Sentencia SOCIAL Nº 4317/2018, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2692/2018 de 08 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

T.S.X. GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO - M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 32054 44 4 2017 0003447
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0002692 /2018
Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000863 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Antonia
ABOGADO/A: MARIA SERGIA SUAREZ LEAL
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a ocho de noviembre de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0002692 /2018, formalizado por Dª Antonia , contra la sentencia
dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OURENSE en el procedimiento SEGURIDAD SOCIAL
0000863 /2017, seguidos a instancia de Antonia frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.
Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS.

Antecedentes

PRIMERO: Dª Antonia presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia , de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho

SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:'
PRIMERO.- La actora, nacida el NUM000 1954, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 desarrollando su actividad profesional como empleada de hogar.



SEGUNDO.- Iniciado expediente de incapacidad permanente el 15 septiembre 2017, se dictó resolución por la dirección provincial del INSS de 4 octubre 2017, denegando la prestación solicitada por 'no alcanzar las lesiones que padece, un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral, para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 [LGSS] (...) No incapacidad'. Interpuesta reclamación previa el 30 octubre 2017, fue desestimada por resolución de fecha de salida 16 noviembre 2017, que confirma la impugnada.



TERCERO.- La actora presenta, objetivadas, las siguientes lesiones: dolor del eje axial, gonalgia derecha (rodilla derecha engrosada 1 cm más que la izquierda, engrosamiento no doloroso del muslo derecho (4 cm. más que el izquierdo), cervicoartrosis (folios 19 vuelto, 20, 37).



CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 405,61 € y la fecha de efectos en su caso de 2 octubre 2017, de conformidad por ambas partes.'

TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:' Que debo desestimar la demanda presentada por Dña. Antonia y en virtud de ello debo absolver y absuelvo al INSS y TGSS de las peticiones deducidas en su contra.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Dª Antonia formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 06/07/2018.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada por DÑA Antonia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en la que solicitaba que se la declarase afecta de una incapacidad permanente total. Frente a tal pronunciamiento la parte actora formula recurso de suplicación en el que solicita que se dicte nueva sentencia por la que , revocando la de instancia, se estime la demanda presentada y se declare que la actora está incapacitada de forma permanente total para su profesión habitual , y ello con los demás pronunciamientos favorables y con el abono de las prestaciones que reglamentariamente correspondan.



SEGUNDO.- Para ello con apoyo en el artículo 193. b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social - insta en primer lugar la modificación del relato fáctico de la sentencia y propone que se modifique el hecho probado tercero quede redactado de la siguiente forma: La actora presenta, objetivadas las siguientes lesiones: RADIOLOGÍA SIMPLE: GONARTROSIS BILATERAL: DERECHA GRADO III (AVANZADA).

IZQUIERDA GRADO II. COXARTROSIS BILATERAL GRADO II-III (MODERABA-AVANZADA). SIGNOS DE PELLIZCAMIENTO FEMORO-ACETABULAR BILATERAL. ESPONDILOARTROSIS LUMBAR CON PINZAMIENTO INTERSOMATICO POSTERIOS L4-L5, L5-S1. ESPONDILOARTROSIS DORSAL CERVICOARTROSIS. CALCIFICACION AMBOS HOMBROS. LA IZQUIERDA DE GRANDES DIMENSIONES. SIGNOS DEGENERATIVOS ARTICULACION ACROMIO-CLAVICULAR DERECHA.

RMN.DE C. LUMBAR (24-10-17): TENDENCIA A LA HIPERLORDOSIS LUMBAR. CAMBIOS DEGENERATIVOS DISCALES FUNDAMENTALMENTE EN L3-L4, L4-L5, L5-S1, HERNIA DISCAL L1-L2, PARAMEDIAL IZQUIERDA PEQUEÑA, ABOMBAMIENTO DISCAL L3-L4, ESTENOSA MUY LEVEMENTE EL CANAL DISCRETO. ABOMBAMIENTO DISCAL L4-L5 MAS MARCADO QUE COMPRIME MODERADAMENTE EL SACTO TECAL CON OSTEOFITIS MARGINAL. ESTENOS MODERADAMENTE LA REGIÓN PROXIMAL DE AMBOS AGUJEROS DE CONJUNCIÓN. HIPERTROFIA FACETARIA L4- L5. HIPERTROFIA DE LOS LIGAMENTOS AMARILLOS L4-L5. ESTENOSIS DE AMBOS RECESOS LATERALES EN S1. RMN DE C. CERVICAL (24-10-17): CAMBIOS DEGENERATIVOS EN TODOS LOS NIVELE CERVICALES MODERADOS. HERNIA DISCAL C4- C5 DE SITUACION POSTERO- MEDIAL PEQUEÑA. CONTACTA CON EL CORDON MEDULAR. PROTUSIÓN DISCOOSTEOFITARIA C5-C6 LEVEMENTE IRREGULAR. ESTENOSA LOS AGUJEROS DE CONJUNCIÓN SOBRE TODO EL IZQUIERDO. PROTUSIÓN DISCOOSTEOFITARIA C6-C7 IRREGULAR Y DIFUSA. ESTUDIO EMG: SIGNOS DE DENERVACIÓN CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR L5 DERECHO, C6 IZQUIERDO, C7 DERECHO. ADEMÁS PRESENTA: INSUFICIENCIA VERTEBRO-VASCULAR. INSUFICIENCIA VENOSA EN MIEMBROS INFERIORES. DEPRESION CRÓNICA CON EPISODIOS FRECUENTES RECIDIVANTES.' Apoya su redacción en el informe del perito Dr. Fernando , obrante a los folios 27 y 36 , así como los documentos aportados por la actora ( del 2 al 6) , folios 37 a 44 en donde constan diversos informes médicos y pruebas diagnósticas.

La revisión , en la forma planteada no puede prosperar y ello porque los documentos en los que se apoya la recurrente no evidencian el error que se achaca al Juez de instancia, quien en el presente caso se limita a efectuar una elección, la de fijar el cuadro clínico residual de la actora tomando el Dictamen del E.V.I.

y el informe médico de síntesis,- tal como se aprecia de la lectura de las conclusiones del informe médico de síntesis y del Dictamen del EVI-, y ello frente al resto de los informes médicos aportados. Por lo tanto, no se puede solicitar una revisión en base a un documento que ya ha sido valorado por el Juez de instancia para sustentar su convicción, - caso del informe médico de síntesis- y tampoco se puede pretender que la Sala de prioridad a otros documentos frente a los que han sido tenidos en consideración por la Magistrado de instancia puesto que como antes indicamos la decisión judicial, sustentada en el elección indicada, no es más que la aplicación de una máxima de experiencia no se detecta vulneración de las reglas de la sana crítica.

Esta Sala ha declarado de forma reiterada que las reglas de la sana crítica se entienden respetadas cuando la conclusión judicial tiene soporte en el dictamen médico oficial del EVI, fiable y eficaz dentro del conjunto probatorio practicado en cuanto informe específico a los efectos del incapacidad permanente y emitido como tal en el oportuno expediente administrativo; y también respecto o frente a los informes invocados por la parte recurrente. Y es que, aunque se trate de informes médicos públicos, ya han sido valorados en la instancia por el juzgador en forma oportuna según imparcial criterio, postergándolos (en este concreto punto) ante la fiabilidad del dictamen oficial antes referido y sin que por su propia naturaleza y características estén revestidos de la especial fiabilidad y eficacia probatoria precisas en términos de art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Por otro lado hemos de señalar que el perito que emite el informe no consta que sea el facultativo que lleva el seguimiento de la actora,y desde luego no puede presumírsele especialización para informar en relación a una 'depresión crónica con episodios frecuentes recidivantes' habida cuenta que dicho perito es especialista en traumatología y cirugía ortopédica. Finalmente señalar que la recurrente cita, pero sin identificar, la existencia de doctrina del TC que exige que los informes médicos, para ser valorados como prueba, han de ser ratificados en juicio no habiendo acudido el facultativo del EVI al acto del juicio a ratificar sus informes; el argumento no es admisible ya que además de no identificar tal doctrina desconocemos si la misma se refiere a vistas de juicio celebrados bajo la vigencia de la LRJS 36/2011 y ello porque tal norma expresamente prevé en su art. 93.1 que no es necesaria la ratificación de los informes , de las actuaciones obrantes en expedientes y demás documentación administrativa cuya aportación sea preceptiva según la modalidad procesal de que se trate.

Por lo tanto no se accede a la revisión postulada y se mantiene inalterado el relato de hechos probados.



TERCERO.- El segundo de los motivos de suplicación y con sede en el 193 c) LRJS, alega la infracción es la infracción de normas sustantivas, que el recurrente concreta en el artículo 194.1 b) y 4 del TRLGSS 8/2015 El art. 194 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , en relación con la DT 26 de la misma norma, (anterior art. 137 LGSS) dispone que la incapacidad permanente, cualquiera que sea su causa determinante, se clasificará con arreglo a los siguientes grados: a) Incapacidad permanente parcial para la profesión habitual. b) Incapacidad permanente total para la profesión habitual. c) Incapacidad permanente absoluta para todo trabajo. d) Gran invalidez. Añadiendo en el punto 4 que 'Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ' Aplicando la jurisprudencia interpretativa del anterior art. 137 LGSS y en lo que se refiere al grado de incapacidad permanente, que entendemos que es perfectamente aplicable a la redacción actual, la jurisprudencia establece que a los efectos de reconocer la prestación de incapacidad permanente total ha de estarse a la actividad que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad, y que esta referencia temporal concreta de la profesión habitual obliga a una valoración también concreta de todas las circunstancias de la actividad de trabajo, sin que pueda establecer, con carácter general, conclusiones para cada tipo de dolencias, sino que ha de estarse a las limitaciones que tal dolencia presenta en el caso concreto.

Pues bien, atendiendo a tal doctrina el recurso no prospera ya que, al no haber prosperado la modificación fáctica pretendida carecemos de elementos para apoyar una declaración de incapacidad permanente total habida cuenta que las dolencias de la actora, - que se concretan en dolor de eje axial , gonalgia derecha ( rodilla derecha engrosada 1 cm más que la izquierda , engrosamiento no doloroso del muslo derecho ( 4 cm. más que el izquierdo ) , cervicoartrosis ( hecho probado tercero)- ocasionan a la actora una limitación para tareas de esfuerzo y deambulación mantenida. Es por ello que en el momento que ahora enjuiciamos no podemos concluir que la recurrente esté limitada de forma permanente para realización de las tareas propias y fundamentales de su profesión habitual de empleada de hogar.

En consecuencia con todo lo dicho , no se estiman los motivos de infracción alegados, por lo que el recurso debe de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada. Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la Letrada Dña. Sergia Suárez Leal , actuando en nombre y representación de DÑA. Antonia , contra la sentencia de fecha cuatro de mayo de dos mil dieciocho , dictada por el Juzgado de lo Social n º 4 de Ourense , en autos número 863/2017 seguidos a instancia de la recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre INVALIDEZ, debemos de confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.