Sentencia SOCIAL Nº 432/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3404/2017 de 14 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Recurso nº 3404/17 -J- Sentencia nº 432 /19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmos. Sres.
DON LUIS LOZANO MORENO
DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD
DOÑA MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN
En Sevilla, a catorce de febrero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 432 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la
sentencia del Juzgado de lo Social número Dos de los de Córdoba dictada en los autos nº 632/17; ha sido
Ponente el Iltmo. Sr. Don LUIS LOZANO MORENO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Tomás contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día diez de julio de 2017 por el Juzgado de referencia, en la que se estimó la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- D. Tomás , nacido el NUM000 /1976, de profesión habitual barrendero, se encuentra en situación de alta/asimilada en el RGSS siendo su base reguladora de 463,69 euros y la fecha de hecho causante a efectos del presente procedimiento el 24/1/2017 (folios 20 y 30 a 33 de las actuaciones).



SEGUNDO.- Por resolución de 1 de febrero de 2017 se le denegó el reconocimiento de incapacidad permanente sobre la base de un cuadro clínico de inteligencia límite y asma bronquial; se le considera limitado para actividades que requieran cierta complejidad y carga de estrés. Formulada reclamación administrativa previa, la misma es desestimada por resolución de 31/3/2017 (folios 19, 20 y 15 de las actuaciones).



TERCERO.- En informe clínico de 8/11/2016 (folio 47 de las actuaciones) se indica que el demandante presenta dificultad para la realización de actividades mínimamente complejas desde la infancia, signos de retraso respecto a iguales en consecución de hitos. Progresivamente se hace más evidente la situación, con dificultad para la realización de actividades complejas, necesidad de supervisión, dificultades de adaptación a grupos de iguales... se realiza prueba de inteligencia WAISS-III con un resultado de CI de 72, lo que unido a sus graves problemas adaptativos configura un diagnóstico de retraso mental leve.



CUARTO.- Al trastorno de desarrollo del demandante se une un trastorno de la afectividad (Distimia) que sumado a las patologías físicas (asma bronquial con ahogo y disnea, lumbalgias crónicas, marcha claudicante e inestable, dificultad para la bipedestación y pérdida de agudeza visual) determinan una limitación del demandante para la vida diaria, estando incapacitado tanto a nivel familiar como laboral y social (pericial Dra. Gema ).



TERCERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por el trabajador demandante.

Fundamentos

PRIMERO.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por el actor y lo declaró afecto de incapacidad permanente total para la profesión habitual de barrendero, lo que le había sido denegado en vía administrativa.

En su recurso fórmula un primer motivo al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el que pretende que se modifique el Hecho Probado Primero negando que la profesión habitual del actor fuera la de barrendero, que mantiene que sólo ejerció algunos días del último año, manifestando además que en su vida laboral trabajó como autónomo en los años 2002 y 2003, y después como obrero agrícola y como camarero. No obstante, no propone redacción alternativa concreta que haya de darse a ese hecho probado, y omite incluso cualquier referencia a los períodos en que hubiera desarrollado cada una de esas profesiones, que serían imprescindibles para determinar después en los razonamientos jurídicos cual hubiera de ser considerada profesión habitual del actor a los efectos pretendidos. En cualquier caso, además, del documento que obra al folio 13, que es el Informe de Valoración Médica, en el que consta como 'última profesión ejercida' la de 'barrendero durante unos días en 2015', consignándose en el apartado de conclusiones que el solicitante de la prestación 'ha trabajado de barrendero, en punto limpio, peón agrícola y camarero', pero sin embargo, en el documento que consta al folio 12, que es el Dictamen Propuesta, figura en el epígrafe 'Profesión del trabajador' la de barrendero, no otras, y esa fue la tenida en cuenta por el Instituto Nacional de la Seguridad Social para denegar desde la incapacidad permanente que solicitaba. Y por otro lado, también invoca en apoyo de su pretensión los documentos que figuran a los folios 27 y 28 del expediente administrativo, que son impresiones de los datos generados informáticamente tras una consulta de informe de cotización, y si bien por los códigos que obran en la misma se deduce que en 2002 y 2003 estuvo de alta en el reta, desde entonces alternó numerosos períodos de alta en el Régimen General, con alguno en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena. Ello no permite concretar que tareas profesionales desarrolló el trabajador en cada uno de los periodos en que estuvo dado de alta en el Régimen General. Por esta razones, desestimamos esta primera pretensión modificatoria de los hechos probados.

También pretende con el mismo amparo procesal que se suprima del Hecho Probado Cuarto la expresión de que el trabajador '... esta incapacitado tanto nivel familiar como laboral y social...', a lo que procede acceder, pues es predeterminante del fallo.



SEGUNDO.- Con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con su disposición transitoria vigesimosexta, citando también el artículo 11.2 de la Orden de 15 de abril de 1969, manteniendo, al igual que hacía en el primer motivo analizado en el fundamento de derecho anterior, que la profesión habitual no era la de barrendero, concretando ahora si que las desarrolladas durante mayores lapsos de tiempo a lo largo de su vida laboral ha sido la de peón agrícola y la de camarero, para acabar concluyendo que, en todo caso, las limitaciones que presenta el actor no lo hacen tributario de ser declarado afecto de incapacidad permanente en grado alguno, pues las tareas tras día de esas profesiones, incluida la de barrendero, no precisan requerimientos intelectuales fuera del alcance de los que presenta el actor, que sólo tiene un retraso mental leve con un coeficiente intelectual de 72, y ello desde la infancia, lo que no le ha imposibilitado la realización de diversas tareas profesionales a lo largo de su vida laboral con la debida eficacia.

Ha de partirse de que el artículo 194 de la Ley General de la Seguridad Social (Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, ya vigente a la fecha del hecho causante), en la redacción establecida en la Disposición Transitoria 26ª, de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias a las que se refiere el apartado 3 de ese art. 194, establece en los apartados 3 a 5 que '3.

Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

4. Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual aquella que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de esa profesión 5. Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio.'.

Por su parte el art. 193 de ese mismo texto normativo dispone en su apartado primero que 'La incapacidad permanente contributiva es la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del incapacitado, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo' .

Evidentemente, la valoración de la teórica capacidad laboral tiene que verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe ser realizada en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79 , 21-2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

En el supuesto que nos ocupa, resulta que el trabajador demandante y ahora recurrente, nacido el NUM000 de 1976, solicitó a principio de 2017, sin incapacidad temporal previa, que se le declarara afecto de incapacidad permanente. Incoado el correspondiente expediente administrativo, le fue denegado el reconocimiento porque no estaba afecto de cualquier grado de incapacidad permanente considerando que presentaba un cuadro clínico de inteligencia límite y asma bronquial, considerándolo limitado para actividades que requirieran cierta complejidad y carga de estrés. Se declara probado que, según informe que consta al folio 47 de las actuaciones, que presenta un coeficiente intelectual de 72, que unido a sus problemas adaptativos comportan un diagnóstico de retraso mental leve. Lo demás que se consigna en ese informe trae su origen en manifestaciones del interesado, que no del médico que lo emite. Por otra parte, no hay constancia alguna de que el asma bronquial sea más que moderado, por lo que no parece que lo puedan limitar sino en situaciones de grandes esfuerzos físicos que requieran una muy completa capacidad respiratoria, con independencia de algún puntual episodio de crisis que pudiera aumentar la sintomatología.

Con esos datos, no podemos sino compartir la solución que adoptó el Instituto Nacional de la Seguridad Social en vía administrativa cuando negó que el actor estuviera afecto de alguno de los grado de incapacidad permanente definidos en la norma, pues esa inteligencia límite no ha variado a lo largo de la vida del actor, y su presencia no ha sido obstáculo para que desempeñara variadas profesiones como la de obrero agrícola, camarero, operario en 'Punto Limpio' y, finalmente, la de barrendero, siendo denominador común a todas ellas que no requieren sino moderadas capacidades intelectuales organizativas y de responsabilidad, que estaban y siguen estando al alcance del actor, lo que conlleva que estimemos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y, en consecuencia, que desestimemos la demanda interpuesta por el actor, revocando la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia dictada el 10 de julio de 2017 por el Juzgado de lo Social Número Dos de Córdoba , en autos seguidos a instancias de D. Tomás contra la recurrente, sobre incapacidad permanente, debemos revocar y revocamos esa sentencia, desestimando su lugar la demanda interpuesta por el actor.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : La extiendo yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, para hacer constar que, una vez extendida la anterior sentencia y firmada por los Magistrados que la dictan, se procede a la publicación y depósito en la Oficina Judicial, en el día de la fecha; ordenándose su notificación y archivo y dándose publicidad en la forma permitida u ordenada en la Constitución y en las Leyes. Doy fe.