Sentencia SOCIAL Nº 4316/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2714/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO // MDM
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 15078 44 4 2017 0000348
Equipo/usuario: MF
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002714 /2018
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000103/2017 JDO. DE LO SOCIAL
nº 003 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S: Juan Pedro
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE NOGUEIRA DELGADO
RECURRIDO/S: FOGASA, Ángel Jesús
ABOGADO/A: LETRADO DE FOGASA,
GRADUADO/A SOCIAL: , MANUEL VILLAVERDE SOBREDO
ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS
ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a trece de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACIÓN 0002714/2018, formalizado por el graduado social don José Nogueira
Delgado, en nombre y representación de D. Juan Pedro , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL
N. 3 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000103/2017, seguidos a
instancia de D. Juan Pedro frente a la empresa LUIS CASAL PINTOS y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL,
siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: D. Juan Pedro presentó demanda contra la empresa LUIS CASAL PINTOS y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil dieciocho .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: '1.- La parte actora venía prestando servicios para la empresa demandada, con antigüedad de día 5 de marzo de 2013, categoría profesional de peón, bajo la modalidad de contrato indefinido a tiempo parcial y salario mensual bruto, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias, de 805,69 euros.- 2.- El 4 de marzo de 2014 se suscribió un pacto por el representante de la empresa y el trabajador que contenía, entre otras, las siguientes cláusulas adicionales: La duración máxima de la jornada de trabajo prevista en el convenio colectivo para la empresa es de 1752 horas fijadas en cómputo anual y distribuidas con carácter general en 40 horas semanales a jornada completa. Dada la actividad a la que se dedica la empresa es frecuente que durante determinados periodos se incremente la actividad (demanda de más servicios en épocas con buen tiempo como verano por trabajo en exterior, captación de nuevas obras etc) por lo que, de conformidad con la dispuesto en el art. 34.2 del Estatuto de los Trabajadores la empresa podrá disponer de 110 días de trabajo de la jornada anual para distribuirlos irregularmente a lo largo del año. Dicha distribución de jornada se establecerá en el calendario laboral de la empresa y es de obligado cumplimiento, respetándose siempre los periodos mínimos de descanso establecidos legalmente para el descanso semanal y diario del trabajador. El trabajador acepta expresamente la posibilidad de ajustarse a cualquier horario de trabajo establecido o que se establezca en función de las necesidades organizativas de la empresa, lo que implica para el trabajador la necesidad de prestar servicios en horas diferentes en un periodo determinado de días o semanas. La jornada de trabajo establecida en este contrato es de 20 horas a la semana de lunes a viernes. Su distribución se podrá variar semanalmente en función de las necesidades organizativas de la empresa, conociendo el trabajador el horario a realizar con la suficiente antelación que será como mínimo de 72 horas, respetando siempre en todo caso los periodos de descanso mínimos. El 8 de abril de 2016 se suscribió anexo de pacto de horas complementarias por el que el trabajador se comprometía a realizar hasta un máximo de 262 horas complementarias anuales que suponen un 30% de las horas pactadas en contrato de 17 de marzo de 2014. (Documento número 1 contrato de trabajo y clausulas adicionales, documento número 2 pacto de horas complementarlas).- 3.- El 16 de noviembre de 2016 el trabajador inició un proceso de IT.- 4.- Mediante burofax de 24 de abril de 2017 la demandada comunica al trabajador la decisión de imponerle una sanción leve en su grado máximo, por importe de 625,00 euros, en base a la falta de presentación de los partes de confirmación de la baja. Por estos hecho, se sigue procedimiento en materia de sanciones nº294/2017 ante el Juzgado de lo Social nº2.- 5.- El actor interpuso demanda de impugnación de despido frente a la empresa dando lugar a los autos nº104/2017, en los que recayó sentencia desestimatoria de 11-9-2017 por entender que no había existido despido por parte de la empresa. En el hecho probado primero se declara que trabajó por cuenta de la empresa demandada a tiempo parcial. Asimismo, interpuso frente a la empresa demanda de resolución de la relación laboral por impago que dio lugar a los autos nº 724/2017, en los que recayó sentencia desestimatoria de 30-11- 2017. En el fundamento de derecho primero, se expresa que 'La prueba testifical practicada no permitió acreditar la realización de una jornada completa, teniendo en cuenta que se había pactado el 4 de marzo de 2014, una distribución irregular de la jornada y posteriormente, se había alcanzado un pacto de horas complementarias'. (Sentencia aportadas como doc. nº 5 y 6 de la demandada).- 6.- No consta que el actor realizase horas extraordinarias ni un exceso de jornada.- 7.- Se celebró conciliación sin avenencia (documentación acompañada a la demanda).'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Se desestima la demanda interpuesta por la parte actora frente a Ángel Jesús absolviendo a la demandada de las pretensiones frente a ella deducidas.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Juan Pedro formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la empresa demandada LUIS CASAL PINTOS.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 4 de septiembre de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 7 de noviembre de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Juan Pedro contra la empresa LUIS CASAL PINTOS y en la que el actor ejercitaba acción de reclamación de cantidad peticionando el abono de horas extraordinarias realizadas durante todo el año 2016.

La sentencia de instancia fundamenta la desestimación en que el actor no ha acreditado la realización de jornada superior a la pactada, incumpliendo la carga probatoria que le impone el art. 217 LEC , y a tal efecto señala: que la parte actora propuso la declaración de dos testigos que fue desestimada por no expresar su razón de ciencia o vinculación con los hechos; que el testigo que depuso a propuesta de la empresa -trabajador en prácticas en la misma durante dos meses- fue rotundo declarando que el actor solo prestaba servicios durante cuatro horas, bien de mañana o bien de tarde, pero no a jornada completa; que los documentos aportados por la empresa -pacto de distribución irregular de la jornada, pacto de horas complementarias, nóminas firmadas por el trabajador tanto por el anverso como por el reverso en donde constan las horas realizadas por el actor, así como sentencias de despido y extinción de contrato- corroboran esa jornada parcial.

Frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora y formula recurso de suplicación en el que solicita que previa estimación del mismo se dicte nueva sentencia en la que revocando la de instancia 'se anule las actuaciones de instancia desde que se declaró el juicio concluso para sentencia, debiendo admitirse la prueba testifical propuesta'. La empresa demanda impugna el recurso presentado solicitando la íntegra confirmación de la sentencia dictada.



SEGUNDO .- La recurrente formula un único motivo de recurso, con amparo en el art. 193 a), alegando que la sentencia de instancia infringe normas o garantías del procedimiento que le causan indefensión, señalando como normativa infringida los arts. 78 , 87 , 90 y 202 de la LRJS en relación con el art. 228.2 y 3 de la LEC , así como el art. 14 CE e indefensión. Señala que al habérsele rechazado los testigos propuestos se le ha causado grave indefensión dado que la empresa carece de otros trabajadores aparte del actor, y por lo tanto quienes podrían dar testimonio en cuanto a la jornada eran estos testigos propuestos, cliente de la empresa y en cuyas viviendas el actor realizó trabajos de carpintería, y en otro caso eran vecinos que veían directamente el horario que diariamente hacia el trabajador. La empresa se opone señalando que la denegación fue ajustada a derecho y que a la demandada también se le denegó la práctica de una testifical por la misma razón.

La petición de nulidad de actuaciones es siempre un remedio de carácter excepcional al que debe acudirse cuando efectivamente se haya producido una vulneración de normas procesales esenciales que no sea posible subsanar por otros medios y que tal infracción haya producido indefensión a la parte que la denuncia. El Tribunal Constitucional ha venido declarando, (entre otras en sentencias SSTC 70/1984 , 48/1986 , 89/1986 , 98/1987 y 140/1996 ) que el concepto de indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con cualquier indefensión de carácter meramente procesal, ni menos todavía puede equipararse la indefensión con dimensión constitucional con cualquier infracción de normas procesales que los órganos judiciales puedan cometer. Para que la indefensión alcance la dimensión constitucional que le atribuye el art. 24.2 CE se requiere que los órganos judiciales hayan impedido u obstaculizado en el proceso el derecho de las partes a ejercitar su facultad de alegar y justificar sus pretensiones para que le sean reconocidas.

Por ello no existe indefensión conducente a la nulidad de actuaciones peticionada cuando 'no se llega a producir efectivo y real menoscabo del derecho de defensa' y tampoco cuando 'ha existido posibilidad de defenderse en términos reales y efectivos', por lo que 'no puede equipararse con cualquier infracción o vulneración de normas procesales, sino únicamente cuando el interesado, de modo injustificado, ve cerrada la posibilidad de impetrar la protección judicial o cuando la vulneración de las normas procesales lleva consigo la privación del derecho a la defensa, con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los intereses del afectado', de manera que la referida indefensión no puede ser aducida por quien no actuó en el proceso con la debida diligencia o cuando aquélla resulta imputable a su propia conducta ( SSTC 135/1986 ; 98/1987 ; 41/1989, de 16 febrero ; 207/1989 ; 145/1990, de 1 octubre ; 6/1992 ; 289/1993 ).

Por lo tanto para resolver la pretensión, en tanto que se pretende una nulidad, ha de tenerse en cuenta que ha de examinarse no solo la infracción cometida sino también si se ha producido una indefensión de la parte que invoca la nulidad, entendida esta como un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción. Así pues para apreciar tal vulneración y estimar la pretensión de nulidad es necesario: a) Que se haya infringido una norma procesal; b) Que se cite por el recurrente el precepto que establece la norma cuya infracción se denuncia; c) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma, pidiendo la subsanación de la falta, con el fin de que no pueda estimarse consentida d) Que el defecto no sea invocado por la parte que lo provoca, pues sólo el perjudicado puede denunciar el defecto y e) Que la infracción de la norma procesal haya producido indefensión (ex art. 24.1 CE ).

Ya en lo que en lo que se refiere a la denegación de un medio de prueba en concreto la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha señalado que dentro del contenido del art. 24 de la CE se contempla el derecho a que las partes puedan 'utilizar los medios de prueba pertinente para su defensa' (24.2) con el límite que impone 'la prohibición de aportar medios obtenidos con violación de derechos fundamentales' ( Sentencias de la Sala de 2 de marzo de 2004 y 30 de septiembre de 2005 ) y, obviamente, aquéllos que sean impertinentes por no tener relación con el fondo del pleito, o sean claramente inútiles'.

En relación con ello en su sentencia de 12 de julio de 2004 , reiterando lo ya manifestado en sentencia de 31 de enero de 2000, el Tribunal Constitucional establece que 'no es la denegación o la ausencia en la práctica de la prueba en sí misma (indefensión formal) lo que vulnera el derecho fundamental a utilizar los medios pertinentes para la defensa, sino la indefensión derivada de la inactividad judicial, por la relevancia misma de los hechos que se quisieran probar en la decisión final del pleito (indefensión material), ya que sólo en tal caso podría apreciarse el menoscabo real y efectivo del derecho fundamental, de suerte que sólo podrá apreciarse tal menoscabo el derecho del recurrente cuando de haberse practicado la prueba omitida la resolución final de proceso hubiera podido ser distinta'.

La tutela judicial efectiva presupone la garantía de las personas de que pueden acudir al Juez, ser oídas, proponer y practicar pruebas, a una resolución fundada en derecho y a los recursos, y así se pone de relieve en la sentencia del Tribunal Constitucional 158/1989, de 5 de octubre , al declarar que 'el derecho a la prueba es una de las garantías que a todos reconoce el artículo 24.2 de la Constitución (RCL 1978, 2836) de suerte que la denegación de pruebas pertinentes podrá justificar el recurso de amparo si de ello se deriva indefensión o alteración del resultado del proceso ( STC 116/1993 [RTC 1993, 116]). Son los Jueces y Tribunales los que han de valorar la pertinencia de las pruebas propuestas, pero en ese cometido no pueden sacrificar su realización a otros intereses que, aun estando también protegidos por el ordenamiento, sean de rango inferior al derecho constatado en el citado precepto constitucional'; en la propia sentencia pone de relieve el Tribunal Constitucional la necesidad de tomar en consideración que el artículo 90 de la Ley de Procedimiento laboral -hoy artículo 90 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, establece, como regla general, que las partes podrán valerse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en el Código civil y en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En conclusión, la vulneración de este derecho fundamental exige el concurso de dos circunstancias: la denegación inmotivada o mediante una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable o que la inejecución sea imputable al órgano judicial y que la prueba denegada o impracticada sea decisiva en términos de defensa, debiendo justificar el recurrente la indefensión sufrida.

Partiendo de estas premisas esta Sala de Suplicación del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha denegado la nulidad de actuaciones en supuestos en los que tras denegarse por el Juzgador de instancia, de forma fundamentada la práctica de la declaración de todos los testigos propuestos, se evidencia que tal denegación no ha causado indefensión a la parte ( STSJ de Galicia de 17 de julio de 2014, rsu. 2379/2014 ), pero por el contrario lo hemos admitido en aquellos casos en los que se evidencia tal indefensión, al tratarse de una prueba pertinente y útil, cuya práctica habría sido capaz de alterar el sentido del fallo (entre otras STSJ de Galicia de 30 de septiembre de 2016, rsu 1561/2016 , 11 de noviembre de 2015, rsu 3710/2015 , 19 de marzo de 2013, rsu 5954/2012 ).

Pues bien, en la presente litis entendemos que no procede la nulidad peticionada ya que: a) No ha habido denegación inmotivada o injustificada de la Magistrada a quo, ya que lo que relata la recurrente en su recurso -que son clientes de la empresa y vecinos que saben el horario- no se corresponde exactamente con lo que se puede visionar en el acto del juicio.

En el acto de la vista del juicio, cuando la parte actora propone los testigos la Magistrada le pide que explique la razón de ciencia de los mismos para comprobar su idoneidad, y pregunta en concreto si son parientes (primos) o vecinos del actor, circunstancia que la parte proponente niega señalando que no son ni una ni otra cosa ya que se tratan de personas totalmente ajenas a la empresa explicando que no puede aportar compañeros (ante las primeras indagaciones al respecto de la Magistrada a quo) porque el actor era el único trabajador; ya en concreto indica que uno de los testigos tiene conocimiento de los hechos porque trabaja en una cafetería (entendemos que próxima a la empresa ya que negó relación de vecindad con el trabajador) y que veía al actor y podía testificar sobre su horario. Es la Magistrada de instancia quien le indica a la representación técnica del actor que (a falta de compañeros de trabajo) algún cliente de la empresa sí podría ser un testigo apto, pero añade que alguien que trabaja en una cafetería no es un testigo apto, por lo que rechaza la prueba testifical.

Ante tal proposición de prueba no puede considerarse que la negativa de la Magistrada hubiera sido desmotivada y desproporcionada, y lo que no puede pretenderse ahora es variar la vinculación de esos testigos con los hechos y decir que son vecinos y clientes cuando se negó de forma expresa (lo primero) y se omitió lo segundo (a pesar de que la Juez dijo que ese sí sería un testigo válido) y solo se indicó que era alguien que trabajaba en una cafetería.

b)Pero es que además la Magistrada a quo ha tenido en cuenta la prueba documental aportada en la que figuran los pactos de distribución irregular de la jornada, y la de horas complementarias, por lo que como señala la empresa de haber necesitado de los servicios del actor más allá de las 4 horas diarias pactadas se habría acudido a dichas horas complementarias y no a las extraordinarias, lo que supone que en caso de haberse efectivamente realizado más de las horas pactadas la reclamación tendría que ser por horas complementarias, y no por horas extraordinarias que es lo que se reclama en la presente litis. Figura igualmente, dentro de esa prueba documental, los cuadrantes horarios firmados por el trabajador así como las nóminas en donde se hacen constar (de forma especificada día a día) las horas totales realizadas por el trabajador, reconociendo su firma en todas ellas menos en tres; y finalmente hemos de indicar que ya ha habido dos litigios anteriores (despido y resolución de contrato a instancia del trabajador) en donde se indica que el actor trabajaba a tiempo parcial, y que no se acreditó que realizase jornada completa, sentencias confirmadas por el TSJ (sentencia de 13 de abril de 2018 rec. 104/2017 relativa al despido y sentencia de 8 de mayo de 2018 rec 721/2019 la relativa a la resolución del contrato a instancia del trabajador) no pudiendo esta Sala desconocer el contenido de sus propias resoluciones.

Por todo lo dicho se desestima este motivo de nulidad, y con él de todo el recurso interpuesto, debiendo procederse a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia. Y todo ello sin condena en costas dada la condición de trabajador (y por lo tanto beneficiario de justicia gratuita) del recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Graduado Social D. José Nogueira Delgado, actuando en nombre y representación de D. Juan Pedro contra la sentencia de fecha veinte de abril de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Santiago de Compostela en autos 103/2017, sobre reclamación de cantidad seguidos a instancia del recurrente contra la empresa LUIS CASAL PINTOS, y habiendo sido parte el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL por lo que debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.