Sentencia SOCIAL Nº 432/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 1077/2019 de 01 de Junio de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34001360
NIG: 28.079.00.4-2019/0013115
Procedimiento Recurso de Suplicación 1077/2019
MATERIA: INCAPACIDAD PERMANENTE
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 12 de MADRID
Autos de Origen: DEMANDA 297/19
RECURRENTE/S: INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL
RECURRIDO/S: Dª Erica
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En Madrid, a uno de junio de dos mil veinte.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los
Ilmos. Sres. DON LUIS LACAMBRA MORERA PRESIDENTE, D. MANUEL RUIZ PONTONE, D. JACOB JIMÉNEZ
GENTIL , Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 432
En el recurso de suplicación nº 1077/19 interpuesto por el Letrado de la SEGURIDAD SOCIAL en nombre y
representación de INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 12 de los de MADRID, de fecha 28 DE MAYO
DE 2019 , ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 297/19 del Juzgado de lo Social nº 12 de los de Madrid , se presentó demanda por Dª Erica contra, INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 28 DE MAYO DE 2019 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, estimando parcialmente la demanda interpuesta, debo declarar y declaro que la actora se halla en situación de Incapacidad Permanente Parcial, condenando a la demandada a que le abone veinticuatro mensualidades de la base reguladora establecida de 2117,60 €.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La parte actora, nació el día NUM000 -1989, sus demás circunstancias personales constan en las actuaciones, y su profesión habitual es la de Consultora informática.



SEGUNDO.- La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 20-VIII-08, declaró que el solicitante no se hallaba afecto a invalidez permanente en ningún grado de incapacidad, aunque sí de lesiones permanentes no invalidantes, y se agotó la vía administrativa ante la dirección provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación administrativa previa.



TERCERO.- La base reguladora asciende para la incapacidad permanente total a la cantidad de 1271,67 €, y para la Incapacidad Permanente Parcial a la cantidad de 2117,60 €.



CUARTO.- La parte actora padece las siguientes dolencias: Artroscopia 31-VIII-15. Meniscectomía y Lnfadenectoplastia (rotura cca. Rotura de menisco interno de rodilla izquierda). EC; condropatía bilateral. Gonalgia en estudio neurológico. Descartar mielopatía o radiculopatía.

Neuritis óptica, depresión reactiva.

Padece como limitaciones orgánicas y funcionales dolor generalizado en miembros inferiores, espalda, emocionalmente muy mal, muy decaída, segumiento psiquiatrís, psicología. Ahora en RHB. Marcha N, realiza punta talón, dificultad marcha de talón, no signos inflamatorios MMII, no cambios de Tª, ni coloración de la piel en la actualidad no amiotrofias Dolor al mínimo roce en EEII. BA en ambas rodillas conservado. GGO rodilla izquierda02/18: no se observan rasgos de algodistrofia.

Se le han prescrito, entre otros medicamentos, rivotril, neurontín, cymbalta o lorazepam.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala. Habiéndose señalado para votación y fallo el día 27 de mayo de 2020.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de lo Social ha declarado a la actora en situación de incapacidad permanente parcial (IPP) para su profesión habitual de consultora informática, pronunciamiento que recurre el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, a través de un primer motivo, amparado en el art. 193, b) de la LRJS, interesando la revisión del ordinal segundo, proponiendo esta redacción alternativa: 'La parte actora inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la que en resolución de fecha 20-8-2018 declaró que la solicitante no se hallaba afecta de invalidez permanente en ningún grado de incapacidad. Agotó la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, mediante la formulación de reclamación-administrativa previa. El dictamen EVI de 1-8-2017 declaró derivado de accidente de trabajo, un baremo 110 por cicatrices no incluidas en los epígrafes anteriores e importe de 1000 €.'.

La prueba documental que se cita (folio 56 reverso y 77) deja patente el hecho consignado por la Entidad Gestora y, pese a su evidente irrelevancia para el fallo-la fecha de la resolución administrativa obedece a un mero error material-justifica la admisión del motivo.



SEGUNDO.- En el que le sigue, amparado en el art. 193, c) de la LRJS, se alega infracción del art. 194.3 de la LGSS. Se indica, como base argumental de la denuncia jurídica, que no está demostrado que la actora no pueda conducir, como tampoco que en las ocasiones en que debe realizar visitas a clientes en España, deba de hacerlo conduciendo en coche, existiendo, se añade, otros medios de transporte como el Tren AVE y el Avión.

Y, por otro lado, se dice también, que si se tiene que desplazar al extranjero, lo lógico es que lo haga en avión.

Se aduce que la capacidad laboral de la actora no se ha visto reducida en un grado no inferior al 33%, y que no ha existido disminución de ingresos salariales.

La sentencia de instancia declara a la actora beneficiaria de la prestación derivada de IPP, conforme a un cuadro residual consistente en ' Artroscopia 31-VIII-15 . Meniscectomía y Lnfadenectoplastia (rotura cca. Rotura de menisco interno de rodilla izquierda). EC; condropatía bilateral. Gonalgia en estudio neurológico. Descartar mielopatía o radiculopatía, Neuritis óptica, depresión reactiva'. Lesiones que le ocasionan como limitaciones orgánicas y funcionales 'dolor generalizado en miembros inferiores, espalda, emocionalmente muy mal, muy decaída, seguimiento psiquiatría, psicología. Ahora en RHB. Marcha N, realiza punta talón, dificultad marcha de talón, no signos inflamatorios MMII, no cambios de Tª, ni coloración de la piel en la actualidad no amiotrofias Dolor al mínimo roce en EEII. BA en ambas rodillas conservado. GGO rodilla izquierda02/18: no se observan rasgos de algodistrofia'. Tiene prescrito rivotril, neurontín, cymbalta o lorazepam.

La declaración en IPP se razona por la resolución impugnada en atención al tipo de trabajo que la demandante realiza, como programadora senior, frecuentemente en las oficinas del cliente, con la realización habitual de viajes y visitas a diferentes sedes y oficinas del cliente, por territorio nacional, europeo e internacional.

En la sentencia de esta Sala y Sección de 11-7-2016 (rec. 411/2016) se ha declarado que '(...) Con arreglo a esta norma, el afectado ha de sufrir 'una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma', lo que supone que la capacidad laboral ha de sufrir como mínimo una merma del tercio sin alcanzar el grado de total, supuesto ciertamente difícil de calibrar por la evidente dificultad en la determinación exacta o matemática de si la alcanza el guarismo señalado por la norma, con lo que en esta materia deberá de actuarse ponderando las circunstancias particulares del caso de forma cercana o con criterio aproximado a tal cifra. Y en el supuesto que ahora se enjuicia, no se halla argumento firmemente asentado en la prueba practicada en el proceso para disentir del criterio de instancia, entendiéndose que el actor y contrariamente a lo que declara la sentencia, ha visto reducido su rendimiento en porcentaje superior al 33%, por mucho que, como se acaba de indicar, no sea fácil poder tasar si la disminución llega a tal cifra. En este sentido, la valoración de la prueba no es errónea en relación con la trascendencia de las secuelas del accidente de trabajo sufrido en su día por el demandante sobre su trabajo habitual, criterio que podría haber sido desautorizado en el caso de que concurriera prueba plena de que las lesiones que se describen en la sentencia, impiden al actor desempeñar su trabajo en condiciones idénticas a las que existían con anterioridad al accidente y que, según se pretende, están ahora reducidas en más del 33%, no apreciándose en definitiva error valorativo de la prueba'. Y, sigue diciendo, 'debe por otro lado recordarse, según dice la STS de 4- 12-2012 (recurso núm. 258/2012 )-con cita de otras anteriores- que 'el sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5 ª bis LGSS ( RCL 1994 , 1825 ) en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual' , que, manifiesta esta misma sentencia 'no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional' . Así mismo en la sentencia de 7 de junio (rec. 871/2010), de esta Sala (Sección 4ª) se refiere que (...) no es posible inferir, sin lugar a dudas, que haya visto reducida su capacidad laboral en un grado no inferior al 33%, lo que exige, de otra parte, que se efectúe una valoración pericial de cuantas concretas tareas no puede llevar a cabo entre las que constituyen el elenco de su profesión y la determinación del grado porcentual asimismo específico que ello comporta, no bastando con una alusión genérica a una merma de tal nivel'.

Como se ha expuesto antes, la sentencia de instancia hace hincapié en que la limitación para el trabajo que sufre la actora deriva esencialmente de los desplazamientos que le impone el desempeño de su actividad laboral, sin conocerse qué proporción de la jornada de trabajo ocupan los viajes, aunque, en cualquier caso, debe recordarse que en materia de incapacidad permanente no es dable identificar profesión habitual con las labores concretas de un puesto de trabajo. En este sentido, la STS DE 04-12-2012 (rec. 258/2012) declara:

TERCERO 1.- Entrando ya en el fondo del asunto, la cuestión ha sido ya resuelta por esta Sala y lo ha hecho en el sentido de la sentencia de contraste, doctrina que debemos mantener por un elemental principio de seguridad jurídica. Así, entre otras, en las SSTS/IV 10-octubre-2011 (RJ 2011, 7269) (rcud 4611/2010 ), 3-mayo-2012 (rcud 1809/2011 ), 22-mayo-2012 (rcud 2111/2011 ), 7-junio-2012 (RJ 2012, 8725) (rcud 1939/2011 ), 2-julio-2012 (rcud 3256/2011 ), 4-julio-2012 (rcud 1923/2011 ), 10-julio-2012 (rcud 2900/2011 ), 24-julio-2012 (RJ 2012, 10272) (rcud 3240/2011 ) y 2-noviembre-2012 (rcud 4074/2011 ), reiterando anterior jurisprudencia (entre otras, SSTS/IV 12-febrero-2003 -rcud 861/2002 , 28-febrero-2005 -rcud 1591/2004 , 27-abril-2005 (RJ 2005, 6134) -rcud 998/2004 , 23-febrero-2006 - rcud 5135/2004 , 10-junio-2008 -rcud 256/2007 y 25-marzo-2009 (RJ 2009, 2878) - 3402 /2007 ) y afirmando lo que puede resumirse en los siguientes puntos: ' 1) El sistema de calificación de la incapacidad aún vigente ( DT 5ª bis LGSS ( RCL 1994 , 1825 ) en relación con el art. 137 de la misma Ley ) tiene carácter profesional, con las excepciones de las lesiones permanentes no invalidantes y la gran invalidez, y, en este sentido, la remisión del número 3 del art. 137 a un porcentaje de incapacidad no envía a una valoración fisiológica por baremo, sino a una estimación aproximada en términos de una apreciación sensible de la repercusión de las lesiones en la capacidad de ganancia en el marco de la profesión habitual.

2) La profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.

3) Este criterio profesional no significa que las decisiones en materia de calificación de la incapacidad deban depender de las que, en función del estado del trabajador, puedan haberse adoptado en la relación de empleo: el sistema de calificación es independiente de las incidencias que puedan producirse en esa relación.

4) En las normas de distribución competencial sobre esta materia, tanto en la LGSS como el RD 1300/1995 ( RCL 1995, 2446 ) y en la Orden de 18-1-1996 (RCL 1996, 263, 456) , no se establece ninguna vinculación de los órganos de calificación por las incidencias o decisiones que puedan producirse en la relación de empleo.

5) A efectos de la calificación de la incapacidad permanente han de tenerse en cuenta todas las funciones que integran objetivamente la profesión'.

En la misma la misma línea doctrinal, la STS de 26-10-2016 (rec. 1267/2015) dice: (...) Con arreglo al texto legal indicado, el concepto de profesión habitual no se identifica con el concreto puesto de trabajo ya que la protección dispensada por la prestación guarda relación con la pérdida de rentas no meramente inmediata, sino con un perjuicio más extendido en el tiempo.

La jurisprudencia ha señalado, no obstante, que la delimitación de la profesión habitual no debía identificarse con la categoría profesional, sino con aquellos cometidos que 'el trabajador está cualificado para realizar y a lo que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional, sin perjuicio de las limitaciones correspondientes a las exigencias de titulación académica o de pertenencia a un grupo profesional' ( STS/4ª de 17 enero 1989 , 23 febrero 2006 -rcud. 5135/2004 - y 27 abril 2005 -rcud. 998/2004 -). Este rechazo a la equiparación entre ' profesión habitual' y categoría profesional se acentúa en la actualidad al haber desaparecido la segunda del texto del art. 22 del Estatuto de los Trabajadores (ET ), en donde además se ha incrementado la flexibilidad funcional interna.

En definitiva, la profesión habitual se concretará en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional ( STS/4ª de 10 octubre 2011 -rcud.

4611/2010 -)'.

La profesión de la demandante es consultora informática (ordinal primero) sin que conste que en el desempeño de los cometidos de esta concreta actividad sea inherente la realización de continuados desplazamientos, y, con independencia de que en la narración fáctica no hay alusión a tal extremo, es decir, el número o frecuencia de los que aquella debe hacer, lo cierto es que sobre todo y fundamentalmente, habría al menos de acreditarse, al margen de las particulares labores ejecutadas en una determinada empresa, que, quien haciendo abstracción de esto último, es decir, la especificidad del puesto de trabajo, tiene que acudir a las oficinas o dependencias de los clientes, como nota definidora de esta profesión. En el presente caso ha de actuarse bajo esta misma regla y criterio puesto que de no ser así, la situación clínica se pondría en relación con el puesto de trabajo de la demandante y no con su profesión, contraviniendo la jurisprudencia invocada.



TERCERO.- En virtud de lo expuesto, el recurso se estima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia dictada el 28 de mayo de 2019 por el Juzgado de lo Social número 12 de Madrid, en autos 297/2019, y con desestimación de la demanda formulada por Dña. Erica , debemos de absolver y absolvemos a los referidos Organismos de todos los pedimentos deducidos en su contra.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 1077/19 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 1077/19), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.