Sentencia Social Nº 4322/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4063/2008 de 19 de Noviembre de 2008

Encabezamiento

RECURSO SUPLICACION 4063 /2008

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ROSA Mª RODRIGUEZ RODRIGUEZ

EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

A CORUÑA, DIECINUEVE DE NOVIEMBRE DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0004063 /2008 interpuesto por contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 005 de

VIGO siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Leonor en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado ASOCIACION DE AYUDA AL ENFERMO MENTAL, DOA, MINISTERIO FISCAL FISCAL JEFE DEL TRIBUNAL SUPERIOR JUSTICIA GALICIA. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000425 /2008 sentencia con fecha uno de Julio de dos mil ocho por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

Primero.- Dña. Leonor , mayor de edad y con

D.N.I.número NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta de la ASOCIACIÓN DE AYUDA AL ENFERMO MENTAL (en adelante DOA), desde el día 6 de mayo de 1998 con la categoría profesional de psicóloga y un salario mensual de 2.082,82 euros incluido prorrateo de pagas extraordinarias./ Segundo. - El marido de Dña. Leonor , D. Vicente , es socio de DOA y ha venido prestando asistencia informática voluntaria y gratuita a la asociación a través de la empresa ASIRED. Sobre el año 2003, D. Vicente , a los efectos de poder solucionar los problemas informáticos de Dª. Leonor y de la directora del departamento de psicología, instaló un programa en los ordenadores de estas dos trabajadoras que le permitía acceder a la red de la Asociación y a los ficheros de sus ordenadores sin necesidad de desplazarse hasta las dependencias de la asociación. A través de este sistema, cada vez que Dª. Leonor o la directora de psicología tenían un problema informático, D. Vicente lo solucionaba accediendo a sus ordenadores y al sistema desde el lugar en el que se encontrara De esta forma, D. Vicente contaba con acceso remoto sin encriptación ni seguridad a los distintos equipos informáticos de la Red, lo que permite el acceso exterior a los expedientes y a la información reservada de las personas atendidas en la asociación. Esta instalación se efectuó sin el consentimiento de la asociación y de su junta directiva, y sin su conocimiento. Desde hace un año y medio o dos años aproximadamente D. Vicente no presta la asistencia informática gratuita que antes prestaba, si bien en una ocasión fue contratado por la asociación para la instalación de un programa informático por el recibió una retribución económica./ Tercero. - El día 7 de marzo de 2008, Dª. Leonor que se encontraba en su octavo mes de embarazo acudió por la mañana a un laboratorio para realizarse una prueba médica relacionada con su embarazo Esta ausencia ya había sido comunicada al gerente de la asociación. Una vez terminadas las pruebas, Dª. Leonor acudió a su centro de trabajo llegando sobre las 12:00-12:30 horas. A las 14:00 horas, antes de marcharse pasó por el despacho del gerente para entregarle el justificante de la ausencia Al no consignar dicho justificante la duración de la estancia en el médico el gerente comentó este hecho a Dª. Leonor sintiéndose ésta ofendida. Tras salir del despacho, Dª. Leonor se reunió con su marido, D. Vicente que la esperaba en la puerta. Al verla nerviosa y comentarle ésta lo ocurrido D Vicente fue a hablar con el gerente. Tras el citado incidente, el gerente redactó un informe y 1 lo remitió a los miembros de la junta directiva de la ~ asociación exponiendo su versión sobre lo ocurrido el día 7 de marzo de 2008 y notificando que había adoptado la decisión de rescindir el contrato con ASIRED, de la que es socio D. Vicente ; de prohibir a éste la entrada en las dependencias de la asociación y de emprender las acciones legales que a título personal y como gerente de la asociación le pudieran corresponder. Como consecuencia de lo ocurrido entre D. Vicente y el gerente, éste formuló denuncia que dio lugar a un juicio de faltas en el que D. Vicente resultó absuelto, si bien no consta la firmeza de la sentencia absolutoria./ Cuarto. - Dª Leonor inició proceso de incapacidad temporal por razón de su embarazo el día 10 de abril de 2008./ Quinto.- Desde noviembre de 2-005, DOA cuenta con los servicios de CONFIALIS, dedicada a la actividad de consultaría, auditoria y prestación de otros servicios en el ámbito de la Ley Orgánica de protección de datos de carácter personal. Dicha entidad detectó en fecha no determinada del año 2008 filtraciones e irregularidades en el sistema informático. Consecuencia de ello, la Asociación requirió al Colegio Oficial de Ingenieros de Telecomunicación de Galicia para la designación de perito informático a los efectos de clarificar las irregularidades detectadas. El Colegio designó a D. Miguel Ángel , ingeniero superior de telecomunicaciones, el cual se personó en las dependencias de la asociación el día 11 de abril de 2008 a los efectos de examinar los ordenadores de Dña. Leonor , de la directora-psicóloga y de la administrativa. D. Miguel Ángel tuvo acceso a las claves de dichos ordenadores al ser facilitadas por la directora-psicóloga que fue al efecto requerida por la presidenta de la asociación. D. Miguel Ángel tuvo así acceso a los tres ordenadores, si bien su actuación se limitó a identificar y localizar los programas instalados, no accediendo al contenido de los ficheros de esos ordenadores. En el momento de esta inspección, llevada a cabo en el lugar y en tiempo de trabajo, Dña. Leonor no estaba presente. Ella no guardaba documentos ni ficheros personales en su ordenador. Una vez finalizada la inspección, D. Miguel Ángel comentó verbalmente las deficiencias apreciadas y la existencia del programa de acceso remoto, poniendo énfasis en los riesgos en relación a la normativa sobre protección de datos de carácter personal En concreto detectó el sistema instalado por D. Vicente de acceso remoto en los ordenadores de Dña. Leonor y de la directora psicóloga El día 11 de abril de 2008 D. Miguel Ángel no entregó informe escrito alguno a la asociación./ Sexto. - El día 11 de abril de 2008, DOA depositó en correos burofax dirigido a Dª. Leonor que contenía los siguientes documentos: Escrito con el siguiente contenido: "COMUNICACIÓN DE FALTA MUY GRAVE A DNA. Leonor . Pilar , Presidenta de la Asociación de ayuda al enfermo mental DOA COMUNICA a Dña. Leonor que ha cometido una falta muy grave, confirmada por el perito D. Miguel Ángel Y el Notario D. Pedro Antonio , especificada en los artículos 66-d y 66-h del Convenio Colectivo vigente, que dicen que será falta grave el incumplimiento de las medidas de seguridad y protección establecidas por la empresa y el fraude, la deslealtad o abuso de confianza en las gestiones encomendadas". Escrito con el siguiente contenido: "Ha llegado a conocimiento de la dirección de la empresa los hechos en los que ha intervenido usted directa y personalmente y que pasamos a comunicar. Como usted sabe, y por la actividad que desarrolla diariamente en relación a la atención y seguimiento de los enfermos usuarios de la Asociación como Psicóloga, tiene lógico y necesario conocimiento no sólo de los datos de carácter personal de dichas personas sino otros de índole diversa y fundamentalmente relativos a la salud, relaciones, entorno familiar y social e incluso afectantes a la intimidad de la persona. Asimismo se le ha dotado a usted de los medios necesarios para el mejor desarrollo y atención profesional de dichos enfermos usuarios, y en concreto de un equipo informático en el que se contienen y archivan todos los datos de los que usted tiene conocimiento a través de dichos enfermos a los que nos hemos referido anteriormente. Dada la trascendencia que supone el conocimiento y tratamiento de toda la información relativa a los datos de referencia recogida en los ficheros del equipo informático, en su día suscribió usted un documento de reconocimiento de la obligación de tratar la información a la que tenía acceso en virtud de su actividad profesional en la empresa y en relación a los enfermos que a diario atendía, con total confidencialidad. Asumiendo a la vez las consecuencias del incumplimiento de las obligaciones referidas en los aspectos derivados del contrato de trabajo mediante el despido disciplinario, así como los demás relativos a la compensación de los daños y perjuicios ocasionados con independencia de las consecuencias que pudieran derivarse ante la Jurisdicción Penal. A requerimiento de la dirección de la asociación, un equipo profesional especializado ha procedido a verificar el estado de la red local y ordenadores pertenecientes a la Asociación y ubicados en el centro de trabajo de la calle Romil 84 de Vigo. Han sido objeto del estudio y verificación requerida los equipo en los que existen datos sensibles contemplados en la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal 15/1999. Entre dichos equipos se ha estudiado y verificado el que Usted utiliza de forma habitual y se ha constatado que permite accesos a un equipo con ficheros de nivel alto desde el exterior, sin contraseña ni encriptación permitiendo por ello el acceso desde el exterior al mismo por parte de terceros así como el conocimiento de todos los contenidos y datos existentes en sus ficheros; tratándose como usted bien sabe de ficheros que contienen información personal de nivel alto, desde el punto de vista de las exigencias legales en materia de seguridad. Los hechos precedentes, suponen una gravísima trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño de su trabajo previsto en el artículo 54.1 d) del ET , así como una falta muy grave según lo previsto en el artículo 66 h) del texto del convenio colectivo general para los centros y servicios de atención a personas con discapacidad. Dada la gravedad de las faltas cometidas, la Dirección de la empresa, en aplicación de lo previsto en el artículo 67 c) de la norma convencional referenciada así como de lo contemplado en el artículo 54.1 del ET , se ve en la necesidad de sancionarle a usted con el despido, surtiendo el mismo efectos a partir del día 11 de abril de 2008. Tiene a su disposición el la caja de la empresa la liquidación de sus haberes. Se le requiere asimismo, haga entrega inmediata de las copias de seguridad de su equipo informático, todas las llaves del centro, la llave de la caja fuerte, toda la documentación escrita o digitalizada relacionada con los ficheros de nivel 1-2 y 3". El servicio de Correos no remitió el burofax a su destinataria hasta el día 2 de mayo de 2008, fecha en que se dejó aviso en el domicilio de DM. Leonor para que recogiera el burofax en las oficinas de correos. Dña. Leonor finalmente recibió estos documentos el día 5 de mayo de 2008. Previamente, el día 23 de abril de 2008, Dª. Leonor recibió por burofax documento de liquidación y finiquito, formulario para solicitar del INSS el pago de las prestaciones por incapacidad temporal y certificado de empresa./ Séptimo. - La directora-psicóloga también fue despedida el día 11 de abril de 2008./ Octavo. - Ambos despidos fueron decididos por la presidenta de la asociación, la cual remitió al colegio de psicólogo carta informando del despido de Dª Leonor y de los motivos. Una vez adoptada la decisión y remitidas las cartas de despido, la presidenta sometió esta decisión a la junta directiva. Alguno de sus miembros mostraron su disconformidad por no considerar grave la falta imputada. La junta no ha impugnado la decisión de la presidenta ni ha adoptado acuerdo tendente a dejar si efecto los despidos./ Noveno. - No consta que Dª Leonor ostente o haya ostentado en el año anterior a abril de 2008 la condición de representante legal de los trabajadores./ Décimo. - Dña. Leonor presentó el día 25 de abril de 2008 papeleta de conciliación impugnando el despido verbal del que manifestaba haber sido objeto el día 23 de abril de 2008. El día 8 de mayo de 2008 presentó papeleta de conciliación impugnando el despido comunicado por carta el día 5 de mayo de 2008. Ambos actos de conciliación tuvieron lugar sin avenencia el día 12 de mayo de 2008. Ambas demandas fueron presentadas el día 20 de mayo de 2008. A fecha del juicio Dña. Leonor permanecía en situación de incapacidad temporal.

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de DESPIDO y VULNERACION DE DERECHOS FUNDAMENTALES ha sido interpuesta por Dª Leonor contra ASOCIACION DE AYUDA AL ENFERMO MENTAL y ESTIMANDO la demanda que sobre DESPIDO IMPROCEDENTE ha interpuesto Dª Leonor contra ASOCIACION DE AYUDA AL ENFERMO MENTAL, debo declarar y declaro IMPROCENDENTE el despido del que la actora fue objeto el día 5 DE MAYO de 2008, condenando a la demandad a que en el plazo de CINCO DIAS opta entre readmitir a la trabajadora a su anterior puesto de trabajo o a abonarle indemnización en cuantía de TREINTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y DOS CON VEINTINUEVE EUROS (31.242,29 Euros), junto con el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido al a fecha de notificación de sentencia, a razón de 69,42 Euros diarios, con expresa deducción de los días en que la trabajadora haya permanecido en situación de incapacidad temporal.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestimando la demanda que en materia de despido y vulneración de derechos fundamentales ha sido interpuesta por Dª Leonor contra la asociación de ayuda al enfermo mental y estimando en parte la demanda declaro improcedente el despido del que ha sido objeto la actora el día 5 de mayo de 2008, condenando a la demandada a que opte entre readmitir a la actora o indemnizar en la cuantía de 31.242,29 euros, junto con el abono de los salarios de tramitación devengados desde la fecha del despido hasta la fecha de la notificación de la sentencia, a razón de 69,42 euros diarios, con deducción de los días en que la trabajadora haya estado en situación de Incapacidad temporal.

Se alzan en suplicación ambas partes la representación de la Asociación de ayuda al enfermo mental, y la representación procesal de la parte actora, interponiendo sendos recursos en base a un único motivo, correctamente amparado en el apartado c) del art 191 de la LPL en los cuales denuncian infracciones jurídicas.

SEGUNDO.- La primera cuestión a resolver en el presente recurso, por la incidencia que su solución puede tener sobre el devenir del mismo, versa por tanto sobre la admisión o no de los documentos aportados por la parte recurrente en la fase del recurso, y que dio lugar a la tramitación del breve incidente establecido en el artículo 231 de la Ley de Procedimiento Laboral , y la parte actora interesa la inadmisión, por no encontrarse en ninguno de los supuestos del art 279 de la LEC . La recurrente propone la unión del documento consistente en disquete remitido por el servidor comunitel (telecomunicaciones 2 telecomunicaciones services SLU) al juzgado de lo social de Vigo, como respuesta al requerimiento del juzgado ante la previa solicitud de prueba y admisión de la misma, presentada por la demandada y que fue incorporada el día 23-07-2008, estimando la proponente que el documento que se pretende aportar reúne los requisitos de ser de fecha posterior a la demanda, a la vista y al la sentencia, y que esta parte proponente no ha tenido conocimiento de dicho documento con anterioridad y además tienen relevancia y trascendencia .

Es conforme a la naturaleza excepcional del recurso de casación -y del de suplicación-, que, en esta fase del recurso, no se admita la introducción de hechos nuevos -distintos de los alegados y debatidos en la instancia-, ni, tampoco, la proposición de ningún medio probatorio. Consecuentemente a este predicado, el artículo 231 LPL -enclavado dentro «de las disposiciones comunes a los recursos de suplicación y casación»-, preceptúa que «la Sala no admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos». Ahora bien, como excepción a este principio de carácter general -y sin duda, como concesión al «ius litigatoris»- seguidamente el precepto señala la salvedad referida a «algún documento de los comprendidos en el artículo 506 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o escrito que contuviese elementos de juicio necesarios para evitar la vulneración de un derecho fundamental».

En el supuesto, que ahora se examina, la parte recurrente ha presentado, con posterioridad al escrito de formalización del recurso, un documento un disquete remitido por el servidor comunitel (telecomunicaciones 2 telecomunicaciones services SLU) al juzgado de lo social de Vigo, como respuesta al requerimiento del juzgado ante la previa solicitud de prueba y admisión de la misma, presentada por la demandada y que fue incorporada el 23-7-2008, :Respecto de ello decir que no consta en autos, la petición de este medio de prueba que ahora pretende introducir, y bien pudo la parte proponente haber pedido la practica de tal medio de prueba durante la tramitación del procedimiento e incluso como diligencias finales, por lo que su aportación a estos autos del disquete obrante en otro procedimiento de despido distinto al promovido por la actora carece de recibo. Y además no consta tampoco la existencia de soporte papel del contenido del Disquete . Habrá de examinarse, pues, el carácter del documento aportado y si el mismo puede incluirse en las excepciones del artículo 506 LECiv y, posteriormente, caso afirmativo, su valoración y posterior incidencia sobre la resolución del recurso.

Pues bien, respecto de ello cabe decir que, y en lo referente al primer problema y al documento, debe partirse de una realidad evidente, cual es que el documento no se refiere a un hecho posterior, sino a un hecho anterior, el disquete aun aportándose en otro procedimiento con fecha posterior, es anterior y es obvio que va referido a hechos anteriores, por ello no puede incluirse en los documentos a que alude el artículo 506 de la LECiv al no reunir los requisitos al efecto, por ello no encuentra debido encaje para su admisión en el artículo 506.3º LECiv , relativo a los documentos «que no haya sido posible adquirir con anterioridad por causas que no sean imputables a la parte interesada, siempre que se haya hecho oportunamente la designación expresada en el párrafo segundo del artículo 504 ».

Por tanto, procede la inadmisión del citado documento, por ello y por las razones anteriormente expuestas al estimar la sala que en definitiva que no nos encontramos en ninguno de los supuestos referidos por el art 270 de la LEC .

TERCERO.- Que por la empresa demandada interpone recurso de suplicación en base a un único motivo de recurso, correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL en el cual denuncia infracción del articulo 54 b)y d) del ETT en relación con el art 67 d) y todo ello en relación con el art 67.c) del XII convenio colectivo general de centros de atención a personas con discapacidad .alegando en esencia que acreditada la inserción al sistema informático de la asociación, sin conocimiento de esta, de un programa espía que permitía acceder desde el exterior a los expedientes y a la documentación de la empresa la conducta de la actora debe ser considerada como constitutiva de una falta muy grave sancionable con despido. Por cuanto que ocultar a la asociación la existencia de ese programa que permitía el acceso desde el exterior a los datos configura una actuación dolosa difícilmente explicable, por ello y dado que la conducta descrita aparece contemplada en el ETT y en el convenio colectivo teniendo fijada la sanción de despido y la por ello la decisión empresarial no infringe ninguno de los preceptos citados, y desde luego es proporcionada a la gravedad de la infracción y conducta de la trabajadora demandante.

Que para la adecuada resolución de las cuestiones planteadas en el presente recurso ha de partirse de los hechos que constan en el relato fáctico y que en esencia consisten en los siguientes: 1.- Que el marido de la actora es socio de la demandada y ha venido prestando asistencia informática voluntaria y gratuita a la asociación a través de la empresa asired; sobre el año 2003 el esposo de la actora y con el fin de poder solucionar los problemas informáticos de la actora, instalo un programa en los ordenadores de la actora y la directora del departamento de psicóloga que le permitía acceder a la red de la asociación y a los ficheros de sus ordenadores sin necesidad de desplazarse hasta las dependencias de la asociación. A través de este sistema cada vez que la actora o la directora del departamento de Psicología tenían un problema informático, D Vicente lo solucionaba accediendo a sus ordenadores y al sistema desde el lugar en el que se encontrara de esta forma D Vicente contaba con acceso remoto sin encriptación ni seguridad a los distintos equipos informáticos de la red, lo que permite el acceso exterior a los expedientes y a la información reservada de las apersonas atendidas en la asociación Esta instalación se efectuó sin el consentimiento de la asociación o de la junta directiva y sin su consentimiento. 2.- desde hace año y medio o dos años D Vicente (esposo de la actor) no presta asistencia informática gratuita que antes prestaba a la asociación, si bien en una ocasión fue contratado por la asociación para la instalación de un programa informático por el que recibió una retribución económica.

Por tanto la imputación realizada a la actora en la carta de despido: a)la instalación de un programa que permitía al esposo de la actora acceder a distancia a los ordenadores de la empresa y a sus ficheros, instalación que se verifico sin permiso de la asociación y sin que esta lo supiera, quedando por tanto al margen de esa asistencia de esa asistencia voluntaria y gratuita que el esposo de la actora presto durante años.

Que del relato fáctico inmodificado de la sentencia de instancia ha quedado acreditado que en efecto se llevó a cabo la instalación de un programa que permitía al esposo de la actora acceder a distancia a los ordenadores de la empresa y a sus ficheros, instalación que se verifico sin permiso de la asociación y sin que conste que esta lo supiera quedando por tanto al margen de esa asistencia voluntaria y gratuita que el esposo de la actora presto durante años a la demandada :que asimismo ha quedado acreditado cual fue la finalidad de ese programa: ni acceder al contenido del ordenador ni acceder a la información confidencial, sino que se instaló única y exclusivamente para que si la actora en el uso ordinario y profesional del ordenador tenia problemas, su esposo, desde su propio lugar de trabajo, pudiera solucionarle el problema.

Pues bien, aplicando la misma doctrina gradualista que ya sostuvo la juzgadora de instancia, y en atención a las circunstancias aludidas en la sentencia de instancia, dado que si bien es grave y reprochable la instalación del programa y entendiendo la inquietud de la empresa, al no apreciarse mala fe ni deslealtad grave que justificara la sanción mas grave de las previstas, teniendo en cuenta que la persona que tenia acceso a la información confidencial era un socio de la empresa demandada y que ningún beneficio sacaban ni la actora ni su marido con el uso de eses programa de acceso remoto, salvo agilizar una reparación en caso de un problema informático, estimamos, como correctamente entendió la juzgadora " A quo ", que la falta no tiene la gravedad suficiente para ser calificada de falta muy grave; lo que nos lleva a rechazar el motivo esgrimido. Y desestimar el recurso interpuesto por la empresa demandada.

CUARTO.- La parte actora interpone recuso de suplicación en base a un único motivo correctamente amparado en el apartado c) del articulo 191 de la LPL , en el que denuncia infracciones jurídicas, concretamente denuncia infracción por no aplicación en la sentencia impugnada del art 55.5 b) del ETT referido a la protección por maternidad y de la mujer embarazada, reforma introducida por la ley 39/1999 de conciliación de la vida familiar y laboral ;alegando que si bien la sentencia de instancia declara improcedente el despido y desestima la nulidad por considerar, que no se constata ni por indicios que el embarazo de la actora haya motivado la decisión de proceder a su despido. Por lo que entiende que la nulidad del despido debe ser desestimada. La recurrente estima que de conformidad con lo establecido en el art 55.5 b) del ETT el despido de las trabajadoras embarazadas desde el inicio del embarazo hasta el comienzo del periodo de suspensión a que se refiere la letra a) ha de declararse nulo, salvo que se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo: y dado que en el caso de autos se ha declarado la improcedencia y estando la trabajadora embarazada, procede la nulidad del despido.

No comparte la Sala el criterio de la juzgadora de instancia y, al contrario, abundan razones para sustentar la declaración de nulidad del despido que postula la actora-recurrente, a la vista de la declaración de improcedencia del despido de la actora encontrándose esta embarazada.

En primer término y frente a lo que afirma la juzgadora de instancia, pues llegados a este punto de la declaración de improcedencia del despido, y desestimado el recurso interpuesto por la empresa que perseguía la declaración de procedencia del mismo y dado que por ello el despido devendría improcedente, pero indiscutido que la empresa conocía la situación de embarazo de la actora, es de aplicación lo dispuesto en el art 55.5 y 6 del ETT que establece que: «Será también nulo el despido en los siguientes supuestos:

a) El de los trabajadores durante el período de suspensión del contrato de trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, adopción o acogimiento al que se refiere la letra d) del apartado 1 del artículo 45 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (RCL 1995997 ), o el notificado en una fecha tal que el plazo de preaviso concedido finalice dentro de dicho período.

b) El de las trabajadoras embarazadas, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de suspensión a que se refiere la letra a), y el de los trabajadores que hayan solicitado uno de los permisos a los que se refieren los apartados 4 y 5 del artículo 37 del Estatuto de los Trabajadores , o estén disfrutando de ellos, o hayan solicitado la excedencia prevista en el apartado 3 del artículo 46 del Estatuto de los Trabajadores .

Lo establecido en las letras anteriores será de aplicación, salvo que, en ambos casos, se declare la procedencia del despido por motivos no relacionados con el embarazo o con el ejercicio del derecho a los permisos y excedencia señalados».

Y la consecuencia, por aplicación del precepto expuesto, en relación con el artículo 55.5, párrafo segundo, del Estatuto de los Trabajadores , por haberse producido el despido en una de las situaciones en ellos contempladas y no ser procedente la decisión empresarial, es que procede declarar el despido de la actora nulo, con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva de la presente resolución, lo que conlleva, en conclusión con lo hasta aquí expuesto, a la estimación del recurso interpuesto por la actora y a la revocación de la sentencia de instancia y con estimación parcial de la demanda planteada se declare nulo el despido de la actora, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento .

En consecuencia.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la demandada, ASOCIACION DE AYUDA AL ENFERMO MENTAL, y estimando el recurso de suplicación interpuesto por la actora Dª Leonor , contra la sentencia de fecha 1 de julio de 2008, dictada por Juzgado de lo Social Nº 5 de Vigo , en los autos nº 425-08, debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia y estimando en parte la demanda, debemos declarar y declaramos nulo el presente despido litigioso, con los efectos legales inherentes a dicho pronunciamiento, condenando a la demandada, ASOCIACION DE AYUDA AL ENFERMO MENTAL, a estar y pasar por esta declaración a readmitir a la trabajadora, Dª Leonor , a su puesto de trabajador y abonar los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, con expresa deducción de los días en que la trabajadora haya permanecido en situación de incapacidad temporal .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.