Sentencia SOCIAL Nº 432/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3223/2017 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 00432/2018
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003055
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0003223 /2017
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 516/2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE/S D/ña Alexis
ABOGADO/A: ISABEL CANDELARIA SARMIENTO MORENO
RECURRIDO/S D/ña: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia nº 432/2018
En OVIEDO, a veinte de febrero de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, el Tribunal de la Sala de lo Social del
Tribunal Superior de Justicia de Asturias, formado por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO
FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS, Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la
Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 3223/2017, formalizado por la Letrada Dª Isabel C.
Sarmiento Moreno, en nombre y representación de D. Alexis , contra la sentencia número 485/2017 dictada
por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 516/2017,

seguido a instancia del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
representado por el Letrado de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. MARÍA PAZ
FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ .
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Alexis presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 485/2017, de fecha diecisiete de octubre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- A D. Alexis , nacido el NUM000 de 1953, con DNI NUM001 y N.A.S.S. NUM002 con profesión habitual de SOLDADOR Y OXICORTADOR -datos no controvertidos-, por Resolución de 20/02/2017, le fue denegada prestación por incapacidad permanente, resolución obrante a las actuaciones y a cuyo contenido íntegro se está por remisión.

2º .- Tal resolución acoge el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 09 de febrero de 2017, unido a la causa y cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido. En todo caso, en tal dictamen se indica 'DOLENCIAS QUE DETERMINARON ESTA DECLARACIÓN: HTA controlada, enfermedad del seno, marcapasos DDD-R en 2009, informado de hipertrofia VI con disfunción distólica, grado funcional I/IV. FECHA: 06/11/2013 (Sentencia Juzgado de lo Social). ESTADO FÍSICO PSÍQUICO ACTUAL: gonartrosis derecha.

Cocleopatía bilateral'.

3º .- Obra en las actuaciones Informe Médico de fecha 6 de febrero de 2017, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, que detalla respecto de la exploración '...COC.BEG.

Normocoloración. Eupneico. Eutímico. Aspecto correcto. Facies expresiva. Deambulación autónoma no claudicante. Sedestación normalizada. Transferencias autónomas y fluidas. Dinámica lumbar limitada en últimos grados flexoextensión. Maniobras estiramiento radicular lumbar negativas bilateralmente. Fuerza hallux conservada. No edemas. Rodilla derecha globulosa sin signos de inflamación en momento actual.

BAA 0-100. Estable. Cajones, bostezos y maniobras meniscales negativas. No movilidad rotula. Rodillas en varo. Talla: 175 cm, peso: 75 kg, IMC:24.5. No requiere elevación tono conversacional', concluyendo '...Patología osteoarticular en tratamiento sintomático. Ofertado tratamiento quirúrgico (PTR) ya en 2015 al menos. Hipoacusia valorada, al menos, en 2014 recomendando empleo de audífonos. No requiere elevación del tono conversacional en UMEVI. Seguimiento marcapasos en cardiólogo privado. Se realizó TC coronarias en septiembre 2016 objetivando FEVI conservada, severa afectación calcificada coronaria para su edad y sexo. (Ver informe). Como plan terapéutico refiere continuar con dilutol, astudal, tromalyt'.

4º .- Obran unidos a las actuaciones informes médicos del demandante, cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido, destacando, informe del perito Dr. Heraclio , ratificado en el acto del juicio por su autor.

5º.- D. Alexis interpuso reclamación previa frente a la resolución del INSS, desestimada íntegramente por resolución del INSS de fecha 17 de mayo de 2017, obrante a las actuaciones y cuyo contenido se da aquí por íntegramente reproducido.

6º .- El cuadro clínico residual de D. Alexis es gonartrosis derecha. Cocleopatía bilateral.

7º .-La base reguladora de la prestación solicitada es 1.508, 97 euros mensuales y con fecha de efectos desde el 21 de febrero de 2017.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: DESESTIMO la demanda formulada por D. Alexis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL -INSS-, por los motivos expuestos en la fundamentación.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de D.

Alexis formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de diciembre de 2018.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 8 de febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el accionante solicitando la declaración de una incapacidad permanente absoluta por agravación de la situación que motivó el reconocimiento del grado de total para la profesión habitual de soldador oxicortador derivada de enfermedad común por sentencia dictada en noviembre de 2013.

Frente a ese pronunciamiento se alza en suplicación su representación letrada que intenta obtener una sentencia favorable a sus intereses, mediante un motivo de recurso encaminado a la enmienda de los hechos declarados probados con amparo procesal en el Art. 193 b) LJS, y otro que cuestiona la aplicación del derecho llevada a cabo en la instancia por la vía del apartado c) del mismo precepto legal.

El motivo inicial intenta modificar el cuadro clínico que recoge el hecho probado sexto de la resolución, que propone ampliar incorporando los siguientes extremos: '

SEXTO: El cuadro clínico residual de D. Alexis es: 'HTA controlada, enfermedad del seno, marcapasos DDR en 2009, informado de hipertrofia VI con disfunción diastólica grado funcional I/IV. (Sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 6-11-2013). Actualmente, Gonartrosis derecha. Cocleopatia bilateral. Severa afectación calcificada coronaria para su edad y sexo según TAC de arterias coronarias en el cual se objetivó un score calcio en percentil por encima de 90 y calcificación dispersa en todos los vasos coronarios con una circunfleja escasamente desarrollada y muy fino calibre y una coronaria derecha distal con placa mixta y estenosis superior al 50%'.

Funda la revisión en los documentos obrantes a los folios 178, 179 y 191 vto. del procedimiento.

La impugnación de los hechos declarados como probados (que pueden estar indebidamente recogidos en la parte de fundamentación jurídica) por el Juez de lo Social no puede llevarse a cabo genéricamente en función de la discrepancia con ellos, sino que el carácter extraordinario del recurso de suplicación lleva a descartar toda práctica de prueba y elaboración del relato fáctico por parte del Tribunal Superior, así como a proscribir (salvo supuestos excepcionales) la valoración conjunta de la prueba, competencia del juzgador de instancia. Lo único que existe es la posibilidad de que los afectados interesen la reconsideración del 'factum' fijado en instancia, cuyo éxito está supeditado a que concurran los requisitos señalados por la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2014, Recurso número 182/2013 en el ámbito del recurso de casación pero con una doctrina extrapolable a los fines de este recurso: a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia ( SSTS 02/06/92 -rec. 1959/91 -; ... 28/05/13 -rco 5/12 -; y 03/07/13 -rco 88/12 -).

Desde tales presupuestos no es posible aceptar la variación postulada.

Los informes médicos, en general, no reúnen las exigentes condiciones que para variar el relato de hechos probados son indispensables pues no tienen atribuida una especial eficacia que les haga prevalecer frente a los demás elementos de convencimiento, ni están dotados de garantías objetivas sobre el acierto de su contenido. En caso de dictámenes contradictorios debe aceptarse el que sirvió de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiera podido incurrir en su elección por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, que aquí no se acredita.

La Juzgadora de instancia valoró esos informes en relación con el resto de la prueba y optó por asumir el emitido por la médica evaluadora que recoge el historial médico del trabajador, los diagnósticos previos y sobreañadidos que figuran en el dictamen propuesta del EVI (Hecho Probado Segundo) y el resultado de la exploración obrante en el ordinal tercero del mismo relato fáctico que, por ello, procede mantener sin alteración.



SEGUNDO.- La crítica jurídica del recurso se desarrolla en un único motivo que tiene adecuado encaje en el artículo 193 c) de la misma Ley en el que se acusa a la sentencia de infringir por inaplicación el artículo 137.5 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social 1/1994, de 20 de junio , y artículo 194 del vigente en la actualidad, en la redacción dada por la Disposición Transitoria 26ª.

Argumenta, en síntesis, que la situación clínica del demandante ha experimentado una agravación incompatible con el desempeño de cualquier actividad laboral.

El Art. 200.2 del vigente Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social reconoce la posibilidad de revisar por agravación o mejoría el estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el Art. 161 de esa ley para acceder al derecho a la pensión de jubilación.

El concepto de incapacidad permanente absoluta se establece en el Art. 194.1 c ) y 5 de la Ley General de la Seguridad Social de 2015, en la redacción dada por su Disposición transitoria vigésimo sexta que, en relación con el art. 193.1 del mismo cuerpo legal , define como tal la inhabilitación completa para todo trabajo, entendida como la existencia de impedimentos físicos o psíquicos presumiblemente definitivos (o de curación incierta o a largo plazo) e incompatibles, por sus repercusiones funcionales, con el desempeño regular, eficaz, con rendimiento y sin riesgos añadidos de cualquier actividad laboral o productiva a la que el trabajador pueda tener acceso en el mercado de trabajo.

Para el éxito de una revisión por agravación se requiere, que, bien por la aparición de padecimientos distintos, bien porque se produzca una sustancial agravación de las dolencias que en su día se tomaron en consideración por la resolución administrativa o judicial que reconoció el grado de incapacidad cuya revisión se interesa, exista un agravamiento del estado físico o psíquico del trabajador de intensidad suficiente para determinar su inclusión en un grado superior de incapacidad, al repercutir significativamente y de forma negativa en la capacidad de trabajo.

La revisión presupone, por tanto, un juicio comparativo confrontando dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad, y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla, en orden a determinar si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez.

Consta en la resolución del Juzgado que al accionante se le reconoció en noviembre de 2013 en vía judicial una incapacidad permanente total para su profesión habitual de soldador por HTA controlada, enfermedad del seno, marcapasos en 2009, hipertrofia VI con disfunción sistólica, grado funcional I/IV. En la actualidad se añaden al cuadro clínico gonartrosis bilateral y cocleopatía bilateral.

La comparación entre ambas situaciones no permite apreciar un cambio significativo en cuanto a la clínica funcional, que llegue al extremo de impedir el desarrollo de profesiones livianas o sedentarias.

Desde el punto de vista cardiológico la FEVI está conservada (TC setiembre 2016). La rodilla derecha permanece estable, sin signos de inflamación y es susceptible de tratamiento quirúrgico, ya ofertado en 2015. La hipoacusia no requiere elevación del tono conversacional y mejoraría con el uso de audífonos ya recomendados en 2014.

No concurrían, por tanto, los requisitos legalmente exigidos para el reconocimiento de la incapacidad permanente absoluta postulada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Alexis contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social sobre reconocimiento de incapacidad permanente absoluta (revisión por agravación), y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4 , 5 y 6 de la misma Ley .

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.