Sentencia Social Nº 432/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4483/2007 de 13 de Febrero de 2008

Encabezamiento

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Rec. Contra sent nº 4483/07

Recurso contra Sentencia núm. 4483 de 2007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a trece de febrero de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 432 de 2.008

En el Recurso de Suplicación núm. 4483/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-9-07, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 17 de Valencia, en los autos núm. 478/07, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Felipe , asistido del Letrado D. Joaquin García Bataller, contra INDUSTRIAS PELETERAS S.A., representada por el Letrado D. Ernesto Cubero Machín, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28-9-07 dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que desestimando la demanda interpuesta por D. Felipe contra la empresa INDUSTRIAS PELETERAS S.A. debo declarar y declaro la PROCEDENCIA DEL DESPIDO de fecha 28-05-07 y convalidada la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:" PRIMERO.- El actor, D. Felipe , con DNI NUM000 , venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada INDUSTRIAS PELETERAS S.A. (Inpelsa), con las siguientes circunstancias laborales: Antigüedad: 2-08-1976 Categoría profesional de G4N1 Salario 1.755,78?( hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El día 28-05-07 le notificó al actor carta de despido,

que por su extensión se da por reproducida obrando en autos como doc 2

del ramo de la actora). TERCERO.-EI 23 -04-07 el encargado de la sección D. Pedro Antonio le dijo al actor que tiene que apilara una partida de pieles de napa en piquel de forma que en cada palet tiene que haber 500 pieles. E igualmente escurrir una de partidas pequeñas según saliesen de tintura del laboratorio ( testifical Don Pedro Antonio ). Las referidas pieles son difíciles de apilar, ya que se arrugan con facilidad ( TESTIFICAL Sr

Pedro Antonio , Sr Benjamín ).- CUARTO.- El 24-04-07, a primera hora de la Mañana D. Juan Enrique , responsable de Personal y RRHH, habló con el encargado D. Pedro Antonio manifestándole que las pieles no estaban contadas y que había apilado pocas pieles( testifical Sr Pedro Antonio ) QUINTO.- Al cambio Turno, sobre las 13:15 D. Pedro Antonio ,

en presencia de D. Benjamín , Jose Miguel y Jorge le dice al actor que " cualquier

novato apila mas pieles que tu" (TESTIFICAL Sr Benjamín ) A lo que el actor contesta nadie me trata como a un perro y que

ya hablaría con D. Juan Enrique . El encargado le manifestó para tranquilizarle:

" Nadie te ha tratado de perro sino que no has cumplido con las instrucciones de separar las pieles a 500 y que por otro lado me parecen

pocas pieles apiladas y que podías haber apilado más (testifical D. Benjamín ).- SEXTO.- D. Juan Enrique pasó por la nave de apilado a las 15:00, y

el actor le requirió para hablar, y este le dijo que iba hacia el muelle que

esperase 10 minutos, cuando regresó el Sr Juan Enrique el actor le dijo al Sr Juan Enrique que " No había ningú parit ni cabro que le dijese que hacia poco

trabajo" D. Juan Enrique le preguntó que a quién se dirigía y este le contestó

que " A Juan Enrique ". (testifical Lucio ).- D. Juan Enrique solicitó al trabajador D. Emilio , para

que llamase al encargado de otra sección el Sr Andrés requiriendo al

actor para que repitiese lo que habia dicho, y delante de este volvió a

repetir que " No habia ningú parit ni cabro que le dijese que hacia poco

trabajo" Después el actor se volvió a dirigir al Sr Juan Enrique diciéndole " vete

despacio por si acaso " (TESTIFICAL Sr Andrés , Sr Juan Enrique ). SÉPTIMO: El día 23 de mayo de 2007 se realizó una reunión en

las oficinas de la empresa, levantándose acta, pero negándose a firmarla

y en presencia del Sr Pedro Francisco volvió a manifestar: " Que le llamé a Juan Enrique y le dije a él que " a mi nadie me trata de Perro" Y le dije que no habia " ningú parit ni ningú cabro que me llame la atención por no trabajar" Eso es lo que pasó y se lo volveré a decir, porque entiendo que si

trabajé por la tarde y creo que soy el mejor trabajador. También le dije "ve despacio " ( TESTIFICAL José Pedro Francisco ).- OCTAVO.- El día 28 antes de que se le entregara la carta de despido el actor se acercó al Sr Juan Enrique diciéndole " que lo que ocurrió el otro dia, yo estaba...", si bien este no quiso atenderle manifestándole que " mira Macarra , yo no quiero entrar en temas.." y se fué( Testifical Sr Juan Enrique ) NOVENO.- El 28 le entregaron la carta de despido al actor, cuando salió se iba hacia el Sindicato y pasaba por la puerta del domicilio del Sr Juan Enrique y le esperó diciéndole: " Con la noticia del despido has destrozado una familia, y si el

juicio se celebra y no vuelvo a la empresa no vas a llegar al día de San

Antonio" Llevaba un machete y subiéndose la camiseta le enseña el

Mango"( testifical Sr. Juan Enrique ). Apareció el Sr Rodrigo , miembro del comité de empresa y le persuadió para que se fuera, manifestando que el no vio el machete. ( Sr. Rodrigo ). DÉCIMO.- Consta denuncia interpuesta en la Comisaría de la Guardia Civil de Cañáis, el mismo día de los hechos a las 21:01 por D. Juan Enrique (doc 5 del ramo de prueba de la demandada UNDÉCIMO.-Al actor se intentó enviar por Burofax carta

ampliando la carta de despido si bien no lo recibió, haciéndole entrega

de la carta al actor el día del acta de conciliación.( hecho no controvertido) DUODÉCIMO.- A la esposa del actor le habían despedido por las fechas de los hechos en virtud de un expediente de regulación de empleo (TESTIFICAL).- DECIMOTERCERO.- El actor no ostenta cargo de representación de los trabajadores.-DECIMOCUARTO.- El día 8-06-07 se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC- celebrándose el acto conciliatorio el día 19-06-07 terminado con el resultado de sin avenencia.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la sentencia que declaro procedente el despido impuesto por la empresa demandada el 28 de mayo de 2007. El recurso, que se impugna de contrario, se estructura en tres apartados amparados respectivamente en las letras a) b) y c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, que contienen a su vez uno, seis y tres motivos respectivamente.

En el primer motivo formulado con la finalidad de que se repongan los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías de procedimiento que hayan producido indefensión, se señala la infracción de los arts 90 y 91 de la Ley de Procedimiento Laboral y la del art. 24 de la Constitución Española y se alega que en el acto del juicio se propuso que el interrogatorio del legal representante de la empresa se practicara en la persona de don Juan Enrique que estaba en la puerta de la Sala para actuar como testigo propuesto por la empresa, sin que esta petición fuera atendida, al entender la Magistrada de Instancia que debía practicarse con el letrado de la demandada que tenia poderes para absolver posiciones, de los que también gozaba don Juan Enrique que finalmente actuó como testigo. La misma cuestión se plantea en el primer motivo de los destinados a la censura jurídica de la sentencia, donde se denuncia la inaplicación o aplicación indebida de los arts 376 y 377 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con los arts 90, 91 y 92 de la Ley de Procedimiento Laboral , alegando que en el proceso laboral no cabe la tacha de testigos, que el Sr. Juan Enrique es parte formal y materialmente y tiene interés en el asunto, lo que a su juicio le causa indefensión, debiendo señalarse que en el acta no consta protesta sobre el particular y solo que la parte actora renuncia al interrogatorio.

Ambos motivos que deben ser abordados de forma conjunta no pueden prosperar por las siguientes razones:

1.- La prueba de confesión en juicio, ya se propuso mediante otro si en la demanda, sin hacer mención de que se practicara en la persona de don Juan Enrique , sino en la del legal representante de la empresa que es una persona jurídica, concretamente una sociedad anónima, que es quien debe absolver las posiciones si tiene poderes para ello (art. 91.3 de la Ley de Procedimiento Laboral )

2.- Para la prueba de interrogatorio de la demandada (antigua confesión en juicio) que se mantuvo en el acto del juicio, vino preparado el letrado que asistió y representó a la empresa y que tenía poderes para practicar dicha prueba.

3.- Don Juan Enrique no es parte en este procedimiento, sino el responsable de personal y de RRHH de la demandada, por lo que aun gozando de poderes de la empresa para absolver posiciones, tiene la condición de tercero.

4.- Es cierto que el art. 91.4 de la Ley de Procedimiento Laboral, admite la absolución de posiciones por un tercero que conozca personalmente los hechos si así se solicita y se acepta la responsabilidad de la declaración; pero la no admisión de la prueba así propuesta, no genera indefensión a la parte actora, al haber contestado el tal Sr. Juan Enrique a las preguntas que sobre los hechos se le formularon por ambas partes en su testimonio, que fue valorado según explica la fundamentación jurídica de la sentencia junto con el resto de la testifical practicada.

5.- No consta en el acta protesta alguna a la no admisión del interrogatorio del Sr. Juan Enrique .

De este modo no concurren los requisitos exigidos jurisprudencialmente para que el motivo de nulidad propuesto deba ser estimado, ante la falta de protesta y de indefensión necesarias para que prospere la dilatoria medida propuesta que solo debe ser acordada como último recurso (STS 12-11-03 ).

SEGUNDO.- En los seis motivos que contiene el apartado que el recurso dedica a la modificación de hechos probados, se interesa en primer lugar la adición al hecho tercero del dato de que el actor era la primera vez que apilaba, con apoyo en la testifical practicada por el Sr Pedro Antonio la Sr. Benjamín y el Sr Jorge , lo que se desestima porque es sabido que la testifical no sirve para modificar hechos probados y porque el dato es intrascendente para variar el fallo según mas tarde se razonará.

Postula en segundo lugar el recurso que se omita o varíe el hecho noveno donde la sentencia relata los acontecimientos que tuvieron lugar el día 28 de mayo de 2007 después de que le fuera entregada al actor la carta de despido, proponiendo su sustitución por otro con datos que ya constan en el hecho undécimo, realizando consideraciones varias sobre la valoración que realiza la sentencia de la ampliación de la carta de despido; y tampoco procede acceder a la modificación propuesta porque no se ampara en prueba alguna, tratándose de deducciones de parte que no acreditan el error del Juez. En realidad el recurso quiere que desaparezcan de la sentencia los datos que constan en el hecho combatido y que sirven a la Juez de Instancia para valorar la gravedad y veracidad de los insultos y amenazas que dieron lugar al despido.

Tampoco merece ser acogida la redacción propuesta para el hecho décimo, que añade a su contenido los datos valorativos de que la denuncia no tenía trascendencia al no ser admitida la ampliación a la carta de despido o el de que las declaraciones eran contradictorias lo que apoya en prueba testifical que como se ha dicho no vale para variar el relato probado.

Seguidamente se interesa la modificación del hecho undécimo, para que diga que la carta de ampliación se entregó al actor al día siguiente de la celebración del acto de conciliación y no ese mismo día, lo que apoya en la declaración del testigo don Rodrigo ante la Guardia Civil(folio 53), lo que se desestima por intrascendente para variar el fallo, y porque como se viene insistiendo la testifical no sirve para acreditar el error del Juez ( art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral).

También solicita el recurso la adición de dos nuevos hechos probados con los ordinal decimoquinto que diga que el Sr. Juan Enrique tiene poderes notariales para la representación de la empresa, lo que apoya en el acta del juicio, que se rechaza por irrelevante; y con el ordinal decimosexto para que la sentencia contenga el dato de que el actor con 31 años de antigüedad en la empresa no ha sido nunca sancionado, para lo que señala la documental de la empresa (folios 91 a 100) impugnadas por tratarse de copias, que son sanciones impuestas al demandante, a lo que tampoco procede acceder, ya que de la impugnación de las referidas sanciones no se desprende sin mas el dato que se pretende introducir en la sentencia que no resulta avalado con prueba alguna.

TERCERO.- El dos últimos motivos de los que el recurso dedica a la censura jurídica de la sentencia, mal numerados ambos como segundo (debian ser segundo y tercero) denuncian con correcto amparo procesal la infracción por inaplicación o aplicación indebida de los arts. 54 y 55.3 de Estatuto de los Trabajadores , en relación con los arts. 56 y 58 del referido texto legal y con los arts 110 de la Ley de Procedimiento Laboral y art 24.2 de la Constitución Española. Argumenta el recurso, es esencia, que la provocación por parte del encargado Sr. Pedro Antonio y la intención de disculparse antes de que le fuera entregada la carta de despido, unido al dato de la antigüedad del actor en la empresa sin que se le hubiera sancionado con anterioridad, impiden sancionar al trabajador con el despido, en aplicación de la teoría gradualista que obliga a realizar un análisis individualizado de las circunstancias personales, profesionales y de cualesquiera otra índole que concurren en cada supuesto, para aplicar la sanción que corresponda según la gravedad de los hechos y culpabilidad del trabajador.

Se debe partir de los datos que constan en los hechos probados, que no se han conseguido modificar, de los que la Sala destaca por su interés los siguientes:

1.- El demandante presta servicios para la empresa desde el 2-8-1976, con la categoría de G4N1 y el salario de 1755,78 ?

2.- El día 28 de mayo de 2007 le fue notificada carta de despido, que la sentencia da por reproducida dada su extensión, en la que se relatan pormenorizadamente los hechos que luego declara probados la sentencia y que son los siguientes: a) El 31 de abril de 2007 el encargado de la sección don Pedro Antonio le dijo al actor que tiene que apilar una partida de pieles de napa en piquel de forma que en cada palet tiene que haber 500 pieles; e igualmente escurrir una de partidas pequeñas según saliesen de tintura del laboratorio: las referidas pieles son difíciles de apilar ya que se arrugan con facilidad; b) El 24 de abril de 2007 a primera hora de la mañana don Juan Enrique , responsable de Personal y RRHH, habló con el Encargado Sr. Pedro Antonio manifestándole que las pieles no estaban contadas y que había apilado pocas pieles; c) Al cambio de turno, sobre las 13,15 horas El Sr. Pedro Antonio en presencia del Sr Benjamín el Sr. Jose Miguel y el Sr Jorge le dice al actor que "cualquier novato apila mas pieles que tu", a lo que el actor contesta que nadie me trata como a un perro y que ya hablaría con don Juan Enrique ; el encargado le manifestó para tranquilizarle que "Nadie te ha tratado de perro sino que no has cumplido con las instrucciones de separar las pieles a 500 y que por otro lado me parecen pocas pieles apiladas y que podías haber apilado mas"; c) Don Juan Enrique paso por la nave del apilado sobre las 15:00 y el actor le requirió para hablar, y este le dijo que iba hacia el muelle que esperase 10 minutos, cuando regreso el Sr. Juan Enrique el actor le dijo al Sr. Juan Enrique que " no había ningú parit ni cabró que le dijese que hacía poco trabajo"; don Juan Enrique le preguntó que a quien se dirigía y este le contestó que " a Juan Enrique "; don Juan Enrique solicitó al trabajador don Emilio para que llamase al encargado de otra sección el Sr. Sisternes, requiriendo al actor para que repitiera lo que había dicho; y delante de éste volvió a repetir que "no había ningú parit ni cabró que le dijese que hacía poco trabajo"; después el actor se volvió a dirigir al Sr. Juan Enrique diciéndole "vete despacio por si acaso"; d) El día 23 de mayo de 2007 se realizó una reunión en las oficinas de la empresa, levantándose acta, pero negándose a firmarla y en presencia Don. Pedro Francisco volvió a manifestar "Que le llame a Juan Enrique y le dije a él que "a mi nadie me trata de perro" y le dije que no había "ningú parit ni cabró que me llame la atención por no trabajar", eso es lo que paso y se lo volveré a decir porque entiendo que si trabajé por la tarde y creo que soy el mejor trabajador. También le dije "ve despacio"; e) El 28 de mayo antes de que se le entregara la carta de despido el actor se acercó al Sr. Juan Enrique diciéndole "que lo que ocurrió el otro día yo estaba....", si bien éste no quiso atenderle manifestándole que "mira Macarra yo no quiero entrar en temas..." y se fue;

3.- El día 28 de Mayo le entregaron al actor la carta de despido, cuando salió se iba para el Sindicato y pasaba por la puerta del Sr. Juan Enrique y le esperó diciéndole: "Con la noticia del despido has destrozado una familia y si el juicio se celebra y no vuelvo a la empresa no vas a llegar al día de San Antonio", llevaba un machete y subiéndose la camiseta le enseña el mango, apareció el Sr. Rodrigo , miembro del Comité de Empresa y le persuadió para que se fuera, manifestando que él no vio el machete. Consta denuncia interpuesta en la Comisaría de la Guardia Civil de Canals el mismo día de los hechos a las 21,01 por don Juan Enrique .

4.- Al actor se le intentó enviar por Burofax carta ampliando la carta de despido, si bien no la recibió habiéndosele entrega de la carta el día del acto de conciliación.

5.- A la esposa del actor le habían despedido por las fechas de los hechos en virtud de un expediente de regulación de empleo.

Con estos datos la Juez de Instancia declara el despido procedente por concurrir la causa de despido prevista en el art 102.12 del Convenio Colectivo para la Industria del Curtido Coreas y Cueros Industriales y Curtición de Pieles para Peleterías que tipifica "los malos tratos de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave de respeto y consideración a las personas en jefaturas o a sus familiares, así como al resto que trabajen en la empresa"; y así mismo la que tipifica el art. 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores "las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajen en la empresa o a los familiares que convivan con ellos", negando la provocación por parte del Sr, Pedro Antonio al haberle llamado novato, porque al ver este que el actor se ofendía le tranquilizó quitando hierro al asunto diciéndole que nadie le trataba como a un perro y porque las ofensas dirigidas al Sr Juan Enrique se produjeron varias horas después, habiéndose mantenido delante de distintos testigos y siendo reiteradas en el tiempo incluso en la reunión del día 23 de mayo en presencia del miembro del Comité de empresa; y admitiendo que no es posible entrar a conocer de las causas que contempla la carta de ampliación valora la conducta que tuvo el trabajador inmediatamente después de que le fuera entregada la carta de despido, para reafirmar la veracidad y gravedad de las amenazas.

El recurso, propone la aplicación de la teoría gradualista. Es cierto que se ha sentado por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo una sólida doctrina que exige que el despido disciplinario se aborde con un criterio gradualista, dada la facultad disciplinaria de imponer sanciones menores que tiene el empresario (art. 58 ET ), buscando así la adecuada proporción entre la infracción y la sanción, a la vista de las circunstancias concurrentes en la persona que la comete, lo que exige un examen individualizado, en el que han de ponderarse todos los elementos subjetivos y objetivos acontecidos, reservando el despido, como sanción máxima posible, a los casos de mayor gravedad, vista esa valoración global de circunstancias.

Referido ya al incumplimiento descrito en el art. 54-2-c) ET , en su sentencia de 6 de abril de 1990 (RJ 19903121 ) nos enseña cómo, en este campo, no cabe realizar la valoración partiendo del análisis formal de cada concreta conducta, aislándola del contexto en que se enmarca, pues una misma expresión puede ser de máxima gravedad en una situación determinada y tener una mínima entidad en otro; a su vez, en la de 28 de noviembre de 1988 (RJ 19888899) da una buena pauta para la valoración de cada conducta, entendiendo que el despido por esta causa debe reservarse para los casos en que, en las circunstancias concurrentes, esa conducta incumplidora del trabajador hagan difícil la convivencia imprescindible en el concreto ámbito en el que se desarrolla la relación laboral. Perspectiva de análisis lógica si tenemos en cuenta que el fundamento de esta causa de despido radica, precisamente, en salvaguardar la convivencia en el ámbito laboral.

En el caso concreto de autos, se profieren al Sr. Juan Enrique amenazas lo suficientemente graves, reiteradas y no provocadas para que proceda imponer la sanción del despido, lo que se infiere de la conducta del demandante y de sus expresiones realizadas en presencia del resto de los compañeros y de sus superiores y dirigidas al jefe de personal de la empresa al que se le amenaza incluso con la expresión "vete despacio", expresiones y amenazas que rompen la convivencia laboral y que se reiteran por actos posteriores al despido, que aun tratándose de conductas que no pueden ser valoradas al no estar contenidas en la carta de despido, denotan la gravedad de los hechos y la contundencia de las amenazas. Dicho comportamiento, insultos, expresiones y amenazas son incompatibles con la convivencia laboral necesaria para la ejecución del trabajo y suponen no solo una falta de respeto a un superior, sino una conducta que encuentra encaje en los preceptos mas arriba mencionados y que incluso pudiera ser constitutiva de delito, siendo, desde luego merecedora sin ningún genero de duda del despido impuesto.

Por lo expuesto y con independencia de que el actor estuviera en condiciones de realizar el trabajo que se le exigía, lo cierto es que el modo de dirigirse a sus superiores impide la convivencia con los demás trabajadores y sus superiores en el centro de trabajo, por lo que procede confirmar la sentencia que así lo entendió y desestimar el recurso.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de don Felipe , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 17 de los de Valencia, de fecha 28 de septiembre de 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.