala a considerar (sentencias de 12 y 14 de diciembre de 2018 y 25 de febrero, 29 de abril, 23 de mayo y 18 de diciembre de 2019; entre otras coincidentes) el rechazo del grado de incapacidad permanente total pretendido por el beneficiario 'sin perjuicio de que el puesto de trabajo en concreto sea susceptible de adaptación, conforme al art.25 LPRL'. Lo que lleva a las sentencias de la Sala de 20 de junio y 25 de noviembre de 2019 (entre otras coincidentes) a desvincular la declaración de inaptitud laboral del reconocimiento del grado total de incapacidad; recordando, en este sentido, la de 20 de junio de 2018 con cita de la dictada el 12 de enero de ese mismo año (en relación con la de 16 de julio de 2003) que 'el concepto de ineptitud sobrevenida a que se refiere el art. 52.a) del Estatuto de los Trabajadores es diferente al de invalidez permanente que permite la extinción del vínculo laboral, ex art. 49.e) Estatuto de los Trabajadores, de forma que puede declararse procedente la resolución del contrato por esta causa aun cuando el trabajador no alcance ninguno de los grados de invalidez permanente prevenidos en el art. 137 de la Ley General de la Seguridad Social (...) (así que) haya sido o no declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente, se dan los requisitos establecidos por la doctrina judicial para la aplicación de la causa de extinción del contrato de trabajo del art.

52.a) del ET por cuanto se trata de una situación permanente o de futuro; que afecta de manera importante a la realización de su trabajo habitual; y que no es necesario que la pérdida de la capacidad laboral del trabajador tenga que ser equiparable a la de una IPT...'.

Ya desde el ámbito jurídico-procesal, debemos recordar lo manifestado por las sentencias de la Sala de 23 de octubre de 2017, 12 de julio de 2019 y 16 de enero de 2020 (y en aquellas otras que en las mismas se reseñan) sobre los efectos a derivar del carácter extraordinario del recurso; lo que implica que el Tribunal no se puede '(...) revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, debiendo ceñirse la decisión judicial a las cuestiones que, entre las litigiosas -y en los términos legales- acoten las partes; pues de no ser así si se construyesen de oficio los motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente, en modo alguno'. Exigencia 'no se cumple con solo indicar los preceptos que se consideran aplicables, sino que además, al estar en juego opciones interpretativas diversas que han dado lugar a los diferentes pronunciamientos judiciales, es requisito ineludible razonar de forma expresa y clara sobre la pertinencia y fundamentación del recurso en relación con la infracción o infracciones que son objeto de denuncia' ( SSTS de 21 de abril de 2016 y 4 de octubre de 2017 ; con remisión a los pronunciamientos del Alto Tribunal que en las mismas se mencionan y a las que siguen las más recientes de 24 de enero y 19 y 27 de marzo de 2019). Lo que implica la necesidad de ajustar el reproche jurídico-sustantivo de oposición a los argumentos que sustentan el desfavorable pronunciamiento judicial; debiendo advertirse, en este sentido, que el recurrente omite (en desarrollo de la pertinencia y fundamentación de su motivo jurídico/sustantivo -ex art. 196.2 LRJS-) contradecir lo judicialmente argumentado sobre la categoría profesional del beneficiario en relación al concreto puesto de trabajo asignado al reclamante.

A tal efecto, y en orden a definir cual sea su 'profesión habitual', tratándose de un concepto jurídico carece de operatividad lo manifestado sobre el particular por la sentencia recurrida que de modo, ciertamente equívoco, viene a identificarla con la de 'instalador de infraestructuras' (hp primero) para, seguidamente y en el mismo ordinal, aludir a su categoría de especialista; siendo así que de su propia se colige (sin mayor esfuerzo argumentativo) que es ésta y no aquélla la que considera a efectos de la declaración de invalidez postulada (Fj 5.2).

Así las cosas, siendo así que (' con categoría de especialista' de la industria siderometalúrgica) presenta una limitación a la movilidad del tobillo derecho inferior al 50% secundaria a fractura de calcáneo intervenida quirúrgicamente, que cursa con dolor a la presión y/o movilización ; no se puede entender que la repercusión funcional secundaria a la misma resulte tributaria del grado total de incapacidad que, de forma principal, se postula al no acreditarse (en los términos que impone el artículo 217.1 de la LEc) la exigible incompatibilidad entre la minoración funcional secundaria a la misma y los requerimientos (plurifuncionales) propios de la misma. Sin que los valores indicativos que ofrece el antiguo Reglamento de Accidentes de Trabajo permitan otra conclusión que la enunciada al no alcanzar la limitación de la movilidad de la articulación afecta el 50%; no justificándose, en definitiva, una concreta anulación de todos aquellos requerimientos de actividad definitorios de su categoría profesional.



CUARTO.- Rechazado el total de incapacidad igual suerte adversa debe seguir el reconocimiento del grado parcial subsidiariamente postulado en su recurso, pues mas allá de no haberse argumentado sobre este singular grado invalidante tampoco las características de su secuela permiten considerar acreditado una disminución del rendimiento por encima del umbral previsto por el legislador.

Conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 12 de junio y 24 de julio de l.986) el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz; habiéndose también significado (con carácter general y respecto de la Incapacidad permanente Parcial) que la disminución de rendimiento que la caracteriza deviene no solo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado, sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta ( SSTS de 29 de enero y 30 de junio de l.987, ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo - SS de 9 de octubre de l.975, 18 de mayo de l.977, 26 de enero de l.978 y 20 de mayo de l.980); y de la de 8 y 16 de octubre y 16 de diciembre de l. 992 , 25 de marzo , 5 de abril y 9 de diciembre de l.993 , y 11 de febrero , 8 , 9 y 14 de marzo y 20 y 30 de junio y 5 de julio de 1.994 y 23 de enero de 2002). Mayor penosidad y/ o peligrosidad (vinculada a la normada disminunción de rendimiento) que no puede ser objetivamente inferida de la minoración funcional secundaria a patología que se deja relatada; como tampoco de la ya advertida circunstancia de que la misma curse con algias de las que no consta su intensidad y consecuente funcional repercusión.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Jacobo frente a la sentencia de 5 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social 1 de Barcelona en los autos 720/2017, seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la empresa INSYTE INSTALACIONES S.A.. y la MUTUA MIDAT-CYCLOPS; debemos confirmar y, en su integridad, confirmamos la citada resolución.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.